Conceito de Crime - Aula 5.1 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] Olá meus amigos sejam todos mais uma vez muito bem-vindos nós vamos dar continuidade aqui aos nossos trabalhos com temas de Direito Penal veja que hoje nós vamos trabalhar os temas iniciais da teoria do crime falaremos aqui dos Elementos do Crime do fato típico da ilicitude da culpabilidade Então vamos lá porque a gente dá início como eu dizia aqueles temas mais relevantes relacionados à teoria do crime também chamada de teoria do delito e para tanto antes da gente começar a ver os elementos do crime antes da gente começar ali com tipicidade e ilicitude é importante

que a gente trabalhe aqui uma ideia básica de crime ou seja vamos analisar os conceitos jurídicos de crime veja que eu coloquei aqui no plural propositadamente conceitos de crime justamente porque é uma expressão com múltiplas acepções é uma expressão polissêmica e nós temos várias formas de análise do Instituto crime todavia é importante lembrar que aqui nós estamos falando dos conceitos no plural mesmo jurídicos de crime porque o crime é um fenômeno social e Justamente por isso é um fenômeno que é estudado por inúmeros Ramos do conhecimento e não apenas pelo direito então é verdade que

nós temos conceitos jurídicos de crime mas nós temos conceitos de crime que nos são Dados pela psicologia pela economia pela sociologia e em cada um desses Ramos nós temos também múltiplas acepções nós não temos um conceito unívoco de crime na Perspectiva da sociologia ou da antropologia ou dacon não em cada um desses Ramos do conhecimento nós temos uma multiplicidade de definições uma multiplicidade de conceitos todavia como nosso objetivo aqui é o estudo do direito e particularmente do Direito Penal nós nós vamos falar dos conceitos jurídicos de crime é verdade que a gente vai ver daqui

a pouco que alguns autores acabam por confundir uns alguns dos conceitos jurídicos com os conceitos criminológicos a gente vai falar sobre isso daqui a pouco mas é muito importante que a gente traga essa ideia de que aqui nós não vamos nós não temos a pretensão de encerrar os conceitos nós temos aqui a pretensão de analisar os conceitos de crime sobre a perspectiva jurídica sobre perspectiva do direito e particularmente do Direito Penal e dentro dessa perspectiva Meus amigos nós podemos falar aqui em um conceito formal de crime nós podemos falar em um conceito material de crime

nós veremos que existe uma certa polêmica sobre o conceito legal se existe ou não existe um conceito legal e nós falaremos ainda no conceito analítico de crime que também é chamado de conceito estratificado Então veja que eu posso falar como eu dizia pelo menos em um conceito formal e um conceito material em um conceito legal e em em um conceito analítico que também será chamado de conceito estratificado bom que que nós temos para começo de conversa conceito formal de crime o que que é o conceito formal de crime que que a gente tem quando a

gente fala em conceito formal de crime olha conceito formal como o próprio nome indica vai analisar o fenômeno crime dentro de uma perspectiva da formalidade ou seja dentro da perspectiva de como ele se exterioriza e como ele se exterioriza dentro da perspectiva jurídico-penal e é por isso que na Perspectiva formal ou seja sem adentrar no conteúdo sem adentrar ali em saber qual é o conteúdo da conduta sob o ponto de vista meramente formal nós vamos dizer que crime é tudo aquilo que a lei disser que é crime crime na Perspectiva formal Eu repito é aquilo

que a lei disser que é crime crime é o que a lei disser que é crime Você já percebeu que esse conceito formal presta um tributo ao princípio da legalidade então crime é aquilo que a lei disser que é crime ora a ideia de legalidade é assim pelo princípio da legalidade para que eu tenha crime Eu preciso de uma lei definindo a conduta como criminosa como nós sabemos e sabemos que nós nós não podemos ter crime sem lei que anteriormente o defina então é evidente que esse conceito formal é extremamente importante ele só é incompleto

ele só é incompleto mas ele é extremamente importante por que que ele é incompleto porque a gente precisa lembrar que nem toda a conduta definida em lei como crime será considerada crime na prática Como assim olha basta a gente lembrar aqui do princípio da insign ância subtrair para si ou para outra em coisa alheia móvel é crime artigo 155 do código penal é a definição de furto tudo bem só que se eu furtar um palito de fósforo para utilizar um exemplo que eu já utilizei aqui outras vezes se eu subtrair um palito de fósforo perceba

que com isto vai incidir o princípio da insignificância e se vai incidir o princípio da insignificância meus amigos é muito importante que a gente lembre que eu tenho crime sobre o ponto de vista formal mas eu não tenho crime sobre o ponto de vista material porque insignificância lembre comigo ela exclui a tipicidade material ora já que é assim então é importante que a gente lembre que quando a gente fala na incidência do princípio da insignificância eu tenho uma conduta que formalmente é crime mas não é o crime sobre o ponto de vista material É por

isso que eu dizia que o conceito formal ele é extremamente importante só que ele é evidentemente incompleto então eu reitero para o conceito formal de crime nós vamos dizer que crime é tudo aquilo que a lei disser que é crime E como eu dizia esse conceito formal ele vai prestar um tributo ao princípio da legalidade abre um parêntese para falar de uma teoria criminológica extremamente interessante e que utiliza esse conceito formal dentro de uma perspectiva crítica eu estou me referindo meus amigos a teoria do etiquetamento nós traduzimos aqui no Brasil como teoria do etiquetamento o

nome da teoria é teoria do labeling labeling approach labeling approach labeling approach veja labeling vem de Label né Label Label é etiqueta é rótulo numa tradução que é que é mais benquista aqui no Brasil Label é é rótulo né então e eh quando a gente fala no labeling approach seria o o o uma teoria da rotulagem né teoria de rotular de rótulos ou de etiquetas nós TR imos como etiquetamento que que é a teoria do etiquetamento que é a teoria do labeling approach é uma teoria que nasce nos Estados Unidos da América é uma perspectiva

criminológica norte--americana e que nós traduzimos aqui como teoria do etiquetamento é uma teoria crítica para essa teoria não existe o crime sobre o ponto de vista material ou seja não existe uma conduta que seja essencialmente criminosa uma conduta que seja criminosa por Essência por natureza uma conduta que que Deva ser considerada criminosa independentemente do tempo e do espaço Não existe para a teoria do etiquetamento tal conduta então em uma perspectiva crítica a teoria do etiquetamento vai nos dizer o seguinte vai nos dizer que crime e criminoso são etiquetas que o poder punitivo coloca onde lhe

aprouver então crime e criminoso são etiquetas que o poder punitivo vai colocando e por isso que determinadas condutas que outrora eram consideradas criminosas hoje já não são e determinadas condutas que não era eram consideradas criminosas hoje o são Então se a gente parar para pensar até 2005 era crime no Brasil o adultério e a sedução e de repente deixou de ser houve aboli cries ou seja o poder punitivo foi lá e retirou a etiqueta daquela conduta e a conduta então do nada deixou de ser considerada criminosa se a gente parar para pensar há décadas não

havia crimes ambientais hoje existem crimes ambientais quer dizer o poder punitivo foi lá pegou aquela conduta e colocou a etiqueta colocou o rótulo crime criminoso e para a teoria do etiquetamento nós teríamos o poder punitivo fazendo isso com esses rótulos com essas etiquetas por isso que para eles não existe Eu repito uma conduta que seja essencialmente criminosa uma conduta que seja criminosa por Essência criminosa por natureza o que nós temos são rótulos que são colocados ao bel prazer do Poder punitivo veja que é uma teoria teia crítica uma teoria que vai flertar com o abolicionismo

lembra que abolicionismo e eh é um conjunto de teorias que defendem a abolição do sistema punitivo como um todo então a teoria do labeling approach ao criticar essa ideia de crime criminoso dizer que são apenas etiquetas que o poder punitivo coloca onde lhe a prover ela vai flertar com abolicionismo vai flertar com essa crítica ao sistema punitivo como um todo ao sistema penal como um todo essa tentativa de explodir o sistema penal bom de todo modo Eu repito que quem defende uma teoria formal não é necessariamente defensor da teoria do etiquetamento o que eu estou

dizendo é que para a teoria formal crime é o que a lei disser que é crime e para a teoria do etiquetamento crime é aquilo que a lei dic que é crime e não existe o crime em sua essência não existe uma conduta que seja essencialmente criminosa e é justamente o contrário do que defendem os teóricos da do conceito matal de crime que que é a defesa de um conceito material de crime veja bem qual é o grande problema do conceito meramente formal o problema do conceito meramente formal é que se você adotar um conceito

meramente formal ou seja se você disser que crime é aquilo que a lei disser que é crime você está dando uma carta branca para a lei se crime é o que a lei disse que é crime então crime é qualquer coisa que O legislador quiser considerar como crime e a gente sabe que que dentro de balizas democráticas isso não é verdade dentro de balizas democráticas eu não posso ter ali a criminalização meus amigos de sua sua opinião né de seu gosto Literário de seu gosto culinário de sua ideologia política ou seja de de aspectos que

envolvam sua esfera de autodeterminação pessoal a gente não pode ter isso hã Então o que é que acontece já que não não dá para ter isso né já que não não dá para agir dessa forma que que acontece Então o que acontece então é o seguinte diante disso meus amigos é muito importante que a gente compreenda que a lei penal ela tem limites ou seja há determinadas condutas que não podem ser consideradas criminosas pela lei penal e outras tantas condutas que O legislador penal poderia sim considerar como condutas criminosas e é justamente aí que entra

a questão do conceito material saber o que é que a lei penal pode considerar crime ou não Ou seja que é o crime em sua essência O que é crime por natureza hã que quem defende um conceito meramente formal não acredita não não acredita em em um conceito e eh em uma conduta que seja essencialmente criminosa mas se você defende um conceito material então eu tenho limites ali em relação ao conteúdo da conduta algumas condutas não poderiam ser consideradas como criminosas perceba que a ideia que o conceito formal e o conceito material se complementem ou

seja eu preciso de uma lei para considerar a conduta criminosa é o conceito formal mas a a lei penal não pode tudo a lei penal tem alguns limites aí é que entra o conceito material veja comigo então o seguinte da mesma forma que o conceito formal presta um tributo ao princípio da legalidade dizendo que só é crime O que a lei disse que é crime por outro lado o conceito material presta um tributo ao princípio da lesividade ou ofensividade como alguns preferem deixando claro que não é todo comportamento que a lei penal pode consider como

crime e o que é que a lei penal pode considerar como crime aí veja comig na tela atualmente quando a gente f em conceito material nós adotamos meus amigos a teoria do bem jurídico a teoria do bem jurídico que é a teoria desenvolvida por birb em 1834 teoria desenvolvida por bbau em 1834 então assim que que é a teoria do bem jurídico atualmente é que a conduta somente será considerada criminosa Se houver uma lesão Enfim uma lesão relevante para não cairmos no princípio da insignificância que na época de BRB ainda não não existia né tem

o princípio da insignificância tem origens lá na antiguidade Mas da forma como é desenvolvida atualmente é uma construção de roxim a partir da década de 60 do século XX então na época de birinbal não se falava nisso mas hoje a gente vai falar a gente vai dizer que a conduta para que seja e eh criminosa materialmente ela precisa constituir uma lesão relevante a um bem jurídico que se pretende Tutelar então uma lesão ao bem jurídico de forma insignificante Não seria não cairia no conceito material de crime eu volto aquele exemplo em que eu subtraio um

palito de fósforo quer dizer formalmente eu eu cometi o crime formalmente eu pratiquei uma conduta que está prevista em lei como crime mas materialmente eu não lesionei o patrimônio ou seja não lesionei o bem jurídico que o tipo penal pretendia Tutelar então Justamente por isso eu eu tenho crime dentro da perspectiva formal mas eu não tenho crime na Perspectiva material também por força dessa ideia de conceito material eu não posso ter uma lei criminalizando aquilo que não viola bem jurídico eu não posso ter uma lei por exemplo eh eh criminalizando condutas que são tidas apenas

como imorais às vezes nós temos comportamentos que a sociedade considera imorais mas que não violam bem jurídicos e é por isso que atualmente se entende que não pode ser considerado crime a Conduta Sexual consentida praticada por adultos capazes ainda que a larga a maioria da sociedade considera essa conduta imoral e claro que dizer o que é imoral é é uma definição que vai variar no tempo e no espaço e e portanto aquilo que era considerado imoral no século XIX eh não necessariamente vai ser considerado imoral no século 21 Mas mesmo que essa Conduta Sexual Eu

repito consentida praticada por adultos capazes mesmo que ela seja considerada imoral pela maioria da sociedade nós não poderemos ter uma conduta criminosa e eu cito um exemplo um exemplo que seguramente a maioria daqueles que estão nos assistindo vão considerar uma conduta imoral me refiro uma Conduta Sexual consentida praticada por adultos capazes e que a maioria eu sei que vai considerar um comportamento imoral Eu me refiro meus amigos à prática do Incesto a prática incestuosa eu não estou me referindo por Óbvio ao abuso sexual de crianças e adolescentes que às vezes acontecem no meio da família

aí obviamente é crime e lembro que eu estou me referindo a uma prática insestuosa mas me referindo à Conduta Sexual consentida praticada por adultos capazes então dois adultos que possuem uma relação de parentesco muito próprio muito próxima né como pais e filhos ou irmãos né então relação de parentesco muito próxima Eu repito mas pessoas adultas capazes e decidem praticar sexo consensualmente veja que nesse caso indubitavelmente a larga maioria da sociedade vai considerar uma conduta imoral e no entanto essa conduta não é considerada crime no Brasil porque nós observamos nesse particular a teoria do bem jurídico

é uma conduta que a maioria da sociedade considera moral todavia é muito importante que a gente compreenda que não é uma conduta que viola bens jurídicos porque é uma Conduta Sexual praticada por adultos capazes e Conduta Sexual consentida Então aí é que entra a teoria do bem jurídico ao dizer que para que eu tenha uma conduta criminosa é necessário que se viole de forma efetiva um bem jurídico e o que é um bem jurídico é um interesse ou um valor protegido pelo direito e com isto Eu afasto da possibilidade de criminalização aqueles comportamentos que dizem

respeito à autodeterminação pessoal então aí entra condutas sexuais consentidas praticadas por adultos capazes aí entra seu gosto culinário seu gosto literário sua ideologia política seu eh eh enfim né sua sua opinião sua e eh sua eh eh sua liberdade religiosa então sua adesão à determinada religião Então são comportamentos que não podem ser considerados criminosos agora eu abro um parêntese aqui eu dizia no começo o seguinte olha em determinados momentos alguns conceitos criminológicos também foram tidos como conceito material eu disse isso no começo hoje indubitavelmente quando a gente fala em conceito material de crime hoje a

gente adota essa teoria que é a teoria do bem jurídico ou seja conceito material significa dizer que o crime é a conduta que viola de forma relevante o bem jurídico que a lei penal pretendia proteger tudo bem só que antes de birbal desenvolver essa ideia nós tivemos outras possibilidades eram chamados com conceitos criminológicos mas esses conceitos criminológicos meus amigos eles também queriam a definição material de crime ou seja eles também eram conceitos que queriam exatamente aquilo que birb também fez ou seja definir o que é a conduta criminosa em sua essência definir uma conduta que

era que era por natureza criminosa e portanto uma conduta que deveria ser considerada criminosa independentemente de variar no tempo e no espaço uma conduta que qualquer sociedade deveria transformar em conduta criminosa por intermédio da lei o primeiro a tentar desenvolver isso foi o italiano Rafael garófalo Rafael garófalo um dos grandes expoentes da escola positiva italiana um dos grandes Defensores do positivismo italiano a escola positiva italiana era uma escola criminológica que contou com três grandes expoentes na verdade com vários eh eh adeptos mas três se destacaram historicamente e três italianos Rafael garófalo Enrico ferre sobre o

qual a gente vai falar em seguida e césare Lombroso que sobre o qual a gente não vai falar hoje porque Lombroso Ele não estudou o crime Ele estudou o criminoso inclusive garófalo fazia essa crítica A Lombroso e aos seguidores de Lombroso ele dizia olha lombos e os seus seguidores querem querem definir o criminoso lembra que que Lombroso na sua obra clássica que é o livro chamado homem delinquente ele tenta categorizar os criminosos é daí que vem a ideia de um criminoso Nato criminoso Nato é apen era apenas uma das inúmeras classificações que que Lombroso trazia

E aí Eu repito o garófalo de criticava Lombroso e os seus seguidores dizendo Lombroso e os seus seguidores querem dizer quem é o criminoso mas não é possível dizer quem é o criminoso sem antes dizer o que é o crime aí por isso que ele não ia estudar o criminoso ele ia estudar o crime até porque né são até objetos de estudo bem diferente Lombroso era médico garófalo era jurista garófalo era um juiz italiano e professor de direito penal E aí é que garófalo escreve o primeiro livro com o nome de criminologia criminologia etimologicamente é

o estudo do crime essa expressão já existia essa expressão já tinha já tinha sido utilizada eh pelo francês topinard muitos anos antes mas ninguém tinha escrito um livro com esse nome o primeiro livro com o nome criminologia escrito por garófalo justamente porque o objetivo dele era estudar o crime e o que é que garófalo dizia ao tentar dizer o que é o crime por natureza o crime por Essência ele utilizou a expressão crime material né crime material é isso esse veja né como tá próximo da ideia de conceito material de crime tanto que ele chamava

de crime crime material né que é seria o crime por natureza e o que que seria esse crime material esse crime por natureza né que ele chamou também de crime natural né que que é esse crime material ou crime natural ou crime por natureza garófalo dizia é aquela conduta que viola os mais comezinhos sentimentos de solidariedade social vou escrever aqui os sentimentos de solidariedade social Então as condutas que violam os mais basilares os mais comezinhos sentimentos de solidariedade social e ele até destacar dois ele se referia assim a título exemplificativo ele se referia aos sentimentos

de probidade e Piedade então ele dizia que por exemplo o homicídio era a conduta que de forma mais violenta afrontava o sentimento de Piedade e por isso que para ele o o o homicídio né Ele deveria ser considerado eh Ele deveria ser considerado crime em qualquer sociedade ou seja não poderia variar no tempo e no espaço qualquer coletividade deveria considerar essa conduta como criminosa da mesma forma meus amigos ele dizia também ã da probidade aí ele citava o roubo o roubo para ele era o exemplo clássico de violação ao sentimento de probidade e por isso

em qualquer sociedade O Roubo deveria ser considerado crime essa ideia de garófalo que desfrutou de muito prestígio no século XIX hoje ela tem um interesse Muito mais histórico do Que acadêmico né do que do que propriamente jurídico eh se a gente parar para pensar é uma crítica feita entre outros autores por Cláudio Brandão se você parar para pensar na eutanásia o sujeito que antecipa a morte de alguém Ele está ali impelido por um sentimento de piedade de comiseração é alguém que não quer ver o seu ente querido sofrendo e ele antecipa a morte de alguém

pelo menos e eh pelo que a maioria pensa né Nelson gria que que era um ferrenho crítico da eutanásia ele dizia que na eutanásia por mais que aparente um sentimento de Piedade mas aquele que pratica eutanásia muitas vezes tem ali por detrás algum sentimento mesquinho algum sentimento egoístico né mas enfim e eh desconsiderando momentaneamente essa opinião de Hungria que claro que é muito relevante né Hungria foi o maior dos penalistas que nós tivemos No Brasil quando Dev vida vene a quem discorda mas desconsiderando momentaneamente a ideia de Hungria se a gente parar para considerar que

eutanásia o sujeito está agindo por um sentimento de comiseração não quer ver o seu ente sofrir o seu ente querido sofrendo daquela forma veja que nós teremos um homicídio homicídio privilegiado É verdade porque ele tá estaria impelido por um motivo de relevante valor moral mas o fato é que nós teremos um homicídio um homicídio praticado por alguém que está impelido por um sentimento de piedade e não por alguém que quer violar esse sentimento de Piedade tá bom importante que a gente atente para isso volte comigo aqui para a tela bom outro que tem V aqui

definir meus amigos um conceito material e que é tido aqui como um conceito criminológico também de crime é Henrico ferry Henrico Ferri né outro italiano também da escola positiva italiana e ferry ele escreve o livro sociologia criminal entre outras obras que ele escreveu e ferry ele vai nos dizer que crime é a conduta que afronta o sentimento de moralidade média da sociedade sentimento de moralidade média da sociedade e é sobre isso que a gente vai falar quando a gente trata do conceito de crime para ferre O que é esse sentimento de moralidade média como definir

o sentimento de moralidade média e por que que esse eh essa teoria não vingou porque que ela foi sobrepujada pela teoria de birn bau a gente vai falar sobre isso daqui a pouco já que o prazo desse bloco se esgotou a gente já volta com isso vamos lá