👨 Saber Direito – Direito Administrativo - Aula 1

[Música] no saber direito desta semana você vai assistir a um curso sobre Direito Administrativo a professora Luana Carvalho traz os contextos da lei 14.133 de 2021 você vai saber mais sobre a responsabilidade subsidiária da administração e sobre os crimes em licitações e contratos vai entender a importância da Estimativa de preços no processo licitatório e as exceções ao Procedimento de licitação a aula um começa [Música] agora Olá como vão sou a professora Luana Carvalho estaremos juntos aqui nesses próximos cinco encontros para falar de Direito Administrativo uma parcela do Direito Administrativo que eu tenho um carinho muito

especial nós vamos falar de licitações e contratos né então Sou professora na área de licitações e contratos mas também dou Aula algumas universidades sobre Direito Penal e direito comercial também sou professora do curso de pós--graduação de licitações e contratos e MBA de governança das contratações mas para que vocês me conheçam um pouquinho mais também sou servidora do Judiciário Federal já atuei como assessora jurídica como assessora socioambiental fui subsecretária na área de compras e licitações contratos e material né sou membro hoje do comitê de governança das Contratações da companhia Brasileira de governança e também hoje sou

membro do comitê de governança do Judiciário Federal que é angariado aí pelo CNJ então tem uma atuação muito efetiva né como servidora E também como advogada nessa área de licitações e contratos mas hoje aqui no programa saber direito a gente vai falar um pouquinho sobre a responsabilidade do Estado Mas é uma responsabilidade bem específica né a gente vai falar da responsabilidade do Estado quando ela é subsidiária e pode ser avocada no tema de licitações e contratos então nós teremos aí cinco encontros e nesses cinco encontros nós vamos ter esses temas sucessivos e hoje a gente

começa com essa parcela Então vamos falar da responsabilidade subsidiária da administração pública quando as verbas trabalhistas de Empregados terceirizados que prestam serviço paraa administração eles não são arcados pela empresa como o nosso Público do Saber Direito é um público bem diversificado nós temos aqui administradores servidores que atuam no dia a dia com o tema de licitações e contratos mas também temos alguns advogados que querem aprimorar o seu conhecimento nessa parcela mais específica do Direito Administrativo mas temos também aí alguns alunos não só da área de direito mas como da área de administração buscando aí se

inserir né no contexto no papel de trabalho eu vou Tentar trabalhar essa matéria aqui para atender a todos esses públicos tá então nosso tema é responsabilidade subsidiária da administração no contexto da lei de licitações e contratos mas antes de nós adentrarmos especificamente a esse tema a gente vai falar um pouquinho da responsabilidade do Estado a responsabilidade civil do Estado prevista na nossa Constituição Federal paraa gente poder fazer uma contextualização Se nós formos até o Artigo 37 parágrafo 6to né da nossa Constituição Federal nós vamos ver que o texto constitucional nos traz que vai surgir a

abilidade do Estado toda vez que o estado causar um prejuízo ao terceiro e para que esse prejuízo ele se materialize de fato é necessário que a gente comprove um dano efetivo e que tenha ano de causalidade a conduta do estado com esse prejuízo que foi causado a um terceiro Então essa é a teoria da responsabilidade civil do Estado tratada Aqui diretamente na nossa Constituição Tá mas como eu disse aqui para a nossa programação ação de hoje nós vamos tratar de uma responsabilidade que é muito específica que é dentro do contexto da lei geral de licitações

Mas por que que eu estou trabalhando esse contexto geral dentro da nossa Constituição Federal Supremo Tribunal de Justiça e e o Supremo Tribunal Federal em várias manifestações do manifestações do contexto da responsabilidade civil do Estado já deixou bem claro pra gente que o que consta do artigo 37 parágrafo 6º nós conhecemos como a Teoria do Risco administrativo tá E pressuponho que a gente tem descrito ali no artigo 37 parágrafo 6º da nossa Constituição e um acordo com repercussão Geral do STF além de avocar A Teoria do Risco administrativo ao final dessa manifestação ele deixou bem

claro pra gente olha para que haja realmente a responsabilidade do Estado em razão de Um prejuízo que ele causou a terceiro além da conduta do estado que pode ser comissiva ou omissiva e além do dano efetivo né E deve haver um nexo de causalidade entre o dano que se praticou ao terceiro e a ação e a conduta omissiva ou comissiva da administração no finalzinho dessa decisão ele deixa um recado pra gente que ele fala ó a responsabilidade do estado vai acontecer Independente de dolo e Independente de culpa o que isso significa o estado não Precisa

agir com a intenção de causar um prejuízo a terceiro que representa representaria o dolo e também não precisa ficar comprovada a culpa da administração ou seja a gente não vai ter que levantar se aconteceu negligência imprudência e imperícia por isso isso é chamado e é conhecido como A Teoria do Risco administrativo causou dano em terceiro mesmo que não tenha agido com vontade com uma negligência com imprudência e imperícia surge a Responsabilidade estatal e logo vocês vão entender o por que eu pedi aqui tô fazendo todo esse contexto para falar da responsabilidade da administração nas licitações

e contratos com o contexto geral da nossa Constituição tá e como eu falei vamos agora adentrar essa parte mais específica da teoria geral do Risco nas licitações e contratos então eu vou contextualizar a evolução normativa desse contexto que é o quê um contexto de terceirização de serviços Olha a Gente vai verificar responsabilidade subjetiva quanto a verbas trabalhistas de Empregados que presta um serviço na administração através do contrato de regime de dedicação exclusiva de mão de obra quando a empresa contratada através do contrato administrativo não arcar com essas parcelas então a gente tá no tema de

terceirização e considerando o nosso público a gente vai fazer aí toda uma contextualização e a gente vai falar da evolução normativa então vou falar tanto Do regime jurídico administrativo quanto da regra privada prevista na nossa CLT na consolida das leis trabalhistas então vou fazer todo esse cotejo além disso a gente vai trabalhar os pontos principais da jurisprudência dos nossos tribunais superiores STF STJ e principalmente o TST porque eu estou no contexto de terceirização de serviços e a justiça do trabalho ela tem um enunciado que fala justamente da relação tripart tipe que nós temos aqui nos

contratos de Terceirização inclusive quando envolve a administração pública como tomador de serviço Ok então vamos lá no regime do contexto jurídico administrativo a terceirização ela apareceu a primeira vez lá e 67 quando no nosso famoso decreto lei 200 que incorporou toda a área administrativa a possibilidade do Estado também contratar determinados serviços né os serviços muito mais acessórios para ser executados de forma indireta né Então com o nosso famoso decreto lei lá em 67 surgiu aí no contexto jurídico administrativo a possibilidade de terceiriz armos algumas atividades logo depois 30 anos depois Mais especificamente lá em 97

agora nós tivemos o decreto Federal 2271 o que que esse decreto nos trouxe em razão desse contexto Ele trouxe O Rol de atividades que preferencialmente o estado iria terceirizar iria executar de forma indireta despeito de executar Diretamente ia transferir para um terceiro e esses são os dois Marcos principais no regime jurídico administrativo que trata de terceirização não são os únicos mas são os principais são os Marcos históricos no regime jurídico administrativo na Seara privada a época lá da consolidação das leis trabalhistas que aconteceu lá em 43 eh a economia brasileira passava por um período muito

especial muitos Trabalhadores Rurais estavam vindo do Campo para trabalhar na cidade e e com essa característica desses Trabalhadores Rurais o que vinha muito acontecendo na relação empregatícia né então os trabalhadores vinham do campo e queriam agora dentro da cidade conseguir ali dentro das empresas angariar n uma possibilidade de trabalho e o que vinha acontecendo muito é que a característica desse contrato de trabalho a principal característica era subordinação jurídica que que significa subordinação jurídica Significa que o empregador ele poderia teria o direito de fiscalizar todo o trabalho daquele seu empregado e ele poderia fiscalizar de acordo

com os interesses da sua empresa com seus interesses né fora isso o que vinha acontecendo além dessa característica específica que era a subordinação isso alinhada a falta de escolaridade desses trabalhadores porque eles estavam migrando do campo paraa cidade então essa subordinação aliada Essa baixa escolaridade tava trazendo um fenômeno que era o quê uma desigualdade muito grande entre as partes que estavam envolvidas nessa relação de emprego entre o empregador e o seu funcionário a relação estava muito desigual e havia subordinação e havia o baixo grau de escolaridade Então os empregados não entendiam muito seus direitos não

entendiam os limites dessa subordinação baseado nisso a época da consolidação das leis trabalhistas O Legislador ele amparou esse trabalhador com essas características com uma série de direitos protetivos foi a época da consolidação das leis de trabalho e desse momento histórico econômico que o país passava lá em 43 que surgiram vários princípios Que nós conhecemos até hoje na área do trabalho nós conhecemos por exemplo o princípio do indubio pró-operário que é o quê dúvidas na interpretação dos dispositivos legais que envolvem a matéria trabalhista você Vai interpretar em favor do empregado né isso vinha muito porque os

empregados com baixa escolaridade eles não teriam toda uma expertise para Av vantar ali e verificar os seus direitos então princípios como o ubo pré Operário o princípio da norma mais favorável havendo duas normas que podem tratar de uma matéria que podem influenciar nas relações de trabalho você avoca aquela legislação que for mais favorável ao trabalhador então fora o princípio do Indubio Pr Operário o princípio da norma mais favorável nós tínhamos também o princípio da irredutibilidade salarial que surgiu sim enquanto nós tínhamos todo esse contexto a irredutibilidade salarial a responsabilidade solidária do empregador com a atividade

do seu empregado o princípio da continuidade da relação de emprego e olha eu tô falando isso lá no ano de 43 né 1943 e até hoje esses princípios caracterizam muito ainda a relação de trabalho pois bem só Que o tempo passou né o tempo foi passando a realidade econômica do país também foi mudando a realidade o perfil do Trabalhador ele também foi mudando e com isso surgiu a necessidade de remodelar todas as normas trabalhistas por a época da elaboração da CLT elas foram realmente pensadas para proteger o trabalhador por conta das características que falamos logo

logo agora só que esse mercado mudando o perfil do Trabalhador também mudando Surgia urgentemente a necessidade de reavaliar todas as normas de trabalho por quê Como se pensou muito na proteção dos empregados não se pensou lado outro na viabilidade Econômica da empresa e essa viabilidade Econômica da empresa que garante o o salário dos trabalhadores Então as normas trabalhistas começaram a entrar em choque com as normas de mercado e o que que aconteceu um total desestímulo as empresas considerando todas as regras Todas as proteções ali aos trabalhadores ficaram desestimuladas a contratar pelo regime regular E isso

gerou uma série de fenômenos né o primeiro nós tivemos ali o momento da maior taxa de desemprego do país e foi ali também que nós começamos a verificar algumas relações de trabalho informal Por quê o os empregadores as empresas não estavam conseguindo atender a todo aquele protecionismo trabalhavam realmente com receio de fazer toda aquela contratação nós sabemos que todo Esse regime ele só foi se alterado agora em 2017 com a reforma trabalhista que tentou restabelecer trazer uma maior equilíbrio a toda essa relação de emprego em razão de que nós mudamos aqui na economia do nosso

país né então nós estávamos vivendo esse contexto e por conta disso a terceirização ela surge como uma válvula de escape para as empresas por quê considerando que ela se tornaria agora o tomador efetivo de serviço EA contratar uma outra empresa Para entregar essa parcela de serviço essa terceira empresa por isso a relação é de terceirização é que teria que se preocupar com os encargos trabalhistas com todas as repercussões para aqueles trabalhadores então a terceirização realmente ela deu um buom naquele momento em que nós mudamos ali a economia do país e como é que funciona essa

relação na terceirização eu tenho o tomador do serviço eu tenho a empresa contratada para prestar esse serviço e Eu tenho o trabalhador Então são três agentes que estão envolvidos nesse conceito de terceirização é uma eh é uma relação Trip partícipes eu tenho três pessoas participando dessa relação e eu tenho entre o tomador de serviço e o empregador Eu tenho um contrato específico por exemplo quando o tomador de serviço é administração pública entre a administração pública e o empregador Eu tenho um contrato administrativo Então desse contrato surge o quê um Contexto uma relação então eu tenho

um contrato administrativo e o vínculo entre por exemplo administração e empregador é um vínculo de prestação de serviços entre o empregador e o seu trabalhador Eu tenho um outro contrato mas é um contrato bem específico que é o contrato de trabalho então desse contrato de trabalho surge um vínculo empregatício e entre a empresa e o seu empregado e como a relação ela é circular o que que acontece entre o Tomador de serviço e o empregado não deve haver vínculo e não deve haver nenhuma relação de contrato todavia alguns doutrinadores entendem que há pelo menos um

vínculo econômico Quando eu olho esse quesito lá na Seara privada Ok realmente a gente pode pensar diretamente no vínculo econômico entre quem o tomador de serviços e o empregado porque é através dessa relação que a empresa realmente tem recursos financeiros para poder arcar com o Pagamento dos seus empregados mas quando eu levo esse entendimento para administração pública pensar por exemplo que o AD tem um vínculo econômico com a administração eu poderia pressupor que se a administração não arca com o pagamento do contrato de prestação de serviço a empresa poderia de alguma forma se afastar e

se desincubir da obrigação de pagar o empregado Mas por que que eu faço essa ressalva e ten esse meu posicionamento particular porque no Contrato administrativo há uma característica muito específica que é o quê as prerrogativas da administração e uma das prerrogativas da administração é que mesmo a administração pública não honrando com a sua parcela dentro do contrato a outra parte ainda está Obrigada é muito diferente da relação civil da relação privada entre a empresa e um outro tomador de serviço então considerando essa particularidade mesmo que a administração porventura não venha A pagar efetivamente pelos serviços

prestados a empresa ainda está Obrigada com as relações trabalhistas do seu empregado claro que a administração ela não pode simplesmente né descumprir a sua parte no seu contrato administrativo mas considerando a sua prerrogativa ela pode hoje dentro do regime dos contratos administrativos ficar até 90 dias inadimplente ainda com a sua prestação e mesmo assim a prestação de serviço ter que ser continuada após esse lapso Temporal claro que surge o direito da empresa contratada de desincumbir e se desincubir das suas obrigações tá Então olha só relação tomador de serviço com o empregador Eu tenho um contrato

administrativo e o vínculo é prestação de serviços entre o empregador e o empregado Eu tenho um contrato de trabalho vínculo relação empregatícia e essa relação empregatícia ela tem quatro características uma que a gente já falou Inicialmente né que é a subordinação então o empregador tem o direito de fiscalizar o trabalho do seu empregado ele tem uma característica de onerosidade né porque para ser uma relação de emprego ele não é gratuito então tem a onerosidade tem que ser habitual também a relação senão entra num trabalho ali esporádico não cria um vínculo empregatício e também tem que

haver o a o requisito da pessoalidade o próprio empregado é que deve realmente Executar as suas atividades ele não poderia por exemplo encaminhar um terceiro para em seu lugar prestar esse serviço isso eu estou falando da relação empregador e o empregado Então o que acontece quando eu tenho todos esses contratos que envolvem a zação válidos e todos esses vínculos estão também válidos eu tenho a terceirização lícita o que acontece é quando eu quebro uma dessas relações contratuais ou quando esses vínculos eles ultrapassam os seus Limites eu tenho o quê a terceirização inválida E qual é

o reflexo jurídico dessa terceirização inválida onde aqui eu tenho trabalhador o tomador de serviço empregador e o empregado quando que acontece essa invalidade se eu quebro alguma da essas relações de Contrato ou se eu quebro algum desses vínculos Como por exemplo o tomador de serviço criar os vínculos todos diretamente com o empregado se ele avoca esse vínculo com o empregado ele quebra A relação empregatícia entre a empresa e o trabalhador E isso tem uma consequência jurídica na Seara privada o que nós temos é que nessa terceirização ilícita que acabou de se formar em razão da

quebra desse vínculo esse tomador de serviço ele vai responder diretamente com o empregado então ele vai avocar a responsabilidade e vai criar um vínculo empregatício Em substituição a empresa isso eu falando na área na Seara privada na Seara administrativa a gente tem um Quesito que a gente precisa avaliar Porque mesmo nessa terceirização ilícita quando a administração que é o tomador de serviço ela quebra esse vínculo eu não consigo formar o vínculo empregatício desse trabalhador com a administração porque faltaria um qu quisito para ter uma relação de trabalho com a administração pública que seria o quê

o concurso público então ele não teria aquele vínculo de emprego né e de trabalho com a administração Mas isso Não quer dizer que a administração não possa responder por esse quesito porque o que acontece a gente falou da Teoria do Risco administrativo previsto na Constituição Se Eu causo um prejuízo a terceiro né Independente de dlo ou Independente de culpa eu tenho dever de indenizar Então por mais que aquele empregado não vai ter o vínculo direto com a administração a administração sim deve arar indenizar qualquer prejuízo para esse empregado Tá bom então essa é A terceirização

falei que a terceirização válida e a gente tá tentando entender quando que esse conceito de terceirização ele vira ilícito tá Por que que eu entrei nesse coto porque a gente falou que naquele momento logo após a a consolidação das leis de trabalho a terceirização ela realmente veio como uma válvula de escape e como houve uma crescente muito grande eh da questão da terceirização que acabou acontecendo muitas fraudes né Muitos tomadores de serviço estavam ali acreditando que estavam numa uma terceirização lista na verdade estava tendo vínculo direto com o empregado né então aliado às fraudes e

aliada a todo este contexto né em que o tomador de serviço não sabia exatamente lidar com aquele empregado que estava nas suas dependências mas não tinha a subordinação jurídica então realmente vinha acontecendo muita fraude e muita terceirização ilícita em razão disso a Justiça do trabalho ela teve o quê ela teve que se pronunciar sobre todo esse contexto que estava acontecendo e lá em 86 Olha só quase 40 anos depois da publicação da consolidação das leis trabalhistas lá em 1986 a justia do trabalho ela se pronunciou através de enunciado o enunciado 256 para tentar evitar todo

esse quesito de terceirização ilía que estava acontecendo e é o que dizia o enunciado pra gente ele falava o seguinte salvo as O a questão de trabalho temporário e serviço de vigilância é ilegal a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta firma-se vínculo empregatício diretamente do empregado com tomador de serviço então ele se pronunciou se você quebrar a licitude dessa terceirização vai se formar o vínculo entre tomador e o prestador de serviço e Mas eles só ressalva duas hipóteses o contrato de trabalho temporário e o serviço de vigilância só Que como a busca pela

terceirização naquele momento era muito grande esse enunciado aqui ele não sobreviveu por muito tempo né a pressão exercida sobre o TST para restringir somente essas duas hipóteses trabalho temporário e o trabalho de vigilância fez com que o tribunal ele se movimentasse e reavaliar esse enunciado só que isso só foi acontecer em 2010 lá em 2010 através agora da súmula 331 ela redesenhou todo o seu pronunciamento em razão dessas Terceirizações só que agora ela inseria um novo inciso nesse novo enunciado antes era o enunciado 256 passou agora na redação do enunciado 331 ela trouxe um inciso

para falar da terceirização na administração pública e olha o que o TST se manifestou ele disse o seguinte oa de implemento de obrigações trabalhista por parte do empregador então na relação tripart tipe tomador empregador e prestador de serviço quando o empregador fic inadimplente com as suas obrigações Perante o empregado isso vai implicar responsabilidade subsidiária do tomador de serviço quanto às obrigações ela complementa inclusive quanto aos órgãos de administração direta das autárquicas e das Fundações públicas empresa pública e sociedade de economia mista então o que que ela fez ela trouxe aqui um requisito específico paraa administração

olha administração quando você estiver como tomador de serviço se a empresa que você contratou não arcar com suas Obrigações perante o empregado você vai ter uma responsabilidade subsidiária perante a todos esses encargos que a empresa não arou com os seus funcionários tá Então olha só nós tínhamos aqui vamos voltar ao contexto jurídico normativo eu tive a terceirização dentro do regime jurídico administrativo iniciando com decreto lei 200 lá em 67 quando foi em 97 30 anos depois eu tive o decreto Federal 2271 que falou ali trouxe O Rol de atividades Que preferencialmente o estado iria terceirizar

e ele chama lá de execução indireta né e na Seara privada eu tive em 43 a consolidação das leis trabalhistas enquanto nós est estávamos em todo esse movimento surgiu um grande Marco legal para nós foi o quê lá em 1993 foi o quê publicada a lei geral de de licitações a lei 8666 que acabou de ter a sua vigência eh revogada né acabou a vigência do 8666 agora em dezembro de 2023 então enquanto Nós estávamos em todo esse cenário lá em 93 foi publicada a lei 8666 só que a lei 8666 ela trouxe um artigo

específico para falar da responsabilidade da administração Lá no artigo 71 parágrafo primeo ó o que disse O legislador no regime Geral de licitações e cont contrato disse o seguinte o inadimplemento do contratado né a empresa contratada pela administração para prestar esses serviços aí ela diz Com referência em cargos trabalhistas Fiscais e comerciais não transfere a administração a responsabilidade pelas obrigações da empresa Então olha só ela trouxe de forma expressa vedando qualquer responsabilidade da administração então o que que aconteceu um choque eu tinha um enunciado do TST deixando claro que se a empresa não arca com

as obrigações perante o empregado há uma responsabilidade subsidiária da administração e eu tenho a lei geral de Licitações dizendo que não há nenhuma responsabilidade da administração caso a empresa não arque com esses pagamentos e os trabalhadores sofram um efetivo prejuízo isso gerou muito conflito e muitas divergências também nós tivemos aí Alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais contrários né E como havia muito segurança jurídica em tudo que vinha acontecendo pela manifestação do TST e agora pelo texto geral da lei de licitações o artigo 71 parágrafo Primeo Nesse contexto todo o governador do Distrito Federal em 2010 Ele

entrou com uma ação declaratória de constitucionalidade por ele queria ouvir da nossa corte superior o STF se esse artigo da lei geral de licitações o artigo 71 parágrafo primeiro se ele realmente era constitucional Por quê ele tinha dúvida se esse artigo era constitucional se o quesito todo era em relação a súmula e o enunciado do TST porque no início aqui da nossa aula hoje Nós falamos da Teoria do Risco administrativo avocada lá pelo Artigo 37 da Constituição Federal Mais especificamente lá no parágrafo sexto não foi isso e a nossa Constituição nos diz que vai haver

sim a responsabilidade da administração toda vez que causar um prejuízo a terceiro Independente de dolo ou inde ente de culpa mas vem o texto da administração nessa parcela sobre licitações e contratos e diz que não há nenhuma responsabilidade da Administração caso o empregador não arque efetivamente com as parcelas e as obrigações perante seus empregados e qual era os posicionamentos contrários Que nós tínhamos quem defendia que a lei geral de licitações na verdade ela era inconstitucional era justamente por esse quesito ela não poderia ter expurgado qualquer responsabilidade do ente tal então defendiam que realmente a lei

de licitações ela era inconstitucional mas alguns entendiam Que na verdade era o entendimento do TST através desse enunciado 331 é que ele era inconstitucional por quê quando veio a justiça do trabalho falou o seguinte ó vai ter responsabilidade subsidiária da administração ela tá fazendo isso isso é totalmente contrário à lei não é isso então quando ela dá esse entendimento e a Lei não seria aplicada por conta desse entendimento ela automaticamente tá dizendo que aquele artigo é inconstitucional e poderia o TST através De um enunciado indicar inconstitucionalidade mesmo que não o faça de forma expressa ele

não tá dizendo Olha o artigo é inconstitucional mas ele tá dizendo ó independente do artigo Vai haver a responsabilidade da administração Isso se chama reserva de plenário então uns estavam entendendo que esse enunciado não poderia traduzir esse conteúdo sob pena de estar aí realmente materializando aí quebrando a reserva de plenário é porque não cabe ao TST declarar inconstitucionalidade efetivamente de um texto legal então em todo esse contexto o governador do Distrito Federal sentindo insegurança efetivamente dentro de todas as relações de terceirização que o Distrito Federal estava fazendo a época ingressou com essa ação declaratória de

constitucionalidade para pronunciamento do nosso STF e o que que aconteceu nesse julgamento nesse julgamento né por quase unanimidade que Só ficou Vencido o ministro Aires Brito a época o que que o STF falou ele falou ó a lei de licitações é constitucional Sim e ela tem sua plena vigência e como ele estava avaliando o texto da lei geral de licitações em razão do enunciado do TST ele também se manifestou sobre o enunciado ele falou o enunciado realmente feriu a reserva de plenário não poderia mesmo que não faça de forma expressa não poderia ter indicado ali

que caberia alguma Responsabilidade da administração Ok então o texto né do regime geral válido e constitucional e entendendo que o TST realmente feriu a reserva de plenário só que o ponto principal desse enunciado dessa manifestação do STF foi a parte final Porque ele disse o seguinte ó eu estou falando que o texto do artigo 71 parágrafo primeiro ele realmente ele é constitucional mas eu não posso avaliar esse quesito afastando o risco administrativo previsto na Constituição Então não há responsabilidade automática do Estado o que que isso quer dizer não é simplesmente o fato da empresa não

ter Arcado com o pagamento dos seus empregados que isso automaticamente traz uma responsabilidade pra administração aí Ele trouxe um ponto específico ele falou o seguinte só vai haver a responsabilidade da administração nessa relação de terceirização quando administração estiver como tomador de serviço se ocorrer a culpa da Administração e uma culpa bem específica a culpa em elegendo e a culpa em vigilando quer dizer o seguinte se o estado elegeu mal aquela empresa que vai prestar o serviço aí eu posso referir a culpa da administração e a administração tendo essa culpa ela pode sim responder subsidiariamente então

a culpa em eligendo E ainda tem a culpa também em vigilando quer dizer o seguinte quando o est o estado contrata uma empresa ele tem o dever de fiscalizar se essa Empresa além do ser serviço em si está também cumprindo as demais obrigações principalmente obrigações né trabalhistas né o pagamento principalmente dos salários daquele empregado Então o que aconteceu o STF falou o seguinte texto da lei geral de licitações é Constitucional a informação o enunciado do TST ele feriu a reserva de plenário Mas isso não quer dizer que não vai haver a responsabilidade subsidiário do estado

para ver essa Responsabilidade precisa ser comprovada essas culpas culpa iG ou a culpa inv vigilando uma ou outra né e a gente acho que aqui na minha explanação já expliquei um pouquinho a diferença entre um e outro a culpa em eleger mal e a culpa em fiscalizar mal efetivamente seu trabalho com isso o que aconteceu TCT teve que reformular totalmente o seu enunciado e ele reformulou agora o enunciado é o 331 a E aí ele reformulou a redação que fala da terceirização Para Administração pública eu vou ler aqui para vocês o que ele traz lá

no inciso 5 da súmula 331 a ele reformulou da seguinte forma os entes integrantes da administração pública direta indireta respondem subsidiariamente nas mesmas especificações do item anterior né que ele fala ali da responsabilidade no âmbito privado Caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei a época lei geral de licitações ainda era a lei 8666 então Ele diz no cumprimento das obrigações da Lei 8 666 Especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e Leais entre a empresa e o prestador de serviço e foi mais adiante a responsabilidade subsidiária do tomador abrange todas

as verbas que decorrem de uma condenação ou seja né todas as verbas que por exemplo o empregado que ingressou com uma ação trabalhista para rever ali o seus direitos Todas aquelas condenações dessa Sentença e desse quesito nessa ação trabalhista seriam respondidas ali dentro dessa subsidiariedade aferida no caso ali paraa administração Ok então a reformulação do TST estava agora em consonância com o entendimento que o STF teve nessa ADC 16 de 20110 e o que que deveria acontecer bom antes desse julgamento do do STF a justiça do trabalho vinha condenando automaticamente administração toda vez que se

insurgia através de uma Reclamação trabalhista em que a empresa não arcou com os pagamentos dos seus empregados a justiça do trabalho estava automaticamente condenando a administração por força do que tinha o seu entendimento depois da manifestação do STF o que deveria acontecer aqui para que isso ficasse materializado nos autos do processo deveria comprovar a culpa da administração Mas infelizmente não foi isso que aconteceu e muitas dúvidas também estavam surgindo Nesse contexto Bom o STF diz que o que o normativo da da Lei 8666 ele é constitucional e a gente tem toda essa repercussão que vai

envolver agora o quê comprovar a culpa da administração e olha as dúvidas que começaram a surgir como é que ia ser comprovada essa culpa da administração a justiça do trabalho ia ter competência para avaliar na Esfera do contrato administrativo dentro do regime jurídico administrativo se realmente administração agiu com zelo na sua Fiscalização se realmente a administração agiu con Zelo para selecionar uma empresa apta a prestar esse serviço e assim não causar um prejuízo aos seus empregados primeira dúvida que surgiu desse contexto Será que a jusa do trabalho vai ter competência para avaliar de quem vai

ser o ônus probatório se de um lado vou ter o trabalhador e no outro lado no polo passivo ali também daquela demanda que vai estar a empresa mas subsidiariamente Administração de quem vai ficar o meio de prova quem deve comprovar a o empregado deve comprovar queem que a administração pública não cumpriu o seu dever de fiscalizar ou é a administração pública que insede de poder responder subsidiariamente é que teria que comprovar que cumpriu sim com Zila sua fiscalização e que realmente selecionou uma empresa apta de acordo com os ditames da lei geral de licitações a

realmente prestar um serviço e conseguir Cumprir com as obrigações do seus empregados fora isso outras questões né a justiça do trabalho vai conseguir Qual é a extensão do pedido de informações paraa administração pública então nós tínhamos várias situações nesse sentido mas a principal é a lei geral de licitações não trazia o rito para uma boa fiscalização ela não dizia ali quais eram os passos quais seriam os requisitos que a administração teria que avaliar né então se a lei geral de Licitações não traz o rito como que a justiça do trabalho objetivamente poderia julgar a culpa

da administração em razão disso muitas vezes o Ministério Público do Trabalho ajuizou várias ações civis públicas e a época muito e em razão do dos Municípios para deixar bem claro quais eram as obrigações do município em razão da fiscalização das verbas trabalhistas dos empregados quando o município contratava através do Instituto da terceirização foram várias Ações civis públicas e dentro dessas ações trazia O Rol ali de análises que os municípios por exemplo deveriam fazer ok E aí existia efetivamente toda essa ausência então a gente tinha toda a máquina pública sendo movimentada e os contratos terceirizados pessoal

eles realmente eh dentro da administração pública por força lá daquele do Decreto Federal 2271 há muito tempo vem numa crescente administração realmente nas atividades mais acessórias por mais que Também possa terceirizar atividade atividade meio e Aim também desde que mantenha ali todo o controle e toda a ordenação sobre o serviço terceiriza muito então era uma relação que vinha um tipo de contrato que vinha em uma crescente que precisava realmente de uma solução em razão de todos esses percalços que estavam acontecendo mas mesmo diante de todo esse cenário e da manifestação do STF que aconteceu em

2010 a justiça do trabalho ainda Continuou condenando a administração pública de forma Quase que automática justamente por conta da ausência de um rito específico de fiscalização e da falta do poder de comprovar dentro dessa ação trabalhista que realmente agiu com zelo e que realmente agiu ali selecionando a empresa da melhor forma e de acordo com as regras de licitações e regras de contrato eu vou mostrar aqui para vocês como que saíram os primeiros julgados agora em 2011 depois do Entendimento do STF Olha só um primeiro pronunciamento logo após a manifestação do STF foi o seguinte

na hipótese dos Autos constata-se não haver no acordão Regional né a gente estava numa manifestação de recurso de revista lá no TST nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou o atos de fiscalização não havia nos autos do processo nenhum documento que comprovasse a fiscalização né diante disso ele falou o seguinte ó O que era Seu exclusivo dever de comprovação Então nesse primeiro jugado entendeu que o ônus de comprovar que realmente azil com zelo era da administração ação pública e como ela não conseguiu trazer elementos que comprovasse até porque não havia regulamentado

Quais documentos qual seria a conduta da administração Para comprovar essa fiscalização fiel aconteceu aqui nesse primeiro julgado essa manifestação e condenou administração por ausência de provas Entendendo que o ônus de comprovação era da administração pública logo depois nós tivemos o segundo e foi nesse seguinte sentido a responsabilidade da administração pública de fiscalizar o O Fiel cumprimento das obrigações da empresa que contrata para lhe prestar serviço decorre da Lei e da própria constituição tô dizendo a fiscalização é ato inerente da administração ele diz na medida em que ele utiliza recursos públicos então automaticamente nasce a Obrigação

de fiscalizar a quem ela tá destinando esses recursos públicos ae diz o seguinte ó aqui nestes autos comprovada que a união não fiscalizou o contrato aele vai mais aente na verdade a ausência de comprovação se dá porque não houve a culpa a comprovação da culpa ele diz o seguinte as obrigações trabalhistas não foram quitadas regulamente isso automaticamente indica que a administração Não fiscalizou essa manifestação aqui do TST a época ela Teve muita repercussão porque estava dizendo o quê pra administração pública ó só o fato da empresa não ter cumprido quer dizer que você não fiscalizou

se você tivesse fiscalizado a contento o seu contrato de terceirização a empresa não teria inad impido Mas será que a gente pode chegar a essa conclusão de forma automática qualquer fiscalização e toda fiscalização da administração automaticamente Afasta a possibilidade da empresa não arcar com os pagamentos Dos seus funcionários isso Começou a Gerar uma insegurança muito grande no serviço de terceirização da administração pública mesmo com a plena vigência do artigo 71 parágrafo primeo que dizia que não há responsabilidade salvo se ficar comprovada na verdade a intenção né da redação do artigo 71 é interpretado às luzes

do entendimento da ADC 16 do STF é que deveria comprovar A culpa não é o inverso não comprovada a fiscalização em termos que estariam Sendo entendidos pela justiça do trabalho automaticamente seria condenada administração ali de forma subsidiária a arcar com as verbas trabalhistas desses empregados Então esses primeiros julgamentos o que que eles demonstraram pra gente ainda Estávamos em uma condenação automática da administração mas por uma até falha da lei geral de licitações que não trazia o como fiscalizar Quais os atos daquele agente que estava imbuído no dever Fiscalizatório de agir para evitar ou mitigar ou

reduzir a possibilidade das empresas contratadas não arcarem com os pagamentos de seus terceirizados tá E aí tem mais uma aqui eu gostaria de ler para vocês mais um entendimento antes de gente passar paraa próxima página ele diz o seguinte ó no julgamento da ADC 16 né provocada no distrito federal o STF decidiu que o parágrafo 71 que o artigo 71 do parágrafo primeo da Lei 8666 é constitucional e que isso não impede a Responsabilidade subsidiária doente desde que caracterizada a culpa em vigilando Aí ele diz o seguinte no caso só o fato da verba não

ter sido quitada demonstra essa responsabilidade não não subjetiva mas objetiva Então olha só a gente fecha algum chave de ouro porque esse julgamento já foi um ano depois da ADC Então olha como a segurança jurídica em razão das terceirizações no âmbito do regime jurídico administrativo realmente Estavam sendo ali abaladas mas esse é o contexto que nós vivíamos até o final agora de 2023 por quê em primeo de abril de 2021 nós sabemos que foi publicada o novo regime Geral de licitações e contratos a lei 14000 133 Apesar dela ter entrado em vigência justamente no momento

da sua publicação porque não teve né um período de vaca leges né ela teve a sua vigência imediata a partir de 1eo de Abril né de 2021 lá na parte das suas disposições preliminares nas Exposições Gerais a 14.073 permitia um período de transição Legislativa ela já estava com sua plena vigência mas possibilitou um período de 2 anos para que pudessem conviver o novo novo regime e o antigo regime ou seja lei 14.63 e Lei 8666 isso a gente chamou de período de concomitância Legislativa a única vedação pelo novo regime era o quê olha não pode

combinar dispositivos dos dois regimes Gerais durante esses dois anos a Administração pública vai poder eleger qual regime vai seguir para suas contratações públicas né então eu tinha a lei 1473 e a 8666 e toda vez que a administração precisava do dever ali de de contratar e ela ela iria eleger ou a 1473 ou a lei 8666 tá só que o que que acontece a 1473 ela reformulou todo o regime de Gestão Pública das compras ela trouxe uma remodelada né considerando que a lei 8666 era lá do ano de 93 e realmente as Regras de mercado

estavam entrando em choque também com regime Geral de licitações Então ela veio trazer toda uma reformulada e ela também trouxe o quesito sobre a responsabilidade aquilo que nós tínhamos no artigo 71 parágrafo primeo da Lei 8666 que dizia no seu texto original que não havia responsabilidade da administração perante ali as obrigações da empresa com o seu empregado e não só na Seara trabalhista na fiscal na comercial e na Previdenciária também o novo regime geral a lei 14.073 tratou da matéria agora lá no artigo 121 e olha o que que o texto do novo regime trouxe

pra gente ele repetiu primeiro A Regra geral como estava no artigo 71 dizendo aí na diência do contratado né da empresa contratada nessa relação de terceirização né em relação aos encargos trabalhistas fiscais e comerciais não transfere a administração a responsabilidade pelo seu pagamento e Não pode onerar o o objeto do contrato nem restringir a sua regularização ressalvadas as hipóteses do próximo parágrafo que é o parágrafo segundo aí o parágrafo segundo vem realmente já na modelagem do entendimento do que nós temos do nosso STF dizendo o seguinte exclusivamente nas contratações de serviço contínuo com regime de

dedicação exclusiva de mão de obra a administração responderá solidariamente por verbas previdenciárias e responderá Subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada a falta na fiscalização do cumprimento das obrigações do contrato Então se alinhou muito a o que nós tínhamos ali na manifestação do STF e qual é a diferença singular entre essa parte final aqui do Artigo 121 e o enunciado já atualizado do TST a súmula 331 a é que na súmula ela fala que vai haver a responsabilidade da administração quando ela não fiscalizar o cumprimento de Todas as obrigações do contratado e preferencialmente principalmente a fiscalização

em razão dos encargos trabalhistas aqui a lei 1473 deixa clara qual é a fiscalização ele fala na falha ele fala que a administração vai responder pelos encargos se ela faltar na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas Ok professor então a 14.073 já está aí realmente alinhada ao entendimento da nossa corte superior Ok a questão é da mesma forma Que Nós já tínhamos validado né e declarado constitucional artigo 71 2 8666 a questão era de ordem em prática como comprovar a fiscalização por parte da administração a gente viu que a lei 8666 não trazia critérios mas

a 14.13 Ela traz critérios objetivos ela fala o que a administração vai ter que observar que vai garantir o devido dever de fiscalizar aí a gente vai agora lá pro artigo 50 da lei geral de licitações a lei 1473 que diz o seguinte pra gente ó Eh nas contratações de serviços com regime de ação exclusiva de mão de obra O contratado deverá apresentar sempre que a administração solicitar o comprovante de pagamento de obrigações trabalhistas e com o f FGTS ele diz o seguinte nas demais relações a empresa a administração pública está Obrigada a avaliar especialmente

a Ela traz os quesitos ela deve avaliar o registro de ponto daquele empregado então ela deve pedir a comprovação paraa empresa de que Os empregados Estão realmente na regularidade do seu serviço com a habitualidade Enfim então a gente vai avaliar administração o registro de ponto daqueles empregados que prestam serviço nas suas dependências vai avaliar recibo de pagamento de salário adicional de hora extra repouso semanal remunerado 13º salário vai ter que observar e solicitar a comprovação dos depósitos do FGTS vai ter que observar também o recibo de concessão e pagamento De férias e seu adicional de

férias e diz o seguinte vai ter que pedir recibo de quitação de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias principalmente daqueles empregados que forem desligados durante ainda a vigência do contrato administrativo e disse também que tem que pedir comprovação de vale transporte e vale alimentação e que esses pagamentos devem seguir Obrigatoriamente o que ficar regulamentado na Convenção Coletiva de Trabalho daquela categoria que presta o serviço para administração Então olha só a lei 14.103 além de já estar alinhada ao entendimento da corte superior dizendo que pode sim ter a responsabilidade subsidiária da administração em razão de pagamento

de verbas trabalhistas toda vez que o empregador não cumprir com essa obrigação perante seus empregados mas ele deixa Claro é ficar comprovada a falta de fiscalização aí ele vai além A Fiscalização se dará no seguinte quesito artigo 50 vão ser avaliados todos esses documentos de forma regular a administração então avaliando todos esses requisitos na regular andamento do seu contrato administrativo comprovando isso nos autos de um processo ficaria o quê comprovada a sua intenção efetiva ali o seu devido dever de fiscalizar E com isso não poderia ter sido não pode mais a justiça do trabalho com

todas essas concu sões aferi uma Responsabilidade administração que Sara uma responsabilidade automática então agora o que nós temos né considerando que a 14.13 só a partir agora de primeiro de Janeiro de 2024 é que tá com a sua vigência exclusiva não há mais a vigência da Lei 8666 nós vamos agora aguardar como que vai como serão os pronunciamentos da corte do TST em razão das relações trabalhistas de terceirização com a administração pública para avaliarmos se realmente Agora comprovando a fiscalização em todos esses quesitos se realmente vai ficar afastada a responsabilidade subsidiária da administração Ok então

er o contexto que eu queria trazer aqui paraa nossa primeira aula falando um pouquinho dessa responsabilidade especial uma responsabilidade do Estado de forma subsidiária pelo cuidado com essas verbas trabalhistas de Empregados que apesar de não ter uma relação Direta com a administração Estão sim prestando O serviço dentro das dependências do Estado Ok então agora a gente vai verificar aqui se a gente conseguiu assimilar bem os quesitos que nós façamos aqui nessa videoaula eu vou trazer aqui para vocês um quiz pra gente avaliar o quanto que a gente pode assimilar pessoal pode colocar aqui pra gente

[Música] Quiz Olha só primeira questão marque a alternativa que não revela uma das Formas de afastar a responsabilidade subsidiária da administração pública prevista agora na lei 14.133 então o que que nós estamos pedindo aqui uma das formas que não está contemplada na lei 1473 que pode sim afastar a obrigação do Estado de ter que arcar com as verbas trabalhistas questão a acordos trabalhistas questão B conta vinculada questão C garantia contratual questão D efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas aos Seus empregados qual questão aqui pode revelar que não é uma das formas previstas de forma

expressa no texto da 1413 pode colocar aqui pra gente são o quê os acordos trabalhistas porque o acordo trabalhista não é uma matéria que pode estar sendo contribuída na lei geral de licitações Ok então a lei geral de licitações não poderia tratar de acordos trabalhistas né o acordo trabalhista é uma relação que é realizada entre o empregado e o Empregador Ok a conta vinculada a garantia contratual e a possibilidade da administração pagar diretamente as verbas dos empregados são prerrogativas que sim faz parte do Regime jurídico de licitações e contratos eu posso exigir uma garantia contratual

da empresa que vai mehe prestar o serviço E caso essa empresa não cumpra a execução e o pagamento de verbas e obrigações trabalhistas a administração Pode sim utilizar aquela Garantia contratual para poder cumprir a obrigação que antes era do empregador e que agora pode ser urgida contra administração a conta vinculada é um outro Instituto uma outra técnica que a administração também pode utilizar para evitar essa responsabilização em que sentido ao invés da administração repassar todo mês o pagar da prestação de serviço para a empresa contratada ela retém as parcelas que são afetas às relações trabalhistas

como Férias 13º multa do FGTS e só vai repassar pra empresa contratada quando a empresa ou efetuar o pagamento ou quando só chegar o momento que o empregado vai fazer jz a essa verba então afasta um pouco o risco da empresa né utilizar esses recursos para outras demandas e não pagar diretamente ali os empregados e essa última hipótese aqui de efetuar diretamente o pagamento de verbas trabalhistas para o seu empregado a gente precisa ter muito cuidado lembra Que nós falamos no início aqui da nossa vídeoaula que a gente não pode gerar um vínculo entre o

empregado e o tomador de serviço que não há nemhum vínculo econômico aqui a lei 1463 nos faculta por qu porque a gente só vai ter essa obrigação de pagar direto e pode ter essa obrigação quando a empresa descumprir OK vamos lá paraa próxima questão ó marque a alternativa incorreta sobre o Instituto da conta depósito vinculada Nos termos da Lei 13333 olha só os valores depositados nessa conta são impenhoráveis letra B os valores depositados na conta são imporá exceto referente à multa do FGTS em razão de sua natureza indenizatória a aplicação letra c a aplicação do

Instituto da conta vinculado ele é facultativo Qual é a resposta incorreta pode trazer aqui pra gente é a letra B que diz o seguinte os valores depositados na conta eles são Impenhoráveis exceto os referentes à multa do FGTS em razão da natureza indenizatória realmente a multa da FGTS ela tem um caráter indenizatório né E se a gente for pegar o contexto de impenhorabilidade de bens prevista na nossa Constituição Federal não seria uma verba que seria impenhorável todavia é a própria lei 14.13 que diz todas as verbas que constarem de uma conta vinculada ou seja ao

invés do da administração repassar todo o valor da Prestação de serviço pra empresa ela retém uma conta para pagar só ao final quando a empresa comprovar o pagamento dessas verbas tudo que estiver ali vai ser absolutamente impenhorável Ok vamos pra última [Música] questão olha só quais os institutos de redução de riscos de responsabilidade subsidiária da administração que não podem ser cumulados Então olha só Quais são as estratégias ou os institutos que A administração tem dentro do regime da Lei 1413 para evitar essa responsabilidade do estado que não podem ser cumulados Ou seja a administração não

pode aplicar os dois institutos letra a conta depósito vinculado e fato gerador letra B garantia contratual e fato gerador letra C garantia contratual e conta depósito vinculada e letra D garantia contratual e pagamento direto ao empregado vamos ver qual a resposta Correta é a letra é a letra A por qu o Instituto da conta depósito vinculado e do fato gerador eles são Tecnicamente impossíveis de coexistir porque os dois têm a mesma finalidade a mesma intenção todos ao invés de repassar o pagamento diretamente pra empresa em razão da presta a de serviço os dois retém verbas

trabalhistas como férias 13º texto constitucional e só vão repassar pra empresa no momento em que realmente Gerar o direito àquelas verbas um fica em uma conta específica e a outra continua no empenho da empresa então esses dois são incompatíveis eu não tenho como duplamente aplicar esses dois institutos os demais podem conviver harmonicamente então esses são os dois que previstos no texto Geral de licitações não podem Tecnicamente conviver Ok então aqui gente nós chegamos ao final da nossa primeira videoaula para falar aqui de Responsabilidade do Estado Nós ainda vamos continuar temos mais quatro encontros para continuar

no Direito Administrativo na parcela especial de licitações e contratos no próximo encontro nós vamos falar em crimes de licitações e contratos eu aguardo vocês na próxima aula quer dar alguma sugestão de tema para os cursos do Saber Direito então mande o e-mail pra gente sabero @st Jus.br você também pode estudar pela internet acesse o nosso site Radi tvjustiça jus.br ou pode rever as aulas no canal do YouTube @radio TV [Música] Justiça [Música] k