21/02/2025 - Accesso agli atti e connessa necessità di oscuramento dei dati

Buongiorno Buongiorno a tutti benvenuti Benvenuti nella unit 2 formazione specialistica del 2024-2025 un'azione formativa realizzata da meet ifel Itaca Sna in collaborazione con anac Consip per rete degli osservatori regionali Vi ricordo che questa questa questo webinar si svilupperà in du ore cca di lezione con una piccola pausa circa metà Insomma della lezione giusto qualche Minuto durante i durante i quali minuti vi chiedo di non abbandonare l'aula per evitare problemi nel riconnettervi siamo moltissimi quindi potrebbero esserci dei dei problemi nel n nell'entrare di nuovo in aula vi consiglio di chiudere sia posta elettronica e qualsiasi pagina

web che possa incidere in qualche modo con la visualizzazione sia della presentazione sia con l'audio con noi oggi il docente appunto di oggi che presenterà il webinar accesso agli atti E connessa necessità di oscuramento dei dati il professor Pasquale pantalone Buongiorno Benvenuto che saluto Buongiorno Buongiorno a tutti dal pomeriggio di oggi potrete trovare in piattaforma il materiale didattico quindi sia la registrazione sia la appunto Il la presentazione messa a disposizione dal professore a cui passo la parola non rubando altro tempo e auguro a tutti un buon webinar prego Professore Grazie molte e di nuovo Buongiorno

a tutti Dunque oggi ci occupiamo come è stato detto di accesso agli atti in materia di di appalti in particolare analizzando La Nuova disciplina prevista da articoli 35 e 36 del Codice dei Contratti Pubblici peraltro a seguito dell'entrata in vigore del cosiddetto decreto correttivo qualche tempo fa l'articolo 35 è stato ulteriormente ritoccato poi comunque vedremo più nel dettaglio Quale quale modifica è stata è stata fatta dunque una premessa di ordine generale prima di addentrarci nell'ambito disciplina specialistica in materia di contratti pubblici come forse sapete L'accesso agli atti è un istituto in realtà di carattere generale

perché è Innanzitutto previsto dalla legge 141 del 90 la legge generale sul procedimento sul procedimento amministrativo che appunto generalizza L'istituto che evidentemente è un istituto di diretta applicazione di alcuni principi anche costituzionali fondamentali penso Innanzitutto al principio di imparzialità dell'amministrazione di cui all'articolo 97 della Costituzione ma evidentemente Dall'impalcatura Appunto nel diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti che sono detenuti dalla pubblica amministrazione una diciamo caratteristica fondamentale dell'accesso agli atti cosiddetto tradizionale documentale o se vogliamo anche difensivo per distinguerlo dal cosiddetto accesso civico che invece è come vedete anche dalla slide

è previsto dal decreto legislativo 33/2013 Ehm è appunto difensivo Nel senso che L'accesso agli atti è funzionale nell'ambito della Legge 241 sia nell'ambito di un procedimento sia al di fuori di un procedimento amministrativo già concluso è funzionale a tutelare una posizione giuridica specifica del soggetto interessato cioè il soggetto che richiede L'accesso agli atti ed infatti una dicevo delle condizioni fondamentali legittimanti la richiesta di accesso e La dimostrazione di uno specifico interesse che deve essere appunto diretto concreto e attuale collegato alla diciamo alla documentazione di cui si chiede l'accesso è finalizzato appunto alla tutela di una

particolare posizione giuridica Ehm come sapete poi ci sono delle esclusioni previste dalla legge per la tutela di determinati interessi c'è il tema della tutela della riservatezza che vedremo poi specificamente declinato negli Nell'ambito degli appalti una serie di garanzie previste appunto a tutela non soltanto del del richiedente l'accesso ma anche dei cosiddetti controinteressati proprio perché appunto la tutela della riservatezza impone che se il documento i documenti richiesti dalle parti contengono dati riservati di soggetti terzi l'amministrazione particolare responsabile del procedimento è tenuto a comunicare al soggetto terzo conto interessato della Esistenza di una istanza di accesso rispetto

alla quale nei successivi 10 giorni da questa comunicazione il soggetto terzo può eventualmente opporsi alla richiesta di accesso detto questo in Diciamo in linea in linea generale poi esistono anche delle regole speciali in materia di accesso a seconda dell'ambito della materia considerata qui ad esempio Cito l'accesso alle informazioni ambientali Che è un accesso molto diciamo così particolare rispetto all'accesso che abbiamo appena visto tradizionale perché l'accesso alle informazioni ambientali anche alla luce di alcuni trattati internazionali penso la convenzione di Orus e altre norme del diritto europeo è un accesso molto più ampio di quello tradizionale per

la semplice ragione che a differenza dell'accesso tradizionale nell'accesso ai dati e alle informazioni che Riguardano l'ambiente non è prevista la specifica dimostrazione di un interesse all'accesso agli atti proprio perché l'accesso è libero nel senso che ognuno può richiedere informazioni relative all'ambiente Ehm poi Abbiamo l'accesso disciplinato dal codice della Privacy e dal Regolamento Europeo sulla privacy del 2016 e su cui Insomma non abbiamo il tempo di soffermarci e poi abbiamo naturalmente l'accesso in materia di Contratti pubblici agli atti di gara che naturalmente avevamo anche nelle previgenti discipline che oggi è stato con il codice 23 e

il codice 36 del 23 è stato Diciamo in qualche modo rivisto sia dal punto di vista sostanziale ma direi soprattutto dal punto di vista processuale posto che c'è un vedremo un rito super accelerato per così dire che è stato previsto per la prima volta nel codice 36 del 23 non dobbiamo dimenticare ma lo avevo citato prima il l'accesso civico ai sensi del decreto trasparenza cioè il decreto legislativo 33 del 2013 a differenza dicevo dell'accesso tradizionale che è una finalità eminentemente difensiva l'accesso civico generalizzato e non generalizzato ha una finalità invece Differente perché ha una finalità

diciamo così di trasparenza in senso lato Intesa dell'organizzazione dell'attività amministrativa in funzione di lotta alla corruzione o comunque in funzione di lotta a quei fenomeni diciamo illeciti che possono verificarsi all'interno delle dinamiche organizzative dell'amministrazione e infatti l'accesso come sapete il decreto legislativo 33 del 2013 Prevede una serie di una serie molto numerosa di obblighi di pubblicazione di atti e documenti a livello sia di organizzazione sia di attività in capo all'amministrazione e prevede Nell'ipotesi in cui sia stata omessa in tutto in parte la pubblicazione di questi atti Eh per i quali la pubblicazione appunto è obbligatoria

la possibilità per chiunque attraverso l'esercizio di questo accesso Civico di chiedere senza dimostrazione dell'interesse ecco qui la la differenza fondamentale con la 241 l'ostensione di quegli atti che l'amministrazione pur avendo l'obbligo di pubblicarli non li abbia pubblicati quindi la diciamo finalità qui Appunto non è quella di tutelare tanto Un posizione giuridica che si ritiene Lesa dal da un provvedimento amministrativo quanto Quella invece di andare in qualche modo esercitare quello che si chiama un po' Il controllo diffuso da parte dei cittadini all'operato della pubblica amministrazione faccio notare che il controllo diffuso sull'operato della Pubblica Amministrazione è

invece vietato nell'ambito dell' Esso tradizionale cioè dell'accesso ai sensi della 241 e qui potete notare la grande differenza di razio proprio dei due dei due istituti esiste dicevo l'accesso civico non generalizzato che è quello che abbiamo Appena citato cioè articolo 5 comma1 decreto legislativo 33/2013 non generalizzato perché non riguarda tutti gli atti amministrativi Ma riguarda soltanto quegli atti che dicevo sono oggetto di uno specifico obbligo di pubblicazione esiste Però anche l'accesso civico cosiddetto generalizzato articolo 5 comma2 che invece ha ad oggetto anche atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione cioè L'idea che

insomma che nasce un po' dalla dal cosiddetto foia cioè dal Freedom of information Act statunitense è quello di rendere conoscibile l'intero spettro dell'attività e dell'organizzazione amministrativa quindi non soltanto quegli atti che sono specificamente oggetto di un obbligo di pubblicazione ma tutta l'attività chiaramente se è vero il principio generale cioè la necessità di rendere Pubblico tutto e Anche anche vero che esistono delle eccezioni previste dall'articolo 5 bis dello stesso decreto trasparenza che invece in qualche modo limitano questo accesso generalizzato A tutela di interessi particolarmente rilevanti penso alla sicurezza penso alla politica estera anche alla stessa riservatezza

dei dati quindi insomma le eccezioni sono costruite in modo piuttosto ampio da in alcuni casi effettivamente limitare poi l'effettivo Esercizio di questa forma di accesso civico generalizzata tutti questi istituti chiaramente coesistono e non è sempre semplice effettivamente l'opera di coordinamento anche interpretativo e stabilire soprattutto Quali sono i confini no di applicazione di un istituto piuttosto che piuttosto che un altro in ogni caso nel nell'ambito che più interessa i nostri fini cioè la disciplina relativa ai Contratti pubblici esiste come dicevo questa esistono queste regole speciali che evidentemente derogano alle regole generali della 241 del 90 sono

pensate Evidentemente in un'ottica difensiva e non soltanto diciamo così più esplorativa tra virgolette Anche se come come Vedremo l'accesso civico È citato nell'ambito dell'articolo 35 lo vedete già dalla lettura del comma 1 dell'articolo 35 il comma 1 Dell'articolo 35 che la dicevo la disposizione di apertura delle norme sull'accesso dal punto di vista sostanziale processuale stabilisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale L'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei Contratti Pubblici mediante acquisizione diretta dei dati e delle informaz II inserite nelle Piattaforme ai sensi degli articoli 3

bis 22 seguenti della Legge 241 e degli articoli 5 5 bis del decreto legislativo 33/2013 Non a caso li abbiamo visti Diciamo in questa nella precedente slide di apertura quali sono Diciamo in sintesi i vari i vari strumenti di accesso che sono effettivamente richiamati anche dalla disciplina speciale sui contratti pubblici Dunque ehm il comma 1 prevede questa regola Generale Nel senso della più ampia trasparenza amministrativa nell'ambito dell'attività contrattuale dell'amministrazione perché le stazioni appaltanti e gli enti concedenti per le concessioni devono assicurare l'accesso ai a tutto diciamo il ciclo di vita del contratto pubblico quindi dalla

dalla procedura di gara dall'affidamento sino alla esecuzione attraverso l'inserimento di tutti i documenti rilevanti All'interno della piattaforma in modo tale da assicurare a chi ne abbia interesse di poter accedere in quanto partecipante alla quella procedura d' evidenza pubblica e partecipante non individuato come aggiudicatario di andare appunto a vedere quali sono stati i documenti e gli atti più importanti della procedura che hanno portato a un determinato esito quindi Almente nella idea del legislatore del 23 anche al fine di sfruttare le nuove tecnologie non a caso È citato l'articolo 3 bis che come sapete prevede come criterio

di efficienza dell'amministrazione l'utilizzo di strumenti informatici e telematici sia nei rapporti fra le amministrazioni sia nei rapporti fra queste e i privati attraverso appunto l'utilizzo di Queste tecnologie di piattaforme digitali che consentano l'interazione immediata e diretta tra amministrazione e operatori economici senza onerare in particolare gli operatori economici di presentare specifiche istanze di accesso agli atti ehm Questa è un po' diciamo così l'idea l'idea generale che sta alla base di tutta la La Nuova disciplina Tra l'altro appunto il fatto che vengano eh indicati e eh specificati gli articoli 55 bis Sull'accesso civico generalizzato si in qualche

modo recepiscono le indicazioni contenute in una importante sentenza del Consiglio di Stato resa in adunanza plenaria cioè la numero 10220 che aveva ammesso la possibilità di accesso civico generalizzato nella Contratti Pubblici addirittura anche nella fase esecutiva Quindi anche nella fase successiva alla Stipulazione del contratto qui il legislatore prende atto di questa importante decisione dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato in qualche modo cristallizza quei principi giurisprudenziali all'interno della della nuova normativa questo a testimonianza del fatto che l'esigenza di trasparenza amministrativa anche nell'ambito speciale dei Contratti Pubblici acquisito e acquisito una rilevanza Notevole Dopodiché appunto le si

precisa appunto l'idea generale sottesa alla Nuova disciplina si precisa che l'inserimento degli atti nella piattaforma non è una facoltà Ma è un vero e proprio obbligo cioè le amministrazioni sono tenute a assicurare l'acquisizione di delle informazioni dei dati relativi alla procedura attraverso acquisizione diretta da parte degli operatori economici di questi dati all'interno Delle piattaforme e questo appunto il senso o meglio l'obiettivo è quello come vi dicevo di evitare di perdere tempo attraverso Da un lato la l'onere degli operatori economici interessati a presentare singole istanze d'accesso agli atti e d'altra parte la stessa amministrazione a istruire

queste istanze a quindi verificare se queste istanze potessero in qualche Modo recare un pregiudizio Al soggetto interessato No in questo caso dal dalla istanza di o meglio il soggetto controinteressato dall'istanza di accesso che magari ha opposto un segreto o un'esigenza di riservatezza e quindi perdere ulteriore tempo in relazione alla gestione di questa fase amministrativa Prima di arrivare al risultato quindi prima di arrivare poi Alla Insomma alla stipulazione del del contratto ed evitare appunto quel contenzioso sull'accesso ma che in realtà vedremo che non è sparito Anzi potrebbe essere potrebbe come dire aumentare per certi versi Dunque

il secondo comma l'articolo dell'articolo 35 prevede un diciamo un istituto che in realtà già come sapete esisteva anche in Passato cioè il differimento dell'esercizio del diritto di accesso nell'ambito di una procedura di gara l'articolo 35 comma2 prevede infatti che salva la disciplina che a noi non interessa sui contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza l'esercizio del diritto di accesso è differito nelle procedure aperte in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato le offerte fino alla Scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime nelle procedure Invece ristrette negoziate in quelle informali

in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito che hanno manifestato il loro interesse e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte anche qui fino alla scadenza del termine per la Presentazione delle offerte ed invece per tutto il resto sostanzialmente fino all'aggiudicazione e quindi anche le domande di partecipazione alla gara e gli atti documenti informazioni relativi ai requisiti di partecipazione quindi parliamo delle diciamo dei requisiti previsti ai sensi degli articoli 94 495 98 del Codice in sostanza stiamo parlando della busta amministrativa

quindi della diciamo della parte Relativa ai requisiti generali e speciali che il l'offerente è tenuto a dimostrare questi fino all'aggiudicazione così come fino all'aggiudicazione anche evidentemente le offerte le altre offerte tecnica e economica nonché i verbali relativi alla valutazione delle stesse offerte a questa presupposti e poi in relazione alla verifica dell'anomalia e Ai verbali riferiti alla detta fase Quindi anche Naturalmente le giustificazioni che l'offerente è tenuto a presentare all'amministrazione questo fino all'aggiudicazione quindi sostanzialmente Salvo l'elenco di chi ha partecipato ha presentato un'offerta tutto il resto praticamente è differito fino all'aggiudicazione cosa cambia rispetto al passato

cambia poco nel senso che le ipotesi Come avete Visto restano sostanzialmente immutate c'è un dettaglio Maggiore con riferimento al appunto ad alcuni differimenti Penso in particolare alla questione degli elenchi di chi ha presentato l'offerta ma appunto per tutto il resto è la disciplina è sostanzialmente mutata registriamo soltanto l'estensione del diferimento anche alla parte diciamo così amministrativa dell'offerta E quindi alle domande di partecipazione a Dati alle informazioni relativi ai siti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione invece in precedenza come anche confermato da questa sentenza di cui ho riportato un passaggio TAR Lazio

numero 3971 del 2017 si prevedeva che il differimento dell'accesso in relazione alle offerte fino all'aggiudicazione concerne esclusivamente il contenuto Delle offerte in particolare quelle tecniche e quelle economiche ma non impedisce l'accesso alla documentazione amministrativa relativa ai requisiti e quindi in passato era diciamo così possibile accedere alla documentazione amministrativa alla documentazione relativa alla diciamo busta amministrativa fin da subito differenza invece della disciplina odierna che differisce anche la parte amministrativa Fino all'aggiudicazione Esistono delle esclusioni dall'accesso agli atti che sono disciplinate dai Commi 3 e 4 dell'articolo 35 iniziamo dal quarto comma iniziamo dal quarto comma perché il

quarto comma prevede un accesso Scusate un'esclusione dall'accesso che non prevede una valutazione da parte della Stazione appaltante cioè sono esclusioni ex lege Esclusioni che vengono già ritenute tali dalla legge di cosa di quali documenti stiamo parlando stiamo parlando dei pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice per la soluzione di liti potenziale o in atto relative ai contratti pubblici stiamo parlando delle relazioni riservate del direttore dei lavori del Direttore dell'esecuzione dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto e stiamo parlando ed è questa la novità rispetto al passato delle

l'esclusione Con riferimento alle piattaforme digitali alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente ove però siano coperte da diritti di privativa Intellettuale quindi in questi casi l'accesso non è ammesso e ripeto non è consentita una valutazione diversa da parte della stazione appaltante sulla meritevolezza del diciamo del dello stesso accesso agli atti perché è semplicemente vietato dalla legge invece il quarto comma si occupa del ipotesi in cui L'accesso può essere escluso quindi non deve essere escluso ma può essere escluso sulla base di una valutazione che la stazione appaltante tenuta a fare il si prevede

in particolare che possono essere il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano secondo motivata e Comprovata dichiarazione dell'offerente segreti tecnici o commerciali anche risultanti da scoperte innovazioni progetti tutelati da titoli di proprietà industriale nonché di Uto altamente tecnologico quindi l'accesso ai cosiddetti segreti tecnici o commerciali contenuti nell'offerta o a giustificazione della stessa offerta Non è escluso in via diciamo generale ma è rimesso Come dicevo alla Valutazione discrezionale della Stazione appaltante la stazione appaltante dovrà infatti e lo vedremo

anche nell'ambito del contenzioso giurisprudenziale che nel frattempo già si sta formando ed è già piuttosto Ampio che l'amministrazione deve specificamente motivare sulla decisione relativa all'apposizione o meno di un segreto tecnico o commerciale che il l'offerente ha richiesto In sede di presentazione dell'offerta è un'opera di bilanciamento per altro bilanciamento fra interessi contrapposti ripeto tutela della riservatezza da un lato e tutela dell'interesse del richiedente a visionare a estrarre copia della documentazione di gara per la tutela di un proprio diritto o interesse bilanciamento che già la amministrazione fa a livello generale ai sensi della 241 del 90 come

vi dicevo in Base agli articoli 22 e seguenti quando viene presentata una motivata richiesta di accesso agli atti se l'amministrazione si accorge che quei documenti oggetto della richiesta di accesso contengono dati personali di soggetti terzi L'amministrazione è tenuta a comunicare al conto interessato Quindi al terzo la pendenza di quell'istanza di accesso e nei successivi 10 giorni il terzo può fare opposizione se fa Opposizione l'amministrazione nel decidere se dare prevalenza alle esigenze di trasparenza anziché alle esigenze diciamo così di segretezza Ma per la tutela della privacy dei soggetti interessati fa un'opera di bilanciamento di interessi che

va naturalmente poi deve confluire nell'ambito del provvedimento finale di conclusione del procedimento che in particolare nella motivazione stesso bilanciamento si fa qui si fa qui però rispetto a una Questione più specifica e cioè al fatto alla effettiva esigenza di segretezza che viene richiesta dall'offerente all'interno della propria offerta o di parti della propria offerta ma segretezza che però come Vedremo deve essere adeguatamente giustificata non ci si può limitare a una generica indimostrato apposizione di un segreto Tecnico Commerciale su una parte Dell'offerta senza spiegare effettivamente quali sia Poi in base anche allo stesso codice della proprietà intellettuale

la tutela della proprietà intellettuale che quei segreti Sono effettivamente tutelati dall'ordinamento Quindi da un lato l'operatore economico non può essere generico nell'opposizione di segreti te nella appunto nell'indicazione di segreti tecn tecnici o commerciali e dall'altro anche L'amministrazione non può nella decisione circa l'istanza di oscuramento di tutta o parte dell'offerta richiamare esclusivamente le motivazioni del dell'operatore economico ma deve effettuare una propria valutazione Ma su questo poi torniamo eventualmente Ecco sempre riferimento alle esclusioni ci sono delle dei criteri che il legislatore dà all'amministrazione Circa quest'opera di bilanciamento di cui vi parlavo per altro criteri di valutazione anche

in questo caso che si rifanno alla disciplina generale per questo è importante conoscere e avere ben chiaro Qual è il quadro generale dell'accesso il il quinto comma del 35 ci dice che in relazione ai segreti tecnici o commerciali e alla privativa intellettuale in relazione alle piattaforme digitali l'accesso è Comunque consentito quindi Anche laddove l'offerente aggiudicatario abbia posto Un segreto commerciale o industriale si dice che l'accesso è comunque consentito se indispensabile ai fini della Difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara che è più o meno la stessa formulazione contenuta

nella 241 cioè la dimostrazione del nesso di stretta indispensabilità fra la conoscenza del ento dei documenti richiesti rispetto alla tutela di una propria posizione giuridica soggettiva quindi io ho bisogno di andare a esaminare quei documenti perché ho interesse a tutelarmi in una eventuale giudizio amministrativo davanti al TAR perché Magari posso diciamo dalla dall'esame di quella documentazione verifico l'esistenza di una causa di esclusione che per esempio L'amministrazione non aveva non ha potuto o non ha non ha rilevato insomma durante la procedura di gara ad esempio no E quindi Chiaramente in questo caso io potrei essere aggiudicatario

in luogo del soggetto che è stato dichiarato tale Dall'amministrazione segnalo che il correttivo come sapete qualche mese fa è entrato in vigore il decreto correttivo al codice che ha diciamo fatto alcune modifiche e anche relazione al a questo a questo Istituto anche se appunto si tratta di modifiche devo dire piuttosto marginali è stato inserito Il comma 5 bis all'interno dell'articolo 35 in relazione al alla richiesta di consenso al al trattamento dei dati personali in sede di presentazione delle offerte gli operatori economici trasmettono alla stazione appaltante il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale

dell'articolo 24 quindi fascicolo virtuale dell'operatore economico nel rispetto di quanto Previsto dal Codice della privacy ai fini della verifica da parte delle stazioni appaltanti del possesso dei requisiti di cui all'articolo 99 nonché per le altre finalità previste dal dal codice quindi l'autorizzazione sostanzialmente al trattamento dei dati ehm ecco Andiamo adesso alla diciamo alla alle modalità con cui con cui si accede alla documentazione alla documentazione di Gara cosa deve l'amministrazione inserire pubblicare nella nella piattaforma articolo 36 comma 1 una volta aggiudicata la procedura ai candidati non definitivamente esclusi vengono Resi direttamente disponibili sulla piattaforma e ripeto

senza istanza di accesso come abbiamo detto esaminando il primo comma dell'articolo [Musica] 35 sia l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario sia tutti i verbali gli atti dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione Quindi tutti quegli atti che sono stati in qualche modo funzionali presupposti al provvedimento di aggiudicazione e e quindi sostanzialmente la possibilità di guardare di di Esaminare l'offerta della' aggiudicataria dell'impresa aggiudicataria nonché tutti gli atti principali della procedura sono accessibili a tutti A tutti coloro che ovviamente hanno partecipato alla gara quindi a prescindere dalla posizione in graduatoria ovviamente non devono essere stati esclusi perché se sono stati

esclusi hanno diciamo qualche modo sono Privi dell'interesse no a Vedere la diciamo l'esito conclusivo Salvo ovviamente l'impugnazione immediata del provvedimento di di esclusione la relazione illustrativa che ha accompagnato il codice il Consiglio di Stato che ha sostanzialmente redatto il nuovo decreto legislativo 36 aveva diciamo oltre alla presentazione della bozza di articolato al governo insieme alla bozza aveva presentato una relazione Illustrativa una sorta di breve commentario alle alle disposizioni del codice con rimento all'articolo 6 la questa relazione illust precisa che quindi a a commento soprattutto di questo comma 1 e del fatto che è ostes l'offerta

dell' aggiudicataria a tutti precisa che siccome per la giurisprudenza prevalente e abbiamo citato l'adunanza plenaria del Consiglio Di Stato sull'accesso civico in materia di appalti anche il quisque de populo potrebbe citare l'accesso civico agli atti della procedura di gara cioè anche il soggetto che non ha partecipato alla originaria procedura di gara Quindi anche nella fase esecutiva peraltro a maggior ragione e ancora più prontamente naturalmente l'offerta della giudicatti deve poter essere conosciuta a tutti gli altri concorrenti non aggiudicatari in quanto di interesse Pubblico e l'offerta che si è aggiudicata la procedura l'operatore economico andrà quindi a

realizzare il e ad eseguire il contratto che è stato stipulato con la stazione appaltante e quindi siccome siamo in un rapporto non Inter privato ma in un rapporto in cui una delle parti un'amministrazione pubblica e c'è un interesse pubblico di mezzo a maggior ragione si giustifica Immediata ostensione e conoscibilità dell'offerta di chi ha vinto la gara ed inoltre come abbiamo più volte ripetuto in questo modo mettendo a disposizione non solo l'offerta della aggiudicataria ma tutti gli atti della gara si evita Quella fase eventuale delle dell'accesso agli atti cioè del fatto che appunto Il Magari il

concorrente arrivato secondo è costretto se vuole difendersi In giudizio a presentare istanza di accesso laddove gli atti della gara non siano stati Resi immediatamente conoscibili ehm e invece le offerte di chi è arrivato dopo la giudicatti sono conoscibili o no ecco questa risposta a questa domanda viene data risposta all'interno del secondo comma dell'articolo 36 dove si dice che agli operatori che si sono collocati nei primi cinque posti in graduatoria sono Resi reciprocamente disponibili attraverso la stessa piattaforma forma gli atti di cui Al comma 1 quindi gli atti della gara che dicevamo nonché le offerte dagli

stessi presentati quindi Qui abbiamo una come dire una limitazione dell'accesso ehm perché le offerte del diciamo di chi è arrivato dopo laud l'offerta dell' aggiudicataria e fino alla quinta in graduatoria sono visibili soltanto a Questi soggetti e all' aggiudicataria ehm Questo significa che appunto le stesse offerte dalla 2 All 5m non sono rese pubbliche né ostese automaticamente a tutti i concorrenti posto che non esiste un interesse pubblico privato equivalente a quello che pura sull'offerta della aggiudicataria Quindi anche per evitare no partecipazioni soltanto esplorative All'interno delle gare cioè evitare che determinati operatori economici partecipino a procedure

di gara non tanto per conseguire l'aggiudicazione della commessa ma piuttosto andare a esplorare le offerte dei di altri in modo artificioso per poter poi no costruirsi e una offerta particolarmente competitiva alla luce appunto della del dell'esame delle delle offerte che Che vengono presentate in quel determinato settore merceologico la scelta del codice del legislatore è stata quella di limitare l'accesso soltanto alle prime C quindi alle alle prime cinque classificate tutto il resto invece non è diciamo tutti i coloro operatori economici che si collocano Dopo la quinta classificata non hanno un interesse qualificato e giuridicamente tutelato ad

andare a diciamo visionare in modo Generalizzato le offerte degli altri Quindi l'interesse più forte più meritevole di tutela per le prime posizioni rispetto alle posizioni che si collocano dietro quantomeno dietro alla quinta alla quinta posizione Ecco invece il il terzo comma del 36 rappresenta effettivamente Eh la una delle novità più più importanti una delle novità più importanti perché Quando l'amministrazione comunica ai sensi dell'articolo 90 del codice l'aggiudicazione del contratto alla impresa X agli altri concorrenti nella stessa comunicazione dell'aggiudicazione la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni che la stessa ha assunto circa le eventuali richieste

di oscuramento di parti delle offerte siccome Le Istanze come accennavo prima di oscuramento di parti delle offerte per esempio il classico caso di di richiesta di oscuramento di una parte dell'offerta tecnica no di una o più imprese partecipanti alla gara questa istanza di oscuramento deve essere fatta sub cioè deve essere fatta nel momento in cui si decide di partecipare a una gara e si decide di presentare l'offerta Quindi in quella sede l'offerente deve anche già exante Dichiarare quali parti della propria offerta intende oscurare per la tutela di un segreto Tecnico Commerciale o industriale Ecco in

questo modo la in qualche modo si anticipa quel contradel quella diciamo Quella fase amministrativa di accesso agli atti che fino all'entrata in vigore del nuovo Codice era invece prevista a seguito dell'aggiudicazione con tutte diciamo le Problematiche relative alla diciamo alla perdita di tempo e quindi alla all'instaurazione di un'ulteriore fase amministrativa dopo l'aggiudicazione in questo modo nell'intento del legislatore quindi in nella diciamo la finalità che ha mosso legislatore il legislatore era proprio quella di evitare questo e quindi di mettere le mettere l' amministrazioni nelle nell'amministrazione nelle Condizioni di poter valutare l'istanza di oscuramento e quindi l'esigenza

di tutela del Segreto già nella fase di presentazione delle offerte quindi di valutazione delle stesse Ecco con la messa a disposizione delle offerte eventualmente oscurate il procedimento di accesso è ritenuto concluso con l'effetto che il termine per eventualmente proporre un Ricorso al giudice amministrativo decorre dal momento della messa a disposizione di quella di quella documentazione quindi nel momento in cui la gada finisce e viene comunicata l'aggiudicazione ai vari concorrenti in quella comunicazione ripeto devono essere integrate inserite le decisioni dell istazione sulle istanze di oscuramento decisioni naturalmente o di accoglimento o di Rigetto o di accoglimento

parziale o di rigetto parziale ma sul punto Poi torniamo Ecco come come dicevo Esiste un rito è stato introdotto un giudizio speciale super accelerato Con riferimento i dell'amministrazione sulle istanze di oscuramento È previsto un termine particolarmente Breve di 10 giorni sia per la notifica sia per il deposito del ricorso contro queste decisioni di oscuramento ad esempio l'amministrazione decide di oscurare una parte dell'offerta tecnica della giudicaria questa decisione viene resa pubblica e conoscibile dal secondo classificato all'esito della gara come dicevo nella comunicazione di aggiudicazione a quel punto se il secondo classificato ritiene che è Necessario poter

accedere anche alla parte oscurata o comunque l'amministrazione ha deciso senza motivare in modo adeguato sull'istanza di oscuramento alla possibilità entro un termine particolar breve di rivolgersi al Giudice Amministrativo Per chiedere se quel provvedimento sull'istanza di oscuramento fosse o meno legittimo rito super accelerato perché oltre al diciamo a questa al termine Molto breve per la proposizione del ricorso anche la decisione del giudice avviene in tempi brevissimi perché Ric viene fissato d'ufficio in camera di consiglio nel rispetto di Termini pari alla metà di quelli di cui all'articolo 55 l'articolo 55 del codice del processo amministrativo si riferisce

al processo cautelare alla cosiddetta tutela cautelare che prevede anche lì termini abbastanza brevi perché l'udienza per la discussione della domanda cautelare Viene fissata dal giudice nella prima camera di consiglio utile decorsi 20 giorni dalla notifica del ricorso E comunque 10 giorni dal deposito dello stesso Qui invece abbiamo termini diciamo dimezzati anche rispetto ai termini già molto brevi previsti per la tutela cautelare Dopodiché il giudice Il TAR deve emanare la sentenza in forma semplificata entro 5 essere pubblicata entro 5 giorni dall'udienza Sentenza in forma semplificata perché basta anche come motivazione un rinvio al diciamo agli atti

delle parti quindi non è come dire una sentenza vera e propria come la conosciamo ma una sentenza che viene redatta proprio per le tempistiche molto brevi che vengono richieste eh redatta in forma semplificata Quindi con una succinta motivazione Ecco il comma 5 ha cura di Precisare che se nell'ipotesi inversa è speculare rispetto a quella che vi ho fatto e cioè che l'amministrazione non accoglie l'istanza di oscuramento a suo tempo presentata dall'offerente Ma la rigetta perché ritiene che magari quel le motivazioni addotte dall'offerente non siano state sufficienti a giustificare la l'oscuramento di parti dell'offerta l'offerta integrale

Viene pubblicata soltanto dopo 10 giorni previsti per ricorrere a verso tale decisione questo perché Perché si consente quindi non solo al soggetto che ha Diciamo che si lamenta della parziale oscuramento dell'offerta di ricorrere contro la decisione di accoglimento quindi dell'istanza di oscuramento ma anche specularmente il soggetto che pur avendo proposto istanza di oscuramento se l'è vista rigettata e prima che l'offerta venga pubblicata nel Suo contenuto integrale questo soggetto ha ha la possibilità di rivolgersi al giudice per contestare la decisione di rigetto da parte dell'amministrazione no capite Qual è il meccanismo quindi sia dal lato sia

Nell'ipotesi in cui la richiesta di oscuramento venga totalmente o parzialmente accolta sia Nell'ipotesi in cui viene rigettata quindi il ricorrente a quel punto è il soggetto che aveva presentato a suo Tempo in sede di presentazione dell'offerta list Anza di oscuramento per evitare la prassi di reiterate richieste di oscuramento da parte del di uno dei soggetti che hanno partecipato alla gara istanze di oscuramento che sono sistematicamente respinte la stazione appaltante ha la possibilità di segnalare questa condotta all'autorità Nazionale anticorruzione che può erogare una sanzione pecuniaria Evidentemente la Finalità è quello di scoraggiare richieste pretestuose cioè di

evitare che vengano continuamente presentate istanze di oscuramento che ingessano la l'attività amministrativa e rallentano l'iter amministrativo senza una adeguata giustificazione in ogni caso qualunque cosa accada rispetto a queste vicende relative alle decisioni sulle istanze di oscuramento Il nono comma dell'articolo 36 ci precisa che i termini di impugnazione della gara decorrono Comunque dalla comunicazione di aggiudicazione o dal provvedimento di esclusione e qui chiaramente c'è già una prima criticità e un'esigenza di coordinamento con un'altra Norma contenuta nel processo nel codice processo amministrativo cioè l'articolo 120 che invece fa decorrere il termine per il ricorso contro l'aggiudicazione diciamo

Sì dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione ma anche eventualmente dal momento in cui gli atti laddove non siano stati già subito messi a disposizione siano in un successivo momento messi a disposizione No qui è il diciamo il problema Del del cosiddetto ricorso al buio cioè il fatto che a volte capita che in mancanza della piena Acquisizione di tutti gli atti della gara per evitare la tardività del ricorso e quindi che decorra il famoso termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione si impugna comunque subito la gara anche senza aver avuto tutti gli atti relativi alla stessa

proprio per evitare questo fenomeno che come potete immaginare frustra le Esigenze di difesa del del ricorrente sulla base anche di una giurisprudenza della Corte di Giustizia si è ritenuto che il termine vada calcolato laddove gli atti non siano messi a disposizione subito non dal momento della comunicazione di aggiudicazione Ma dal momento in cui questi saranno messi a disposizione Ehm ma poi su questo possiamo anche ritornare Ecco comunicazione di aggiudicazione ed esclusione articolo 90 La comunicazione della giudic Fazione avviene entro 5 giorni dalla sua adozione e cosa viene comunicata Vabbè Ovviamente la la decisione di non

aggiud di non aggiudicare i motivi ai candidati non esclusi l'aggiudicazione all'aggiudicatario Nonché ai candidati ammessi e non esclusi a coloro che hanno impugnato la l'ex specialis di gara quindi gli atti di indizione se questi ricorsi non siano Stati già definitivamente respinti il provvedimento di esclusione motivato ai candidati o al candidato escluso e l'avvenuta stipulazione del contratto agli stessi soggetti di cui alla lettera C quindi ai candidati ammessi e non esclusi nonché a coloro che hanno impugnato gli atti di indizione se tali ricorsi non siano stati definitivamente respinti Poi ci sono altri documenti che sono e

atti che sono Resi messi a disposizione e nonché vi è la possibilità da parte dei soggetti interessati di richiedere ulteriori ulteriori atti Ecco direi che insomma sono le 10:36 prima di esaminare alcune criticità che in realtà in parte vi ho già anticipato e alcune decisioni giurisprudenziali farei come avevamo previsto una breve pausa Sì una piccola pausa di qualche minuto quindi Sono le 10:35 se per voi va bene ci vediamo Mi dica lei professore eh li farei un attimo respirare farei 7-8 minuti non so Va bene voce di Popolo 10 minuti mi chiedono va bene Ci

rivediamo a 45 e non abbandonate l'aula per evitare appunto problemi nel riconnettervi a fra pochissimo Grazie Grazie Fra poco Grazie Eccoci professore quando vuole può riprendere Sì eccoci Nel Frattempo sono arrivate pochissime domande solo 54 domande vist ho visto Mi fa piacere che che il tema insomma sia di interesse evidentemente come testimoniano testimonia il gran numero di domande ci sono tanti aspetti che su cui chiaramente Bisognerebbe riflettere ho fatto una scorsa delle domande alcune mi pare che siano state già evase da da quanto ho detto poi Sì sì quello Assolutamente sì ma poi ce ne

sono altre più specifiche su cui chiaramente non abbiamo il tempo di soffermarci Però magari se poi insomma le posso in qualche modo avere certo Certamente gliele invierò successivamente quindi poi vedrà se fare una cernita di quelle a cui rispondere insomma E magari proponiamo un una piccola fac sua piattaforma un tema molto importante e delicato allo stesso tempo quindi mi rendo conto che i Dubbi siano siano tanti e va bene Allora dunque avevamo accennato a qualche a qualche già anticipato qualche problemino di di coordinamento tra tra alcune norme in particolare sul termine di impugnazione ma una

delle questioni su cui poi vorrei soffermarmi e che secondo me ha avuto ormai una risposta dalla dalla giurisprudenza che Che ho avuto modo di di esaminare in particolare Volevo farvi vedere una sentenza del Tar Lombardia di fine settembre 2024 sulla ipotesi che non è infrequente in cui venga diciamo la non venga [Musica] immediatamente inserita nella piattaforma perché come sappiamo queste Piattaforme non tutte sono pienamente operative e non tutte funzionano come dovrebbero funzionare non siano immediatamente rese disponibili Resi disponibili gli atti che dicevamo cioè gli atti che devono essere pubblicati ai sensi del 35,1 all'interno della

piat forma quindi Cosa succede se gli atti che dovrebbero essere Resi disponibili senza accesso all'interno della piattaforma non vengano in tutto in parte Resi Disponibili oppure Resi disponibili in ritardo rispetto alla aggiudicazione Ecco questo è un problema ma molto comune Anche perché appunto la come sappiamo la nuova norma è di recente introduzione e quindi non tutte come dicevo Le piattaforme sono pienamente definitivamente operative e sono in grado di consentire un immediato accesso agli atti questo appunto è un problema importante su cui vorrei poi soffermarmi L'altro è questo che ho accennato sull'esigenza di coordinamento fra l'articolo

36 e l'articolo 120 del codice Questo diverso momento in cui decorre lato offerente non aggiudicatario il termine per impugnare gli atti di gara cioè ci si è chiesti se vale ancora quella regola prevista a livello giurisprudenziale e icamente ammessa nella sotto la vigenza del vecchio codice e cioè se in Caso di di omissione della pubblicazione degli atti di gara il termine Decor rese non dalla comunicazione della giudic ma dal termine successivo in cui questi atti vengono messi a disposizione del del soggetto interessato Ricordiamoci che una delle condizioni per cui possa operare questo beneficio del termine

posposto e che l'offerente non aggiudicatario abbia formulato istanza di accesso entro 15 giorni dal Momento in cui è venuto a conoscenza dell'esito della gara perché la giurisprudenza della Corte di Giustizia prima del Consiglio di Stato dopo ammettono questa ripeto possibilità di successivo decorso del termine soltanto a condizione che l'offerente non aggiudicatario si sia subito attivato con l'istanza di accesso Quindi entro 15 giorni se non lo ha fatto perde Questo beneficio e anche questa ipotesi Insomma dei 15 giorni non è espressamente contemplata e quindi ci si chiede se continui a valere anche sotto la vigenza del

del nuovo Codice Ma soprattutto è necessario fare se manca parte o tutta la tutta la la documentazione che deve essere obbligatoriamente inserita nella piattaforma si fa ricorso secondo diciamo la il tradizionale rito di accesso o si Utilizza quel particolare rito accelerato che abbiamo sommariamente visto dell'articolo 36 Ehm cosa succede in capo al giudice mantiene gli stessi poteri istruttori in sede di ricorso oppure no Insomma tutti i problemi che si sono posti Proprio alla luce di questa diciamo dell'introduzione di questo rito super accelerato ehm Quindi in sintesi è vero Che Come dicevamo all'inizio l'intento del del

legislatore è particolarmente favorevole alla diciamo all'esigenza della trasparenza piena e totale dell'attività amministrativa senza la necessità senza onerare i soggetti interessati dal formulare specifiche istanze di accesso e quindi evitare quella quella prassi dei dei ricorsi al buio e le norme effettivamente prevedono Questo schema Di immediata e massima informazione ai concorrenti circa tutti gli step della gara e tutti gli atti fondamentali propedeutici alla diciamo all'esito della della gara stessa chiaramente però poi in concreto Bisogna capire e in parte già ho dato una risposta parziale sulla piena operatività di questo sistema e capire cosa succede se questo

sistema Non funziona o funziona solo in parte perché ad esempio appunto la piattaforma non è pienamente operativa e quindi non tutti gli atti sono immediatamente accessibili Eh se tutti gli atti non sono immediatamente accessibili l'operatore è costretto quindi a formulare istanza di accesso Quindi ci sono oneri maggiori per gli operatori stessi per i quali tra l'altro è previsto questo rito super accelerato Che è l'unico modo per reagire ai provvedimenti relativi alle istanze di oscuramento sono previsti rischi sanzionatori in caso di richieste di oscuramento reiterate Ma poi appunto oltre al diciamo agli oneri economici c'è anche

un tema relativo agli strumenti agli strumenti di tutela perché l'affiancamento al rito ordinario chiamiamolo così dell'accesso del rito Super accelerato dell'articolo 36 ha posto un un dubbio circa quali strumenti l'operatore economico può attivare nell'ipotesi di totale o parziale mancata pubblicazione degli atti di gara ma vedremo che diciamo la giurisprudenza amministrativa ci ha dato una mano almeno in questa fase iniziale e qui Vi hoic alcune delle sentenze che ho che ho esaminato e che in qualche modo Affrontano alcuni dei problemi che abbiamo detto e che peraltro rispondono anche ma una parte importante dei quesiti che che

avete posto perché ci danno delle indicazioni interpretative soprattutto in ordine a quella ipotesi non ente ripeto in cui gli atti di gara all'esito della stessa non siano immediatamente tutti accessibili ed Infatti vorrei adesso farvi vedere questa sentenza del Tar Lombardia la prima che vedete Adesso provo a condividerla che affronta proprio il [Musica] che accennavo eccola qui dovreste vederla Ecco in questa sentenza si era insomma affrontato nell'ambito di una di una gara proprio le le queste nuove norme del del Codice in particolare l'ipotesi Di mancata pubblicazione degli atti di gara andiamo un attimo contestualizziamo un comune

qui comune di Como fine 2023 aveva bandito una procedura di gara relativa a un servizio di assistenza domiciliare anziani e disabili avevano partecipato tante tanti operatori economici alla fine viene disposta l'aggiudicazione A favore di uno degli operatori economici una delle imprese classificata quinta in graduatoria fa istanza di accesso agli atti a tutta una serie di appunto documenti relativi alla gara in particolare alla diciamo alla Alle offerte tecniche delle imprese che si sono collocate sopra la quinta posizione evidentemente Tra l'altro qui viene fatta subito istanza di accesso perché era dubbio se Si applicasse la vecchia o

la Nuova disciplina del codice però vedremo che poi il giudice risolve la questione nel senso dell'applicazione della Nuova disciplina con l'istanza di accesso il richiedente Motiva la propria richiesta con la necessità di soddisfare esigenze di difesa connesse appunto alla tutela in un eventuale giudizio della propria posizione giuridica vi ricordate la necessità di dimostrare Quel nesso di strumentalità anzi di indispensabilità Fra quanto richiesto e la l'esigenza di difesa Ecco rispetto all'istanza il comune la stazione app ante Adotta un provvedimento di accoglimento parziale mettendo a disposizione della richiedente la documentazione amministrativa solo una parte delle offerte tecniche

e delle offerte economiche dei quattro Concorrenti meglio classificati della ricorrente più nello specifico le offerte tecniche risultano quasi tutte oscurate mentre la mentazione amministrativa risulta parzialmente oscurata e le giustifiche in ordine all'anomalia non sono state trasmesse Cosa fa il ricorrente impugna questo diniego parziale davanti Davanti al TAR con il normale rito sull'accesso agli atti Deducendo una serie di violazioni evidentemente relative alla diciamo al fatto che il L'amministrazione non aveva dato adeguatamente conto del famoso bilanciamento di cui abbiamo parlato Cioè non aveva motivato circa l'effettiva prevalenza delle esigenze di riservatezza rispetto alle esigenze di trasparenza tenendo

per altro conto del fatto che come abbiamo visto quando quella documentazione è Indispensabile deve ere Comunque ostes quindi prevalgono In ogni caso le esigenze di difesa rispetto alle esigenze di tutela del Segreto commerciale o industriale veniva Oltre alle norme del vecchio codice vi dicevo No il dubbio circa l'applicazione del vecchio del nuovo in ogni caso vengono fatta fatta valere la violazione anche delle nuove Ecco cosa dice il comune il comune nella propria difesa dice no attenzione Il tu ricorrente hai sbagliato Non dovevi fare il ricorso diciamo il rito tradizionale sull'accesso agli atti del previsto dall'articolo

116 del CPA Ma avresti dovuto attivare quel famoso ricorso super accelerato nuovo previsto dall'articolo 35 36 quindi tu sei fuori termine perché avresti dovuto fare ricorso entro 10 giorni dal momento in cui hai saputo della diciamo del provvedimento di oscuramento e quindi Del dell'esito dell'aggiudicazione cosa dice il TAR oltre a diciamo affermare in via preliminare che alla fattispecie si applica il nuovo codice e quindi gli articoli 35 e 36 entra proprio nel merito e di cui l'interesse di questa sentenza che vi volevo appunto farvi esaminare perché il TAR si interroga proprio su questo nuovo quadro

normativo e ci Ricorda effettivamente come abbiamo spiegato prima che nel nuovo quadro del 35 e 36 6 La stazione appaltante è obbligata in via automatica immediatamente a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura oltre che i verbali di gara e gli atti dati informazioni presupposti all'aggiudicazione anche le offerte degli altri quattro concorrenti Salvo procedere allo scuro di queste nelle parti che costituiscano Secondo motivata e comprovata dichiarazione l'offerente segreti tecnici o commerciali Ecco qui una volta messi a disposizione tali documenti le contestazioni avverso Le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle

offerte Non a caso viene messo tra virgolette in corsivo perché come andremo a vedere il giudice vuole limitare questo rito super accelerato soltanto a qu i provvedimenti quindi quelli relativi alle istanze di Oscuramento e non alla diciamo alle altre contestazioni sono svolte attraverso il già citato rito super accelerato super speciale di cui Al comma 4 la descritta normativa tuttavia non regolamenta in modo espresso il procedimento che eventualmente avesse ad oggetto l'accesso alle offerte dei primi C utilmente classificati in caso di omissione Integrale o parziale della loro comunicazione da parte della Stazione appaltante sebbene si fatta

condotta risulta in contrasto con i precetti aventi natura corente contenuti nei Commi 1 e 2 dell'articolo 36 cioè il nuovo articolo ripeto 36 e 35 prevedono l'obbligo della Stazione ante di mettere subito a disposizione quegli atti della gara senza necessità di istanza di accesso Ma se la stazione appaltante Viola Quest'obbligo Ecco qui il punto nodale Cioè mi mette a disposizione solo una parte della documentazione che mi avrebbe dovuto mettere a disposizione Cosa fa l'interessato deve per forza passare dal rito velocissimo del 36,4 o invece si applica il rito ordinario sull'accesso e quindi Deve necessariamente presentare

istanza di accesso e Poi eventualmente contestare la decisione Sulla base del rito generale Ecco questo è il è il quadro e il giudice ci dice no Attenzione Un conto sono le decisioni sulle istanze di oscuramento un altro conto è la decisione sulle diciamo sul sulla violazione dell'obbligo di messa a disposizione della della documentazione di gara e quindi anche delle offerte degli altri come argomenta la risposta Innanzitutto ci dice che si deve guardare al al dettato testuale della norma E il dettato testuale della norma prevede che l'articolo 36 comma 4 stabilisce che le decisioni contro l'oscuramento

l'esibizione integrale del contenuto delle offerte sono impugnabili con un particolare rito che abbiamo visto la disposizione però non contempla affatto l'evenienza in cui le offerte dei Concorrenti e la restante documentazione non venga messe a disposizione dei predetti partecipanti alla gara contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione è di questo che stiamo parlando secondo una possibile interpretazione che sembrerebbe avallata anche dall'articolo 36 il procedimento di cui haa citata disposizione Cioè quindi il rito super accelerato potrebbe applicarsi Anche nel caso in cui la stazione appaltante non metta a disposizione dei concorrenti la documentazione di gara poiché la previsione di

un rito super speciale si riferirebbe indistintamente a tutti gli aspetti concernenti la fase dell'accesso Attenzione però se si accoglie questa tesi il concorrente quindi che si utilizza il rito super accelerato per ogni questione controversa sull'accesso il Concorrente che avesse interesse a conoscere il Uto di un qualsivoglia documento di gara in caso di mancata immediata e spontanea ostensione della predetta documentazione in violazione dell'obbligo che dicevamo introdotto col codice del 2023 dovrebbe incardinare un giudizio in un termine ristrettissimo di 10 giorni non essendo per altra prev non essendo peraltro prevista e nemmeno possibile alcuna previa interlocuzione in

via Procedimentale fra il concorrente e la stazione appaltante ci dice il TAR è vero che l'interpretazione che vuole che tutte le questioni sull'accesso confluiscano nel rito super accelerato sia funzionale ha una rapida definizione delle questioni afferenti all'accesso ehm ci sono però diciamo questa interpretazione Non sembra praticabile perché e ci sono una serie di Argomentazioni di ordine testuale e di sistema che non appaiono superabili Innanzitutto il fatto che vado rapido per non tediarvi troppo che ehm diciamo così dal dettato testuale ehm non si evince che il rito super accelerato possa essere esteso anche dei casi in

cui la stazione appaltante non abbia reso disponibile nessuno o soltanto qualcuno soltanto qualcuno documento Relativo alla gara appena conclusa ehm perché in questo modo si imporrebbe ritornerebbe il problema diciamo di incardinare al buio il ricorso sull'accesso entro il brevissimo termine di 10 giorni in questo modo la difesa del ricorrente sarebbe molto limitata perché gli si imporrebbe di incardinare un giudizio senza conoscere la decisione della Stazione appaltante diversamente invece dal caso In cui quest'ultima cioè la stazione appaltante dà invece atto delle decisioni sulle richieste di oscuramento quindi sintesi ehm non è compatibile con le norme uninterpretazione

che in qualche modo arreca un pregiudizio alla tutela del concorrente interessato all'accesso con conseguente vantaggio per la stazione appaltante di trare un Beneficio da una propria condotta contralegem perché la mancata il mancato adempimento all'obbligo di messa a disposizione delle offerte in qualche modo S si pone in in netta distonia con con l'articolo 36 obbligando l'interessato poi a Diciamo ad avere un una difesa di fatto dimidiata ridotta e quindi in conclusione su questa questione ci dice il si deve ritenere che nel caso in cui la stazione Appaltante in violazione del disposto di cui all'articolo 36 comma

1 e 2 del decreto 36 ometta integralmente o parzialmente di mettere a disposizione dei primi cinque le offerte degli altri quattro e la restante documentazione di gara deve applicarsi l'ordinario procedimento di accesso agli atti disciplinato dalla 241 non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito superspeciale quindi questo Cosa Comporta comporta che tutte quelle Nobili finalità de legislatore volte a ridurre i tempi della gestione dell'evasione delle istanze di accesso e quindi di ridurre anche tutto il possibile contenzioso sullo stesso è vanificata qualora la stazione appaltante non metta tutto subito a disposizione dei dei concorrenti perché perché

se non mette subito tutto a Disposizione attraverso il procedimento ordinario di accesso agli atti si ritorna diciamo alla per ragioni di tutela che non possono essere obliterate si ritorna al procedimento ordinario quindi stanza di accesso l'amministrazione valuta se c'è il conto interessato Quindi lo giudicatorio se ci sono segreti ehm valuta di nuovo e quindi si produce effettivamente una un rallentamento Però chiaramente non è diciamo la la soluzione opposta che viene rigettata dal Tar di far confluire tutto nel rito super accelerato avrebbe avuto come conseguenza una frustrazione non tollerabile della tutela del soggetto interessato soggetto interessato

all'accesso Tra l'altro e qui risponde anche all al quesito sul termine di proposizione del ricorso contro l'aggiudicazione perché il TAR ci Dice che abilità dell'ordinario procedimento di accesso agli atti alle fattispecie individuate rende Certamente mutuabile quell'orientamento che abbiamo citato formatosi sotto il vigenza del vecchio codice secondo cui nell'ambito delle procedure evidenza pubblica ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un Lasso temporale di 15 giorni il termine di 30 giorni per L'impugnazione della aggiudicazione si deve incrementare di un giorno di un numero di giorni massimo 15 pari a quello necessario per avere piena

conoscenza dell'atto e dei suoi eventuali profili di legittimità Qualora questi non siano oggettivamente vincibili dalla comunicazione di aggiudicazione Cioè In sostanza se tua amministrazione non mi consenti l'accesso subito a tutti gli atti di gara se io faccio la richiesta Di accesso subito e comunque entro i 15 giorni dalla giudic fazione il termine di 30 che ho per fare eventualmente ricorso contro l'aggiudicazione non mi parte dall'inizio della comunicazione di aggiudicazione ma mi partirà soltanto quando tua amministrazione mi avrai messo a disposizione gli atti originariamente mancanti ecco e questo per le ragioni del di evitare il ricorso

al buio non si può ritenere Che l'operatore economico per essere legittimato all'accesso debba proporre un ricorso totalmente al buio soprattutto laddove l'intera documentazione sia sottratta all'accesso ehm qui nel caso di specie Peraltro la ricorrente aveva subito fatto istanza di accesso Comunque entro 10 giorni l'amministrazione aveva messo a disposizione soltanto parzialmente la stessa Documentazione e quindi il ricorso è tempestivo quindi Questa è l'altra questione l'altra criticità della slide che abbiamo che abbiamo visto ma la decisione non si arresta qui perché la decisione affronta anche il tema del bilanciamento fra ciò che l'amministrazione fa i documenti che

l'amministrazione può rendere ostensibili e la tutela dell'aggiudicatario rispetto al Segreto commerciale o Industriale vado subito al dunque la parte ricorrente atto della sussistenza di un interesse specifico alla conoscenza delle offerte tecniche delle contro interessate chiarendo le esigenze conoscitive e dimostrando vi ricordate il nesso di strumentalità necessaria fra la documentazione richiesta e l'obiettivo perseguito dalla medesima parte istante cioè la difesa in ragione di tali presupposti si Applica il 1164 il codice del processo amministrativo secondo cui il giudice laddove ravvisi i presupposti per l'accoglimento dell'istanza di accesso ordina all'amministrazione l'esibizione della documentazione richiesta e ove previsto la

pubblicazione della stessa documentazione Ecco qua in linea con la costante Giurisprudenza La fond dell'istanza di accesso deve preliminarmente considerare Nel bilanciamento fra l'esigenze di difesa e la tutela della privacy se sia stata adeguatamente evidenziata la stretta indispensabilità della documentazione rispetto al diciamo alla tutela in giudizio perché segreto commerciale industriale recede tanto se c'è se viene accertata questa stretta indispensabilità viene richiamato Non a caso il comma 5 Dell'articolo 35 che abbiamo visto No vi ricordate se c'è un segreto commerciale o industriale non basta adesso qui parliamo in giuridiche la strumentalità che è un po' più Lata

un po' più larga ma è è necessario dimostrare il nesso di indispensabilità che è qualcosa di più della strumentalità E infatti in relazione alle POS diore comma 4 lettera a segreti commerciali industriali è consentito l'accesso solo Se indispensabile ai fini della Difesa in giudizio dei propri interessi giuridici Cosa significa questa stretta indispensabilità ci dice il giudice che bisogna fare un'indagine in concreto nella in questa indagine nel caso di specie l'istante ha convincentemente dato atto anche in fase processuale della necessità di conoscere il contenuto integrale della documentazione delle offerte al fine di Tutelare un proprio interesse

Del resto questo è importante la dimostrazione della stretta indispensabilità per non trasformarsi in una probazione di fornire la prova concreta circostanziata e certa dell'utilità in ambito processuale della documentazione bastando che la richiesta documentale risulti ove accolta direttamente funzionale all'accertamento in sede giurisdizionale si prospetti Come potenzialmente rilevante ai fini dell'accoglimento della domanda giudiziale Cioè ci sta dicendo non è che attraverso il requisito della seta indispensabilità si può onerare diciamo il richiedente di una prova cer della diciamo della assoluta indispensabilità di quel documento ma il l'accertamento di questo nesso è un accertamento che va fatto in modo

Meno rigoroso cioè il giudice valuta a seconda della formulazione dell'istanza se effettivamente quell'oscuro della l'offerta tecnica della giudicatti impedisca obiettivamente Una utile difesa in giudizio e deve fare anche una valutazione prognostica circa la possibilità che ove o stesa quell'offerta Possa portare all'accoglimento del del ricorso contro l'aggiudicazione D'altra parte ci dice anche che infatti vedete eh richiama una giurisprudenza che dice deve effettuarsi un giudizio prognostico exante al fine di valutare l'acquisizione degli elementi di prova inerenti alla fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale né potrebbe configurarsi però il rischio che l'accesso possa trasformarsi in un'attività meramente esplorativa

Finalizzata a una caccia all'errore Cioè non è che questo diciamo l'accertamento un po' meno rigoroso deve portare a diciamo un' osens questione sempre e comunque di tutto no chiaramente bisogna evitare le cosiddette richieste esplorative cioè le richieste volte alla diciamo alla mera curiosità di andare a vedere la documentazione degli altri degli altri concorrenti necessariamente la parte istante deve essere all'oscuro del Contenuto del documento e laddove invece la parte avesse già conosciuto agun del contenuto del documento oppure vi fosse la certezza della non pertinenza o della inutilità dello stesso l'amministrazione deve rigettare la la domanda di

accesso Ecco poi relativamente al al Segreto viene richiamata la giurisprudenza precedente in merito alla qualifica del Segreto cioè la qualifica di Segreto Tecnico Commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi di carattere specialistico che trovino applicazione in una serie indeterminata di appti siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza ehm in questo caso però va fatta una Valutazione circa la meritevolezza della tutela del Segreto da parte della stazione appaltante e di qui la difficoltà di cui mi rendo conto nel capire quando

l'informazione effettivamente costituisce un segreto perché qui chiaramente le indicazioni anche della stessa giurisprudenza sono sono altalenanti In ogni caso ciò che non deve fare L'amministrazione è recepire In modo acritico le valutazioni che fa chi chiede diciamo l'oscuramento per la tutela del Segreto nel caso di specie il comune non aveva svolto alcuna valutazione indipendente in ordine alle opposizioni formulate dai concorrenti recependo le si simpliciter omettendo ingiustificatamente di effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento in ordine alla sussistenza dei presupposti per negare L'accesso a una parte documentazione richiesta ovvero sulla fondatezza della dichiarazione dell'impresa controinteressata circa la sussistenza

di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale questo modus operandi risulta illegittimo per questo è importante la motivazione ed è stato stigmatizzato anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione dell'Unione Europea Conseguenza di questo è stato Insomma il ricorso Poi nel caso di specie ve lo se avete interesse potete dicevo vi lascio tutta la documentazione e anche questa sentenza per cui potete esaminarla con più calma il ricorso viene viene accolto perché viene accertato l'interesse alla ostensione della documentazione anche tecnica delle conto interessate perché non è stato ritenuto sufficientemente provato il segreto commerciale o industriale che è stato

opposto E e quindi diciamo avevo eh una necessità o comunque vi volevo farvi Volevo farvi vedere questa sentenza perché forse una delle sentenze che in qualche modo Esamina tutti i vari profili di criticità contenuti in quella slide che ho sommariamente descritto E ci dà un primo orientamento sulle diciamo su queste prime disposizioni del del codice sull'accesso Quindi il 35 36 Se avete tempo interesse Vi suggerisco visto che abbiamo esaurito il tempo a nostra disposizione Vi suggerisco di leggere le ulteriori sentenze che ho che ho inviato perché in alcune di queste soprattutto viene affrontato proprio il

tema della motivazione sulla meritevolezza del Segreto Tecnico Commerciale cioè qu Tecnico Commerciale o industriale quando è possibile Oscurare legittimamente parti dell'offerta con un richiamo anche ad alcune diciamo norme contenute nel codice di della relativo alla protezione della proprietà intellettuale vi segnalo anche una ordinanza di un giudice amministrativo che ha rimesso alla corte di giustizia La una questione interessante circa la compatibilità da un lato della tut delle esigenze di tutela di Riservatezza e quindi di Segreto con il dovere del l'amministrazione di ostendere comunque tutta la documentazione di gara in particolare l'offerta tecnica anche in presenza di

Segreto laddove sia strettamente indispensabile al all'offerente che l'abbia Diciamo che abbia che abbia richiesto l'ostensione di questa offerta Cioè ci dice il TAR attenzione che Questa regola che impone in qualche modo una prevalenza ex lege delle esigenze di trasparenza su quelle di riservatezza potrebbe cozzare con la Direttiva comunitaria nella parte in cui invece la Direttiva comunitaria impone sempre un bilanciamento una valutazione che di pertinenza della Stazione appaltante circa quale delle due esigenze possa prevalere Ripeto la norma che già contenuta nel previgente codice ATA nel nuovo codice sulla prevalenza Sempre e comunque delle esigenze di trasparenza

sul Segreto laddove il documento sia strettamente indispensabile ha posto anche un problema di compatibilità con la Direttiva comunitaria Spero di non essere stato troppo noioso di aver chiarito alcuni aspetti critici della disciplina e vi ringrazio per l'attenzione Grazie mille professore ringrazio i partecipanti numerosissimi 1000 Partecipanti in aula fino a questo momento a cui voglio dire che sin dal pomeriggio di oggi quindi a brevissimo saranno a vostra disposizione in piattaforma sia le slide quindi la presentazione del professore sia appunto le sentenze di cui parlava e la registrazione ci vorrà qualche ora però presumibilmente anche quella entro

questa sera sarà possibile rivederla in piattaforma Vi ringrazio e auguro a tutti un buon Proseguito di giornata Grazie ancora Professore grazie grazie a voi Grazie dell'attenzione buon lavoro