O Processo Punitivo na Nova Lei de Licitações

Olá eu sou o professor Ricardo Ribas E hoje nós vamos falar sobre um tema que você escolheu lá no meu Instagram se você não me segue no Instagram você tá perdendo material de qualidade me Instagram profissional perfil exclusivo para licitações e contratos Eu sempre faço algumas enquetes lá a última foi sobre qual seria o vídeo da semana e vocês escolheram processo punitivo E por que processo punitivo parece ser tão importante e tão interessante para que a gente faça um vídeo como esse porque surgiram algumas dúvidas da aplicação do artigo 155 com o artigo 156 por

exemplo eu sou obrigado a punir dois quem é que aplica a sanção três e o fiscal ou o gestor do contrato que inaugura o processo quatro como é que é essa comissão essa tal comissão punitiva ela é permanente ela é específica todas essas perguntas nós vamos fazer nós vamos responder hoje neste vídeo então fica comigo até o final antes de você da gente começar você já sabe né se inscreve no nosso canal ativa o Sininho compartilha esse vídeo se você você gostar Salva para que você possa vê-lo novamente em outras oportunidades compartilha para aquele seu

colega mala lá Aqui tá dizendo coisa errada sobre a nova lei de licitações Aqui você encontra material de qualidade vamos lá vamos falar do artigo 155 e artigo 156 o artigo 155 vai trazer lá as nossas infrações licitatórias né as infrações administrativas eh nós não vamos perder muito tempo com elas mas vamos lembrar que agora nós temos algumas infrações que antes passavam despercebidas como por por exemplo se eu não honrar a proposta se eu desistir do meu lance se eu não apresentar documentação para habilitação se eu apresentar declaração fraudulenta Lembra daquela declaração da mepp pois

é agora estas situações passam a ser infrações puníveis nos termos do artigo 156 e quando nós vamos falar do artigo 156 a gente vai ver que a gente tem lá as sanções de advertência multa impedimento de licitar e declaração de inidoneidade e numa rápida comparação com a lei antiga poderia parecer que somente mudou de suspensão para impedimento né lá do artigo 87 de suspensão para impedimento mas o que mudou foi muito além né Nós temos uma mudança radical no sistema punitivo no processo punitivo como um todo vamos começar analisando os parágrafos que instruem o artigo

156 veja comigo na tela o parágrafo segundo né como todos os os demais parágrafos que falam de sanção trazem né aí a o termo será icada então reparem que o parágrafo segundo quando ele fala da advertência ele diz olha a sanção de advertência será aplicada exclusivamente pela infração administrativa do inciso primeiro que é o descumprimento né Eh e que não cause grave dano a administração volta aqui comigo eu vou falar mais sobre ess será daqui a pouquinho mas é importante a gente entender que agora aquela liberdade que a 8666 nos trazia de poder avaliar a

razoabilidade horizontal e a proporcionalidade vertical das sanções ficou muito mais restrita a nova lei de liações o novo legislador disse o seguinte não eu vou reduzir o poder discricionário da autoridade principalmente no que se refere à escolha da sanção então a razoabilidade na nova lei de licitações ficou muito reduzida né a discricionariedade para escolher a sanção Porque como a gente vai ver nos parágrafos segundo m e nos seguintes a sanção de advertência e impedimento de licitar e declaração de inidoneidade agora passam a ser cogentes passam a ser impositivas a lei fala será aplicada não cabe

então a você dizer não vou aplicar salvo obviamente Se você provar que a empresa não tem culpa mas se você ao longo do processo punitivo eh concluir que a empresa possui culpa e que deve ser punida você não poderá presta atenção que esse é o primeiro ponto importante desse vídeo você não poderá atenuar a sanção por quê Porque a Lei já diz qual é a sanção mínima você vai poder aten noar na proporcionalidade no quanto daquela sanção mas a sanção em específico terá que ser aquela você terá margem discricionária para trabalhar a razoabilidade quando nós

foros falar em agravar a sanção né era para ser impedimento de citar mas a situação é tão grave tem tantos agravantes que eu vou né aumentar eu vou elevar a sanção ao invés de aumentar só no prazo eu vou mudar a sanção vou pôr uma sanção vou colocar vou aplicar uma sanção mas gravosa contra a empresa então para agravar a sanção eu sempre vou poder ter discricionaridade mas para atenuar a sanção por exemplo de um impedimento para uma advertência né isso eu não vou ter como fazer vamos lá então a advertência né ela agora específica

para casos em que não há prejuízo à administração volta comigo na tela a multa em todos os casos pode ser aplicada só que na questão da multa nós temos um ponto importante qual ponto Ricardo Agora ela tem percentual previsto na lei olha lá não poderá ser inferior a 5% nem superior a 30% do valor do Contrato licitado ou celebrado com a contratação direta e Será aplicado ao responsável por qualquer das infrações previstas na no artigo 155 Então volta aqui comigo primeiro então a advertência a gente já viu qualquer o caso multa em todos os casos

eu posso aplicar em todos os casos é óbvio que eu preciso ter né o primeiro ponto aí é ter né então segundo ponto importante do vídeo mas sobre multa primeira informação importante eu preciso ter uma dosimetria aos municípios que eu tenho auxiliado na regulamentação da nova lei deações nós temos criados eh nós temos criado textos para dosimetria para tentar deixar cada vez mais objetiva cada vez mais matemática Vamos colocar assim a aplicação do percentual Por que 1 2 5 10 15 20% né da onde você tirou esse percentual por você escolheu 15 e não 14

e não 17 então para você evitar esse tipo de discussão que normalmente vai parar no judiciário o ideal é que você tem um texto de dosimetria da sanção criando escalas criando situações né Para que você possa olha se acontecer tal coisa o percentual é esse se acontecer tal coisa percentual é aquele E aí você vai definindo e tirando também discricionariedade do agente a hora que ele for aplicar a hora que ele for dosar a sanção para que seja algo quase que matemático mas tá também um segundo ponto importante na questão da multa a base de

cálculo da multa Deixa de ser a parcela descumprida e passa a ser o valor do contrato a lei é Clara em dizer lá né do valor do contrato então a multa ficou muito mais pesada se você é empresa ele tá vendo esse vídeo toma cuidado com isso por quê Porque a chance de você ter um prejuízo é muito grande Imagina você tomar uma multa de 10% sobre o valor total do contrato é muita coisa da mesma forma Quando nós formos olhar os parágrafos quarto e quinto também teremos aplicação cogente das sanções veja comigo Olha lá

na sanção de impedimento de licitar a lei Fala de novo ó será aplicada né aí ela fala das quais são as as infrações inciso segundo terceiro quarto quinto sexto e sétimo do artigo 155 importante notar que neste parágrafo estão as sanções por não honrar a proposta não Honrar o lance não assinar o contrato atrasar a execução do contrato não apresentar documentação para habilitação tudo cairia automaticamente aqui no parágrafo quarto Obrigatoriamente e a lei diz lá né quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave E aí eu tenho um prazo de sanção de no

máxximo 3 anos e os efeitos da sanção são diretos e alcançam todo o âmbito da administração pública direta e indireta do ente federativo que aplicou a sanção volta aqui comigo como assim Ricardo vou te explicar vamos imaginar que você foi impedido de licitar Com base no parágrafo quto por se meses por uma autarquia do Estado de São Paulo Ok você não pode licitar contratar prorrogar aditivar nenhum contrato com nenhum órgão do Estado de São Paulo mas com outros estados pode com a Federal pode com municípios pode inclusive municípios do próprio Estado de São Paulo por

quê Porque o âmbito da da dos efeitos dessa sanção só ocorrem nos órgãos Estaduais de São Paulo Isto é o que significa a abrangência do parágrafo quto Diferentemente do parágrafo 5to veja comigo lá ele diz né a sanção de declaração de inidade será aplicada nos casos dos incisos oavo 9º 10º 11º 12º né que são casos mais graves como fraude né dano administração pública enfim bem como por eventuais infrações administrativas que seriam de impedimento de licitar mas que justifiquem a imposição de de uma penalidade mais grave e impedirá o responsável de licitar ou contratar no

âmbito da administração pública direta e indireta de todos os entes federativos pelo prazo mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos volta aqui comigo Ricardo eh me dá um exemplo aqui quando é que o agravaria de impedimento para inidoneidade vamos imaginar que você por exemplo o contratado por exemplo não entregou o iepi para o funcionário isso é um descumprimento né das obrigações contratuais e portanto eh imporia ali eh eventual impedimento de licitar porque é um caso grave um equipamento de segurança só que né por conta da ausência do ep do do EPI esse funcionário

do contratato veio a falecer ou seja ultrapassou o dano físico de baixa gravidade né O cara morreu Será que só impedir ele de licitar aqui com no no âmbito do meu órgão vale a pena será que não é caso de afastá-lo de todas as licitações ou dois quando Ele comete a mesma infração contratual em vários contratos né E aí eu tenho o cometimento reiterado daquelas falhas em diversos contratos Será que eu vou de novo impedir né ou vou declarar inidoneidade então Em algumas situações como a quando ocorre o cometimento reiterado em vários contratos ou quando

o dano é irreparável pode se agravar a sanção para máxima que é a declaração da inidoneidade esta declaração de inidoneidade Ela opera efeitos perante todo e qualquer órgão público seria dizer em grossas linhas que a partir do momento que eu for declarado inidôneo eu não licito não contrato não prorrogo não aditivo nenhum contrato com nenhum órgão público no país inteiro enquanto durar a sanção e o prazo mínimo é de três e o prazo máximo é de 6 anos e aí sim entra a proporcionalidade o agente público vai tentar dosar ali esta essa quantidade de sanção

né mas Ricardo como é que funciona o procedimento punitivo como um todo bom O legislador ele foi um pouquinho preguiçoso lá quando ele foi falar sobre o artigo 157 né a o procedimento paraa aplicação da multa Há um erro constitucional na lei por não falar do procedimento da de defesa para advertência não consta na nova lei um procedimento para advertência né E aí quando a gente vai falar do do8 a gente tem o procedimento completo para os casos de eh declaração de inidade e impedimento de licitar e contratar vamos começar por base Ricardo onde é

que está a inconstitucionalidade a nova lei de licitações suprimiu o direito de defesa Só existe o direito recursal mas não ela suprimiu o direito de defesa quando a sanção for de advertência e particularmente eu vejo isso como um erro por isso que eu digo que é inconstitucional nesse aspecto por quê Porque na legislação anterior todo mundo sabia que advertência pouca n expressão tinha Pouca importância tinha pra empresa mas na nova lei a advertência ela vai ser registrada no no no registro cadastral da empresa que é um registro cadastral único que fica lá no pncp e

um dos critérios de desempate de propostas é exatamente a análise de cadastro então pode ser que aquela empresa que tomou uma advertência muito simples né no passado lá no futuro quando for desempatar a proposta possa perder esse desempate justamente por conta daquela advertência então a advertência na nova lei pode vir a causar efeitos futuros e por caus poder causar efeitos futuros Tem que existir o direito de defesa né ampla defesa e de contraditório dica para quem é município para quem tá regulamentando a sua Norma crie no regulamento de vocês a possibilidade da Defesa o prazo

paraa defesa igual da multa mas amplie para a questão da advertência justamente para que você não tenha esse tipo de questionamento na Via judicial fui advertido não pude me defender só posso recorrer E aí eu vou eventualmente entrar mandado de segurança para desconstituir essa sanção tá então para evitar esse tipo de coisa cria no seu regulamento OK agora como é que é o processo do artigo né o procedimento do artigo 157 para multa como é que é o procedimento para aplicar a sanção de multa primeira coisa é importante a gente entender o seguinte agora eu

não começo mais o meu processo punitivo dizendo Olha você pode ser punido hein com advertência multa impedimento ou inidade não eu já vou saber qual é a infração eu já vou saber aonde é que ele está né a empresa contratada ou ou o licitante onde é que ele está dentro do artigo 155 que são as inf sabendo qual é a infração que ele cometeu ou que potencialmente ele cometeu eu já vou saber automaticamente Qual é a sanção ou por ser advertência ou por ser impedimento ou por ser idade ou porque o edital cria a multa

para aquela hipótese ou o contrato para aquela hipótese Então vou dizer olha defenda-se da sanção x eu talvez não tenha ainda a proporcionalidade porque ele vai se defender posso ter agravantes atenuantes mas a sanção em específico eu já sei e isso é um ponto importante para quê Porque dependendo da sanção o o rito procedimental vai ser diferente Acompanha comigo na tela como é que vai ser o rito procedimental da multa Olha lá na aplicação da multa será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 dias úteis contado da data de sua intimação ponto acabou

volta aqui comigo ponto acabou não falou mais nada não falou quem aplica quem julga não falou nada nós vamos conseguir entender quem faz estes atos quem pratica estes atos na leitura do artigo seguinte que é 158 que que o procedimento para o impedimento idade veja comigo o artigo 58 ele fala na aplicação das das sanções de impedimento de elicitar e contratar e de declaração de inidoneidade requererá a instauração de processo de responsabilização então primeiro ponto a sanção de multa não precisa de processo eh a parte a penso de instauração eh de processo de responsabilização tá

Ricardo volta aqui comigo então onde é que eu tramito o procedimento punitivo da multa você tramita dentro dos próprios autos contr de contratação né aonde você tem lá toda a fase interna edital sessões assinatura de contrato você vai colocar ali dentro todo o processo punitivo é dentro do próprio processo de contratação vamos continuar a ser conduzido por comissão composta de dois ou mais servidores estáveis que avaliará Fatos e circunstâncias conhecidos volta aqui comigo então o procedimento da multa não precisa de comissão pode ser feito por quem veja aí entra entramos num ponto importante só não

pode ser feito pela autoridade máxima porque a autoridade máxima só vai poder se envolver no processo punitivo na fase recursal se o seu município ainda aplica sanção em que o prefeito assina a sanção já está errado na nova lei porque a ele é reservado o grau recursal então pode ser o fiscal pode ser o gestor particularmente entendo que esta comunicação esta abertura de prazo seria do gestor uma visão macro do contrato não é uma visão macro da situação então o apontaria a a a infração e o gestor identificando que se trata de uma infração eventualmente

de multa ou de advertência abre o prazo de defesa de 15 dias úteis se eventualmente o gestor do contrato Verifica que se trata de caso de impedimento de licitar ou de declaração de inidoneidade ele vai perceber que ele é incompetente para tramitar aquele procedimento para fazer tramitar aquele procedimento punitivo E aí então ele vai comunicar a autoridade superior para que ou um eh crie uma comissão punitiva E aí se encaminha o processo punitivo para a comissão punitiva para que ela abra o prazo de defesa ou dois já existe uma comissão punitiva permanente E aí o

gestor encaminha diretamente para essa comissão para que ela abra o prazo e diga pra empresa defenda-se no prazo de 15 dias úteis vamos seguir na tela Ahã que avaliará Fatos e circunstâncias conhecidos intimará o licitante ou contratado para no prazo de 15 dias úteis contada a data de intimação apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir volta aqui comigo então no processo de multa não tem fase probatória no processo de multa já na defesa eu tenho que provar o que eu tenho que fazer eu já tenho que apresentar minhas provas agora no caso

de impedimento ou de inidoneidade Eu posso pedir provas complementares como por exemplo uma perícia auditiva de uma testemunha a juntada de um documento técnico a elaboração de uma contraprova de conceito uma a elaboração de de uma nova análise de amostra então eu posso pedir essas provas que serão avaliadas então pela comissão punitiva se elas forem legais se elas puderem ser exigidas né solicitadas do ponto de vista legal e forem pertinentes ao caso ela será será deferida E aí se produz a prova como um todo tá agora se a comissão entender que é uma prova desnecessária

uma prova que não há sentido de ser produzida vai negar vai justificar se você é empresa dica agora importante a partir do momento que a comissão punitiva nega a produção da prova caberia já mandado de segurança para que você possa questionar né o seu direito líquido e certo ali de eh ampla defesa e contraditório vamos seguir na hipótese de deferimento do pedido de provas né ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão o licitante ou contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 dias úteis contado da data da intimação volta aqui para mim

o que que são essas alegações finais é o momento dois no processo punitivo Porque o momento um foi foi a defesa da empresa né é o momento dois no processo punitivo em que a empresa poderá falar sobre a prova que foi produzida vamos imaginar que a defesa o momento um né da empresa a defesa alegava um erro de projeto ela pediu uma perícia sobre o projeto de engenharia foi feita a perícia chegou-se ao laudo pericial foi juntado no processo punitivo e agora vai abrir prazo para Que ela possa falar sobre esse laudo se ela concorda

se ela não concorda para ela destacar eventuais eh Pontos importantes desse laudo E aí sai a decisão por parte da comissão punitiva e se encerra Então a primeira etapa do nosso procedimento punitivo vamos lá então rapidamente vamos resumir os dois se for a eh multa Lembrando que caberia colocar advertência aqui o fiscal aponta o vício não é Ou o agente de contratação se a gente ainda tiver na fase de licitação né eventualmente eh a empresa abre e então o fiscal aponto do vício comunica o gestor o gestor abre o prazo paraa defesa da empresa 15

dias úteis vindo à defesa ele Analisa Ricardo quem é que julga no processo de multa a a defesa veja pode ser o gestor pode ser o próprio gestor como pode ser também uma outra autoridade desde que reforço não seja a autoridade máxima da entidade porque a entidade máxima da entidade vai vai entrar daqui a pouquinho no processo não pode vir aqui ela não pode aplicar a sanção e depois ser autoridade que vai julgar o recurso contra a aplicação da sanção não tem muito sentido então pode ser o próprio gestor quando o órgão for muito pequeno

então ele fica sabendo da infração abre o prazo de defesa a empresa se defende no caso de multa ele julga e aplica a sanção ou pode ser por exemplo o secretário municipal né ah o fiscal aponta o vício leva pro gestor o gestor abre o prazo recebe a defesa manda pro secretário que vai julgar também pode ser assim se você tiver um espaço maior né uma hierarquia mais alongada aí de agentes públicos nos na sua entidade as duas formas podem ser podem estar certas a segunda hipótese é quando não for multa quando for impedimento ou

inidoneidade aí nesse caso o fiscal vai apontar a irregularidade o gestor vai receber essa informação vai verificar que não é caso para que ele faça a tramitação vai encaminhar para a comissão punitiva ou vai para encaminhar para a autoridade superior nomear uma comissão punitiva a comissão punitiva a abre o prazo de 15 dias úteis paraa defesa a empresa se defende pede eventualmente novas provas a comissão avalia a comissão punitiva avalia se elas são pertinentes ou não deferindo as provas são realizadas E aí abre-se um segundo prazo de 15 dias úteis também para que empresa possa

se falar sobre essas provas vindo as alegações finais a comissão punitiva julga Qual é a sanção que você vai ser aplicada ou eventualmente julga se vai arquivar o processo punitivo destes dois julgamentos né No primeiro hipótese de procedimento da multa no segundo hipótese impedimento de listar e e na declaração de inidoneidade destas decisões de aplicação de sanção Cabe recurso olha lá veja comigo na tela da aplicação das sanções do inciso primeiro segundo e terceiro caberá recurso no prazo de 15 dias úteis contar da data de intimação e da sanção prevista no inciso quto caberá pedido

de reconsideração também no prazo de 15 dias úteis não é então acaba dando quase na mesma né volta aqui comigo e aí então Aí sim o processo com o recurso vai para a autoridade superior definitiva o prefeito lá da da do município para que ele julgue em caráter definitivo a sanção se vai ser mantida modificada ou se eventualmente ela vai ser eh revogada e a empresa não será punida desta decisão do prefeito no nosso exemplo não cabe outro tipo de recurso aí só teríamos a via da ação judicial pode ser um mandado de segurança pode

ser uma ação anulatória Depende muito do caso em específico tá então é isso agora a questão que se impõe dizer é Ricardo e se eu não instaurar o processo punitivo porque é muito comum quem é pregoeiro aí já inabilitou a empresa por falta de documento e não falou nada na ata e não informou a autoridade que precisava Abrir processo punitivo quem é fiscal de contrato aí que verificou uma irregularidade um atraso na obra porque o o contratado tirou mão de obra da obra querendo ali forçar um reequilíbrio e não comunicou para instauração de processo pois

é agora tomem cuidado com isso Por quê a jurisprudência principalmente do TCU não é nova sobre isso Ela já diz olha se você é agente público não toma postura não instaura processo punitivo não comunica a autoridade superior responsável pela abertura de processo punitivo o cometimento da falha o cometimento da irregularidade você responde né veja comigo o que diz por exemplo o TCU Acompanha comigo na tela o âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor verificada inad imprensa injustificada da contratada simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei Mas

sopesar a gravidade dos Fatos e os motivos de não execução para escolher uma das penas exigidas outra decisão as empresas selecionadas via pregão que quando convocados assinar os contratos não apresentam documentação exigida ou não levam a termo o compromisso assumido devem sofrer as penalidades essa decisão foi foi proferida na na época da da Lei 10520 sob pena de agente administrativo omisso nesse sentido sofrer as sanções legais volta aqui comigo e quais são as sanções legais a sanção legal atualmente em decorrência até da lindb ah a sanção atualmente é configurarse erro grosseiro de atuação procedimental você

fiscal Você gestor sabia que tinha que ter o primeiro apontado a irregularidade o segundo feito tramitar o processo punitivo e não o fizeram cometeram erro grosseiro né uma das as hipóteses de de conceituação do erro grosseiro é você deixar de aplicar a regra imposta pela Norma que o artigo 155 com 56 é muito claro em dizer quais são as infrações e quais são as sanções E aí você vai ser punido Muito provavelmente com multa pelo tribunal de contas você né que é o agente que não praticou o ato Então você gestor você eventualmente fiscal de

contrato você pregoeiro que não comunicou a inabilitação da empresa para instauração de processo punitivo Então agora você pode também ser punido missão notem a as decisões do tribunais de contas não são novas já eram proferidas na época da legislação anterior mas agora a situação ficou um pouco mais criteriosa porque saiu aquela parte né eu perdi aquela liberdade da discricionariedade para atenuar a sanção agora eu sou obrigado O importante Talvez esse vídeo é dizer será aplicada parágrafo segundo parágrafo quarto parágrafo 5to que falam de advertência impedimento inidoneidade dizem vai ser aplicado Será aplicado se você for

condenado a sanção tem que ser esta se você for condenado no processo punitivo a sanção tem que ser esta então automaticamente se não se instaura processo punitivo para sequer averiguar se você é culpado ou não erro grosseiro foi cometido pelo responsável e aí entra a sanção entra aí a responsabilização do Servidor em si Então esse vídeo é muito importante para você que é empresa saber das complicações dos procedimentos e para você que é servidor para não comer bola né para não ficar aí sem praticar o ato que necessita ser praticado eu sou o professor Ricardo

Ribas se você gostou desse vídeo rápido dinâmico objetivo né se inscreve no meu canal compartilhe ess vídeo com os teus colegas ativa o Sininho para receber os próximos vídeos e não deixa de dar um pulo lá no meu Instagram dica Diária sobre Estações e contratos eu te vejo no próximo vídeo sucesso