Conceito de Crime - Aula 5.3 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] Ok meus amigos vamos voltar aqui então olha bem a gente falava aqui a gente encerrava aqui com essa ideia sobre o conceito legal Aí aproveitamos para estabelecer essas distinções entre crime de um lado e contravenção de outro pois bem a gente volta agora porque olha só né voltando aqui que mais que a gente vai ter sobre este tema né então voltando aqui Vamos para o conceito analítico também chamado de conceito estratificado né que de longe é o conceito mais importante é o conceito mais acolhido até porque é um conceito que vai abarcar também o

conceito formal e o conceito material conceito formal e o conceito material eles estão inseridos no conceito analítico o conceito estratificado e esse conceito ele é utilizado há muito tempo desde o final do século X que se utiliza o conceito estratificado claro que a forma de estratificar foi alterada com o passar do tempo mas a ideia de um conceito estratificado a ideia de um conceito analítico ela é utilizada realmente há muito tempo Olha bem que que nós temos então conceito estratificado justamente porque vai dividir o o o crime em extratos em elementos hã que é essa

ideia que você já já tá identificando aí fato típico ilicitude culpabilidade É essa a ideia dividir o crime em extratos dividir em elementos e essa divisão evidentemente ela tem uma finalidade muito didática uma finalidade de nós conseguirmos analisar várias nuances relacionadas ao fenômeno criminoso Então vamos lá dentro dessa perspectiva aí eu vou colocar aqui na outra tela dentro dessa perspectiva é importante então a gente compreender que não existe apenas um conceito analítico ou melhor existe um conceito analítico mas existem várias formas de analisar esse conceito analítico Existem várias teorias para tentar nos dizer como é

que se estrutura o crime Quais são os Extratos do crime qual é a forma analítica do crime qual é a forma em que se apresenta o crime Quais são os elementos do crime de longe meus amigos a teoria mais acolhida no Brasil e no exterior é a teoria tripartida tá então teoria tripartida também chamado de teoria tripartite que vai enxergar o crime como constituído de três elementos então o crime teria um primeiro elemento que é o fato típico o crime teria um segundo elemento que é ilicitude e o Crime teria um terceiro elemento que é

a culpabilidade tá E aí eu já começo entretendo algumas considerações sobre esses três elementos claro que eu vou falar das outras teorias também mas eu começo repito entretendo algumas considerações sobre esses três primeiros elementos então terem primeiro lugar o fato típico Ah o segundo lugar a ilicitude e o terceiro a culpabilidade os três elementos deveriam ser analisados necessariamente nesta ordem ou seja somente se eu tiver o fato típico é que eu vou analisar se o fato típico é ou não ilícito eu não vou falar em ilicitude sem antes analisar o fato típico então por exemplo

um exemplo de excludente de ilicitude é o estado de necessidade está necessidade ele vai aqui excluir a ilicitude Mas eu só analisar se houve estado de necessidade se primeiro eu já souber que existe o fato típico porque se eu não tiver fato típico eu não vou analisar ilicitude e consequentemente eu não vou analisar eventuais excludentes de licitude que que eu quero dizer com isso que eu quero dizer com isso é o seguinte se a gente parar para pensar meus amigos vejam só imagina um furto famélico furto famélico a pessoa furtou porque estava morrendo a fome

indubitavelmente eu sou é estado de necessidade né porque eu tô sacrificando o patrimônio de alguém para salvaguardar a própria vida ou a vida de outra pessoa porque eu posso furtar para me alimentar ou furtar para alimentar alguma outra pessoa tá mas se esse furto famélico for um furto de bagatela bagatela é insignificância e a insignificância exclui o fato típico porque a insignificância exclui a tipicidade material Então nesse caso o furto de bagatela é um fato atípico e se é um fato atípico eu não não vou falar em estado de necessidade porque como eu disse esses

três elementos Vou colocar aqui na tela mais uma vez eles são analisados necessariamente nesta ordem eu preciso ter o fato típico e só se eu tiver o fato típico é que eu vou analisar se existe ou não ilicitude eu não vou falar na análise da ilicitude se eu não tiver um fato típico somente quando eu tenho um fato típico Eu repito é que eu vou analisar se era ou não ilícito tá bom volta comigo aqui pra tela olha só então que mais que a a gente tem outro ponto importante é a questão terminológica eu estou

utilizando a expressão ilicitude que é a expressão utilizada pelo código né e é uma expressão que Particularmente eu prefiro mas tem muita gente que prefere a expressão antijuridicidade e a maioria entende que as expressões ilicitude antijuridicidade são expressões sinônimas tá há quem entenda que não há quem entenda né como como se dizia antigamente lá na primeira metade do século XX e na Alemanha se dizia que in itude e antijuridicidade não podem ser expressões sinônimas porque o crime é ilícito mas não é antijurídico Como assim é que o ilícito seria aquilo que é contrário à Lei

e o antijurídico é aquilo que é contrário ao direito que é uma ideia mais abrangente mais Ampla e Justamente por isso o crime ele não seria antijurídico porque o crime não é contrário ao direito o crime ele é uma criação do direito então ele é jurídico porque ele é uma criação do direito é o direito que que diz o que é crime e diz quais são as consequências do crime então ele não seria ente jurídico mas sim ilícito né então há quem diga isso Particularmente eu preferi expressão ilícito eh porque a expressão utilizada pelo código

então não gera maiores confusões mas eu reitero que a larga maioria da nossa doutrina utiliza as expressões ilicitude an juridicidade como expressões sinônimas de modo que aqui a gente poderia dizer que o crime é fato típico ilicitude e culpabilidade ou Poderíamos dizer que o crime é fato típico antijuridicidade ou e e e e culpabilidade né com os três elementos então ilicitude e antijuridicidade como expressões sinônimas para a a Teoria majoritária para doutrina majoritária mas eu repito a expressão ilicitude é utilizada pela ah pela legislação é utilizada pelo nosso código penal bom essa teoria tripartida meus

amigos ó na doutrina estrangeira de longe é a majoritária de longe na doutrina estrangeira Ela É majoritária de longe a majoritária no Brasil também é majoritária embora a teoria bipartida seja muito forte no Brasil mas a teoria tripartida ainda é majoritária nós temos vários autores defendendo essa teoria tripartida a gente poderia citar aí César Roberto bitenc Luiz Régis Prado eh Paulo César buzato Cláudio Brandão Rogério Sanchez Rogério Greco eh então a maioria defendendo aqui essa visão tripartida de crime Tá bom mas há uma corrente muito forte Como eu disse defendendo uma visão bipartida de crime

visão bipartida de crime particularmente Nós também adotamos a teoria tripartida que nós mencionamos anteriormente mas há quem defenda uma teoria bipartida meus amigos e para essa visão o crime teria então duas dois elementos o crime seria em lugar em primeiro lugar fato típico e em segundo lugar seria ilicitude então o crime teria meus amigos apenas dois elementos um primeiro elemento seria o fato típico e o segundo elemento seria a ilicitude o segundo elemento seria a ilicitude e para essa corrente de pensamento a culpabilidade não é um elemento do crime mas sim um pressuposto para aplicação

da pena e sim Eu repito um pressuposto para a aplicação da pena essa teoria no Brasil é muito forte e e ela só existe no Brasil ela só existe no Brasil e por que que só existe no Brasil na verdade ela é uma construção da doutrina brasileira por conta da reforma do Código Penal em 1984 lembre que o nosso código é de 1940 né o Decreto Lei e de de 40 decreto lei 2889 de 1940 e esse decreto lei meus amigos ele foi ele foi adotado né Ele foi recepcionado com estatus de lei ordinária só

que esse decreto lei ele foi substancialmente alterado em 1984 pela lei 7209 que é do dia 11 de Julho de 84 e mudou toda a parte geral do código O código tem parte geral do artigo primeiro ao 120 e parte especial do 121 ao 361 e toda a parte geral ou seja do artigo primeo ao 120 foi alterado em 1984 pela lei 7209 né que é do dia 7 de julho de 11 de julho perdão de 1984 e com essa reforma da parte geral em 84 meus amigos o que que aconteceu então com a reforma

da parte geral em 84 todas as vezes que nós temos exclusão de culpabilidade o código passou a utilizar expressões como é isento de pena não se pune né E aí a partir daí o que é que a doutrina Eh boa parte da doutrina passou a dizer passou a dizer que se para o código quando não tem culpabilidade ele utiliza a expressão é isento de pena e não a expressão não há crime então passou-se a dizer olha o código está reconhecendo que nesse caso existe crime só que não há pena ou seja passou-se a entender que

quando o código diz quando o código diz que não há culpabilidade é isento de p pena então é porque há crime só não há pena então o código agora que eu tô vendo que eu citei aqui o o o número errado do Código Penal né o decreto lei é 2848 o decreto lei que eu citei que é o o 2889 é de 56 que é a lei de genocídio O Código Penal 2848 que é o decreto lei de 1940 tá então para essa doutrina com a mudança do Código Penal em 84 quando o código fala

em exclusão de culpabilidade o código está diante de uma hipótese em que você tem crime só que você não tem pena então essa esse entendimento foi adotado por primeira vez por Renê Arial doot depois foi acolhido por Damásio de Jesus e outros autores como delmanto eh Júlio fabrin e mirabete eh depois Fernando capis eh Flávio Augusto Monteiro de Barros defendendo essa visão bipartida do crime então para esses autores o crime teria apenas esses dois elementos Eu repito fato típico e ilicitude tendo fato típico e ilicitude você teria crime e a culpabilidade para eles não seria

um elemento do crime mas sim um pressuposto para a aplicação da pena tá bom de todo modo veja que por esse entendimento deles o menor de idade cometeria crime por exemplo porque o menor ele pratica fato típico e ilicitude o menor ele não tem é culpabilidade porque o menor é inimputável e a imputabilidade conforme a a gente vai ver é o primeiro elemento da culpabilidade então para o menor você Afasta a imputabilidade e consequentemente você exclui A culpabilidade então quando o menor pratica o fato o menor pratica fato típico ilícito para essa corrente de pensamento

o menor cometeria crime perceba que isso é incompatível com a nossa lei porque a nossa lei o Estatuto da Criança da adolescente que é uma lei posterior à reforma do Código Penal de 84 porque o Estatuto da Criança da adolescente lembre comigo é a Lei 8069 de de 1990 e o Estatuto da Criança e da adolescente Deixa claro que o menor não comete crime Ele comete outra coisa a a lei Fala em em em ato infracional equiparado a crime Tá mas de todo modo é importante a gente lembrar que essas duas correntes de pensamento elas

digladiam na nossa doutrina brasileira a maioria ainda é a visão tripartida eh que como eu disse na doutrina estrangeira de longe é é a majoritária porque a bipartida ela só tem reflexo no Brasil por conta da redação do Código Penal a partir da reforma de 84 né então de longe no exterior A Teoria tripartida é majoritária mas no Brasil ela embora ela também seja majoritária e é importante Lembrar que no Brasil a a teoria bipartida também é muito forte aí nós temos por exemplo meus amigos a visão quadripartida de crime que atualmente não tem defensores

para visão quadri permita-me aqui abreviar os elementos que a gente já mencionou nós teríamos os três elementos da teoria tripartida Ou seja a gente teria o fato típico a ilicitude e a culpabilidade só que a gente teria um quarto elemento que seria a punibilidade essa teoria foi muito forte na primeira metade do século XX né aqui no Brasil por exemplo era a teoria defendida por Basileu Garcia por exemplo que era um autor bastante consagrado Nelson gri ainda determinado momento defendeu essa ideia também então crime como quatro elementos fato típico ilicitude culpabilidade e punibilidade atualmente ninguém

defende essa teoria Luís Flávio Gomes defendia uma teoria que era intermediária entre a bipartida e a quadripartida Luiz Flávio Gomes que chamava essa teoria de teoria constitucional do delito ou constitucionalista do delito ele entendia que o crime também tinha três elementos só que para ele esses três elementos eram típico a ilicitude aí na opinião dele a culpabilidade eh a culpabilidade era um el não era elemento do crime mas sim pressuposto para a aplicação da pena assim como dizia a teoria bipartida então ele concordava com isso que a teoria bipartida dizia né que que que era

que a culpabilidade eh era apenas um pressuposto para aplicação da pena e não um elemento do crime só que ele acrescentava aqui o elemento punibilidade em abstrato para ele a punibilidade em abstrato era elemento do crime quer dizer ele mesclava a Teoria bipartida com a teoria quadripartida da teoria bipartida ele se aproximava quando dizia que a culpabilidade não era elemento do crime mas sim um pressuposto para aplicação da pena e da quadripartida ele se aproximava quando ele acrescentava na definição de crime a ideia de punibilidade mencionando a disponibilidade em abstrato Tá bom olha bom olha

bem aí nós temos aqui meus amigos ainda uma outra teoria que é a teoria da racio se escreve ratio né racio ende para a teoria da rácio ascende o crime tem dois elementos veja que também é uma teoria bipartida mas não é a teoria bipartida que a gente chama aqui no Brasil que é a teoria do rodot do do professor damio Jesus aliás Eu mencionei o saudoso professor luí Flávio Gomes também mencionar o saudoso Professor Damázio Jesus também falecido no começo do ano de 2020 né outra grande referência no direito penal brasileiro Ah bom E

aí é importante lembrar a teoria da racio esend para a teoria da rende como eu dizia o crime também tem dois elementos só que não como na visão bipartida Eu repito para a teoria da rcio sende o crime ele é fato típico e ilícito e esse seria o primeiro elemento e o segundo elemento seria a culpabilidade culpabilidade veja então que é diferente da teoria tripartida porque na teoria tripartida você tem três elementos fato típico é um elemento a ilicitude é um segundo elemento e a culpabilidade é um terceiro elemento tá então é diferente da teoria

tripartida e e é diferente da teoria bipartida porque na bipartida que a gente conhece aqui classicamente é fat típica ilicitude e culpabilidade seria um pressuposto para aplicação da pena para a teoria da rácio sende não você tem dois elementos só que o primeiro elemento é um fato típico e ilícito quer dizer eles juntam fato típica e ilicitude em um elemento só e aí é interessante a gente perceber que na nossa teoria majoritária que é a teoria tripartida quando a gente fala que tem um fato típico e ilícito a gente diz que tem o injusto penal

injusto penal Não não é sinônimo de crime porque injusto penal é fato típico e ilicitude para ser crime a gente precisa de um terceiro elemento que é a culpabilidade é assim que se entende majoritariamente tá então fato típico eh e ilicitude a gente quando a gente tem os dois elementos a gente fala injusto penal aqui na teoria da rácio ascende como fato TPO licitude estão Unidos formando um elemento só aí a gente chama de tipo total de injusto tipo total de injusto porque na ideia de tipo penal você une os elementos do Injusto né que

que são fato típico E ilicitude então você unifica formando um tipo total de injusto tá Ou seja que que significa na prática na prática para essa teoria Vou colocar aqui na tela como você está unificando fato típico ilicitude na prática significa que se você tiver uma excludente de ilicitude você exclui todo esse primeiro elemento fazendo com que o fato seja atípico então por exemplo para a teoria majoritária volte comigo para a tela que é a primeira que é a teoria tripartida hã se você tiver um homicídio em ilegítima defesa o que é que você vai

dizer que eu tenho um fato típico né matar alguém fato típico ten um tipicidade forma material só que eu não tenho a ilicitude por que eu não tenho ilicitude porque ele matou ilegítima defesa e ilegítima defesa é um excludente de ilicitude então para a primeira teoria quando eu falo em fato típico e eh ilicitude e culpabilidade como três elementos se eu tiver o fato típico se eu tiver homicídio em legítima defesa Eu tenho um fato típico mas não tenho ilicitude eu tenho um fato típico Eu repito mas não tenho ilicitude tá só que para a

teoria da rácio esend meus amigos quando eu falo aqui quando eu falo aqui na R quando eu falo no fato típico é ilícito se eu tiver excludente de licitude exclui todo esse elemento E aí eu tenho fato atípico bom que que acontece né por isso queel criticava essa teoria essa teoria foi defendida por um contemporâneo deel que foi o edmund mger né e eu criticava essa teoria dizendo olha para essa teoria então Matar Um Ser em legítima defesa é o mesmo juízo de valor de matar um mosquito Veja realmente matar em legítima defesa você não

vai ser punido assim como matar um mosquito só que matar um mosquito é um indiferente penal e matar um ser humano não pode ser um indiferente penal ainda que em legítima defesa Você tem algum juízo de valor sobre aquilo que é o que a gente chama de fato típico né mas para essa teoria não matar um ser humano e matar um mosquito Seria o Mesmo juízo de valor por isso que vs eu criticava essa teoria mas na prática convenhamos as consequências são as mesmos porque matar em legítima defesa ou matar um mosquito não vai ter

sanção penal Pelo menos eu digo que as consequências são as mesmas sobre o ponto de vista do Direito Penal porque não terá pena mas sobre o ponto de vista do processo penal matar em legítima defesa você tem no mínimo investigação né bom mas o fato é que aqui meus amigos essa teoria da rácio ende que unifica fato típico e ilicitude como se fosse um elemento só ela é incompatível com a nossa legislação mas ela tem alguns defensores em doutrina no Brasil é a teoria defendida por exemplo pelo professor Juarez Sirino dos Santos também defendida pelo

Professor Paulo Queiroz Então conta com alguns defensores mas são e em minoria a maioria defende realmente essa teoria aqui que é a primeira que é a teoria tripartida e é importante a gente lembrar que essa teoria tripartida adota uma visão do tipo penal que não é da rcia ende é da raci cognos sobre o qual a gente vai falar ost perior né mas a ideia é essa rácio cognoscente ou seja fato típico não é a essência da ilicitude não são a mesma coisa o fato típico é o caminho para conhecer a ilicitude é por isso

que a gente diz que o fato típico é presumivelmente ilícito Só que não é uma presunção absoluta porque cabe prova em sentido contrário a gente vai ver isso com mais detalhamento eh em seguida o fato é que só para fechar aqui a gente colocaria aqui mais uma teoria que é a teoria defendida por hoxin né Klaus roxin que é uma grande referência no direito penal mundialmente né um profess um professor alemão eh com uma grande produção e que ele vê o crime também como três elementos só que não como fato típico ilicitude e culpabilidade na

visão dele o crime tem três elementos que seriam o fato típico a ilicitude e o terceiro elemento ele chama de responsabilidade responsabilidade e o que que seria a responsabilidade a responsabilidade meus amigos ela seria constituída da culpabilidade culpabilidade e a gente teria um outro elemento qual seria este outro elemento este outro elemento meus amigos seria a prevenção seria a prevenção tá então o que que roxin fez aqui ele pegou o conceito de culpabilidade que já existia né quer dizer crime como fato típico e licitude culpabilidade já existia Mas a essa ideia de culpabilidade ele acrescentou

a ideia de prevenção e aí ele junta a culpabilidade com a ideia de prevenção formando o conceito de responsabilidade roxin é um autor muito bem quisto no Brasil né Tem muitas teorias de roxin que reverberam muito no Brasil né enfim né Ele é a referência quando se fala em vários temas entre eles a gente poderia citar aqui em significância eh poderia citar aqui teoria do domínio do fato teoria da objetiva entre outras tantas teorias né ele realmente influencia muito a doutrina brasileira mas nesse ponto aqui a doutrina brasileira majoritariamente não acolhe a ideia de Rox

sim e qual é a principal crítica é esse conceito de crime de roxim ou essa definição analítica do crime feita por rock 5 qual é a principal crítica a principal crítica meus amigos vejam só indubitavelmente prevenção é um tema muito importante no direito penal indubitavelmente é um tema muito importante Só que tem um problema problema é o seguinte problema é que prevenção é um tema muito importante só que a prevenção meus amigos indubitavelmente é um tema que diz respeito lá à teoria da pena teoria da sanção penal e não aqui a teoria do crime uma

coisa é você dizer que é crime outra coisa é você saber se vai aplicar a pena porque a pena tem finalidade preventiva então Rox sim quando ele traz um conceito lá da teoria da sanção penal para dentro da teoria do crime ele incorre aqui em uma em uma postura que é alvo de várias críticas doutrinárias porque dizem que ele está confundindo conceitos ah trazendo para dentro da teoria do crime um conceito que é lá da teoria da sanção penal é por isso que essa teoria dele não é aceita majoritariamente eu reitero aqui então que a

teoria amplamente aceita no Brasil é a teoria tripartida tá e a gente vai analisar o crime dentro dessa perspectiva de uma teoria tripartida analisando fato típico ilicitude e Em algum momento você também analisando a culpabilidade tá bom com isso eu fecho esse bloco e volto daqui a pouco trazendo essa visão panorâmica do crime E analisando os elementos do fato típico da ilicitude vamos lá