Conceito de Crime - Aula 5.2 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] pois bem falávamos aqui meus amigos do conceito material de crime então volte comigo aqui para a tela porque olha só a gente abriu um parêntese para procurar demonstrar que algumas tentativas de definição de um conceito material passaram a ser chamados de conceitos criminológicos na verdade a ideia de garófalo e a ideia de fé eram ideias na verdade de tentar encontrar um conceito material de crime uma conduta que pudesse ser considerada ou melhor uma conduta que devesse ser considerada criminosa pela lei ou seja uma conduta que por sua essência por sua natureza ela fosse criminosa

criminosa por Essência criminosa por natureza e que a partir daí a partir dessa ideia nós tivéssemos a lei apenas referendando aquela natureza criminosa com ah finalmente então Endo que ali se tratava realmente de um crime e a lei definindo a conduta como criminosa e aí como a gente viu no bloco anterior nessa tentativa de garófalo garófalo passa a dizer que crime então é a conduta que afronta os mais comezinhos sentimentos de solidariedade social os mais basilares os mais básicos sentimentos de solidariedade social tá E aí como a probidade e a piedade e a gente encerrou

de dizendo que para ferre a conduta criminosa é aquela conduta que afronta o sentimento de moralidade média da sociedade e aí vamos lá aí eu encerrava o bloco justamente dizendo né justamente tentando responder essas questões que que seria a moralidade média como é que a gente identificaria pois bem aí estão as grandes dificuldades em relação à teoria de ferry primeiro que a teoria de ferry veja que ela é escrita lá no século XIX e é uma teoria que acaba por confundir direito Imoral o que era muito comum naquela época né só no começo do século

XX é que vem a teoria pura do direito de Kelsen e Kelsen tenta entre outras coisas justamente afastar o direito de todas outras essas outras manifestações de juízo de valor como por exemplo a questão moral uma coisa seria o jurídico outra coisa seria o moral é verdade que depois do final da Segunda grande Guerra com pós-positivismo há uma reaproximação entre as ideias de direito moral mas não da forma como existia lá no século XIX que era uma verdadeira confusão ou seja uma conduta imoral poderia ser confundida com uma conduta ilícita porque a lei deveria considerar

a conduta imoral como uma conduta ilícita né Eh eh e particularmente aqui criminosa né ilícito penal mesmo então era muito comum essa confusão né tentar criminalizar a conduta que era tida como imoral e é por isso que durante tanto tempo na história da humanidade a os países e aqui me referindo principalmente aos países da Europa Continental que é de onde nós aqui no Brasil sofremos tanto influência em relação ao direito né Eh Então muitos países tinham ali a criminalização de comportamentos sexuais praticados por adultos capazes eh eh enfim né então comportamentos sexuais consentidos então qualquer

manifestação de de orientação sexual era na época tida como imoral e era criminalizada então essa confusão de direito imoral era muito muito comum na época de ferry e ferry Traz essa confusão mais uma vez só que aí ferry já começa a a analisar a perspectiva de multiplicidade de juízos de valor moral e aí é que ele tenta esse traçar de uma moralidade média ou seja média e eh do que a sociedade considera moral ou imoral né veja se aquela época de ferre já seria tão difícil fazer isso no século XIX imagine no século XX em

que a sociedade é tão mais complexa nós temos manifestações de juízo de valor tão mais complexas nós temos uma pluralidade existencial uma pluralidade de opções de vida de decisões de vida eh eh enfim seria muito difícil a gente identificar uma ideia de moralidade média todavia ainda que fosse possível identificar essa ideia de moralidade média é importante a gente lembrar que essa ideia de ferre está totalmente sobrepujada pelo tempo né se a gente voltar ao exemplo que eu trouxe no bloco anterior Vamos citar aqui o exemplo do Incesto a prática incesto a prática incestuosa é uma

prática que é tida por imoral pela maioria da sociedade então assim a despeito de ser muito difícil a gente identificar o que que seria a ideia de moralidade média mas me parece que no caso do Incesto a gente se aproxima porque no caso do Incesto parece haver um consenso maior de haver ali uma uma uma ideia de de Conduta imoral e no entanto ainda que afrontassem esse sentimento de moralidade Média a prática incestuosa praticada entre adultos capazes e de forma consentida ainda que seja considerada imoral não é considerada criminosa por quê Porque a gente já

não adota essa ideia de ferre a gente adota a teoria do bem jurídico que é uma construção lá da primeira metade do século XIX 1834 conforme a gente mencionou e só pra gente fechar aqui é importante lembrar que além da ideia de garófalo e a ideia de ferre nós tivemos Também meus amigos a a ideia do foi arb foi arb que é um grande penalista alemão grande precursor da moderna dogmática penal alemã e que ele dizia uma ideia bem parecida com a de birnbaum ele escreveu antes de birnbaum ele escrever em 1801 1801 comecinho portanto

no século XIX eh eh ele escreve o livro tratado de direito penal alemão em dois volumes que é sua obra clássica e Ele defende a ideia do direito subjetivo ou seja para ele a conduta criminosa era uma conduta que constituiria fronta a direitos subjetivos essa foi uma ideia muito em voga na Alemanha ali no começo do século XIX e depois foi também uma ideia sobrepujada pela ideia da teoria do bem jurídico parece muito né porque os direitos subjetivos são também bens jurídicos só que a ideia de bem jurídico é mais abrangente porque a ideia de

bem jurídico abrange inclusive interesses ou valores que não tem titularidade definida n então daria para pegar aí os bens jurídicos super individuais de titularidade difusa por isso que a ideia de bem jurídico é muito mais adequada e muito mais empregada do que a ideia de direito subjetivo tá então em resumo que que é o crime sobre a perspectiva material né Em resumo aqui pra gente voltar ao que a gente falava a gente já tinha falado do conceito formal para o conceito formal crime é aquilo que a lei disse que é crime e para o conceito

material o que é que é crime é a conduta que viola de forma relevante de forma significativa o bem jurídico que a lei pretende Tutelar agora antes dessa teoria do bem jurídico aí nós tivemos aqui a teoria de garófalo que dizia que crime é a conduta que viola o os mais comezinhos sentimentos de solidariedade social tivemos a ideia de ferry que dizia que crime era a conduta que violava o sentimento de moralidade média e nós tivemos Também meus amigos a teoria do fi arb que dizia que crime era a conduta que afrontava os direitos subjetivos

né que que violava os direitos subjetivos então foram condutas foram teorias que foram sobrepujadas pela teoria do bem jurídico de eh de bbau em 1834 que é a teoria amplamente aceita atualmente Tá bom vamos lá vamos comigo aqui vamos voltar Então essa ideia de um conceito material de crime Então já falamos do conceito formal e do conceito material como nós dissemos são conceitos que se complementam né É é é imprescindível que a gente tenha um conceito formal porque para ser crime é imprescindível que esteja definido em lei como crime mas também é muito importante que

a gente tenha um conceito material Porque não basta está previsto em lei como crime é necessário que também que a conduta constitua uma violação relevante uma violação significativa ao bem jurídico que se pretende Tutelar porque se não for assim a gente vai cair no princípio da insignificância tá bom bom meus amigos aí eu escrevi aqui conceito Legal e quando eu escrevi no bloco anterior Eu até já antecipei eu disse Olha a gente vai ver as polêmicas sobre o conceito legal Veremos se realmente existe um conceito legal de crime e realmente a maioria eu já lhe

antecipo a maioria da doutrina Vai dizer que não que nós não temos um conceito legal de crime conceito de crime é o conceito formal é o conceito material e é o conceito analítico é o que a maioria vai dizer todavia assim quem entenda de forma minoritária que teríamos um conceito legal de crime ou seja que nós nós teríamos o crime ah teríamos a definição de crime na lei a lei teria definido o que é crime entre outros defendia essa ideia o saudoso professor luí Flávio Gomes né falecido no ano de 2020 no começo do ano

de 2020 o professor luí Flávio Gomes Ele defendia essa ideia então qual é a ideia de um conceito legal de crime para essa corrente de pensamento o conceito de crime nos é dado pelo artigo primeiro da lei de introdução ao código penal veja que eu não falei o artigo primeiro do Código Penal eu estou me referindo ao artigo primeiro da lei de introdução ao Código Penal Lei de introdução ao código penal é um decreto lei recepcionado com estatus de lei ordinária e nesse nessa Lei de introdução nós temos a definição de infração penal lá se

diz ou melhor temos a definição de crime de contravenção temos a definição entre aspas a gente vai ver se é realmente uma definição mas lá se diz que crime é a infração penal a qual se comina em abstrato a pena de reclusão ou Detenção e alternativa cumulativa ou isoladamente a pena de multa Eu repito para o artigo primeiro da lei de introdução ao Código Penal crime é a infração penal a qual se comine em abstrato a pena de reclusão ou Detenção e alternativa cumulativa ou isoladamente a pena de multa e por outro lado a contravenção

penal a contravenção penal é a infração penal a qual se comina em abstrato a pena de a pena perdão de prisão simples e alternativa cumulativa ou isoladamente a pena de multa Tá bom o que é que nós temos aqui meus amigos então a partir daí autores que Eu mencionei aqui como o professor Luís Flávio Gomes eles vão nos dizer que aqui nós temos uma definição legal de crime e a maioria Vai dizer que não que a lei não definia o crime e o que que seria esse artigo primeiro da lei de introdução ao Código Penal

para a doutrina majoritária esse artigo primeiro não define crime ele apenas apresenta as consequências do crime ou seja veja que lá se diz que crime é infração penal veja que aí começou uma definição Hã Porque definir é dizer o que é e apresentar a essência da coisa a natureza da coisa o conteúdo da coisa então quando você diz assim crime é infração penal você realmente começou a definir o crime tá só que aí quando ele diz a qual se comina a qual se comina em abstrato a pena de reclusão ou Detenção e alternativa cumulativa ou

isoladamente a pena de multa a partir daí você já não tem uma definição você já tem aí apenas a apresentação das consequências do crime ou seja a lei não diz o que é crime a lei apenas diz o que é que acontece se porventura houver um crime o mesmo se diga com a contravenção penal ele começa definindo dizendo que é uma infração penal Mas a partir daí apresenta tão somente as consequências da prática do do crime Tá bom olha bem comigo meus amigos a partir daí por isso que a maioria Vai dizer que não há

ah ah definição legal de crime né bom mas eu já aproveito antes da gente falar aqui do conceito analítico eu já aproveito para avançar aqui um pouco e trazer essa questão sobre crime e contravenção penal crime e contravenção penal como nós vimos Então para que eu tenha crime eu tenho infração penal a se combina em abstrato a reclusão e a Detenção que são espécies de pena privativa de liberdade e alternativa cumulativa isoladamente a pena de multa e por outro lado na contravenção nós temos a previsão de prisão simples prisão simples que é outra modalidade de

pena privativa de liberdade que só vale para as contravenções penais e também alternativa cumulativa isoladamente a pena de multa aqui a gente tem a ideia básica entre crime e contravenção pois bem a partir daí a gente pode dizer que no Brasil nós adotamos o critério dicotômico de infração penal critério dicotômico de infração penal no qual a gente divide de um lado o crime e de outro lado a contravenção ao contrário de alguns países como a Alemanha a França os Estados Unidos na França por exemplo além do crime da contravenção nós temos O Delito na França

então a contravenção penal é a infração penal mais leve O Delito é infração penal mediana e o crime é a infração penal mais grave no Brasil não é assim no Brasil a contravenção é infração penal mais leve crime é infração penal mais grave e é sinônimo de delito então no Brasil crime e delito são expressões sinônimas todavia cuidado com isso porque em verdade nem sempre o legis brasileiro ele é tão técnico assim ou seja embora delito seja sinônimo de crime em algumas situações a expressão delito é utilizada como sinônimo de infração penal e infração penal

a gente sabe que é o gênero e não a espécie delito na verdade é sinônimo de crime que é espécie de infração penal mas aí eu Eu repito que por vezes a expressão delito é utilizada como gênero e não como espécie então importante que a gente isso é importante que a gente mencione isso é importante que a gente saiba disso por exemplo quando se fala em flagrante delito ora É verdade que flagrante em regra para os crimes Mas excepcionalmente pode sim haver flagrante na contravenção penal então quando a gente fala em flagrante delito na verdade

a gente tá falando delito como sinônimo de infração penal porque o flagrante não é só para o delito ou seja para o crime ele é também para a contravenção então a expressão delito aí é utilizada como gênero e não como espécie mas delito Tecnicamente é sinônimo de crime tá mas aí eu repito cuidado porque às vezes O legislador utiliza como gênero e não como espécie Tá bom então vamos avançar aqui então nós temos aqui o crime n eh punido então com reclusão ou Detenção e e pode ser alternativa cumulativa isoladamente a pena de multa a

contravenção penal seria prisão simples alternativa cumulativa isoladamente a pena de multa claro que a gente vai ter situações nas quais a gente vai falar em pena restritiva de direitos que é alternativa a pena de prisão Como regra é assim que acontece E aí é importante a gente lembrar meus amigos que então entre crime e contravenção a distinção não é ontológica essa é expressão utilizada pela doutrina a distinção não é ontológica que que significa dizer não é não é uma distinção ontológica ontologia é o estudo do ser ou seja essência da coisa da natureza da coisa

então quando a gente diz que não há distinção ontológica nós estamos dizendo que não há distinção em relação ao ser a essência a natureza significando dizer crime e contravenção possuem a mesma natureza possuem a mesma essência e a gente já sabe disso porque a gente já sabe que tanto o crime quanto a contravenção possuem a natureza de infração penal tanto o crime quanto a contravenção Eu repito possuem a natureza de infração penal tá bom bom então por isso que a gente diz que não há distinção ontológica a distinção é de gravidade na medida em que

o crime é infração penal mais grave e a contravenção penal é infração penal menos grave tá avançando ainda em relação a isso é importante que a gente diga o seguinte então a gente tem uma distinção que não é ontológica mas sim uma distinção de gravidade porque o crime é uma infração penal mais grave do que a contravenção penal e essa gravidade a opção por ser crime ou contravenção é exclusivamente do legislador jamais do julgador a distinção Eu repito ela fica ao alvitre do legislador jamais do julgador então o juiz não pode no caso concreto dizer

olha a lei prevu que aqui é contravenção mas foi tão grave que eu vou considerar como crime não pode n e e da mesma forma né se se a lei previu como crime e o juiz diz ah mas poxa não foi tão grave assim vou considerar como contravenção não pode quem define se é crime ou contravenção é O legislador ou seja tanto o crime quanto a contravenção se submetem ao princípio da legalidade Aliás a principiologia do crime quase inteira é aplicada à ideia de contravenção penal e se é a própria lei de contravenções que nos

diz isso a lei de contravenção penal eh de contravenções penais é o decreto lei 3689 de 1941 e que vai nos dizer que sim que eh a aplica-se as disposições do Código Penal à lei de contravenções penais salvo disposição em contrário tá então importante que a gente traga aqui todas essas ideias e claro que a lei pode transformar aquilo que hoje é contravenção em crime ou vice-versa isso aconteceu por exemplo em 1997 com porte legal de arma de fogo quer dizer o porte legal de arma de fogo ele era contravenção até 97 em 97 veio

uma lei que transformou a conduta em crime essa a lei de 97 foi revogada pelo atual estatuto do desarmamento que é uma lei de 2003 lei 10.826 de 2003 e que Manteve a ideia de ser crime mas veja que houve uma época em que o porte de arma porte legal de arma de fogo era mera contravenção E aí passou a ser crime por quê Porque a Lei mudou a lei foi alterada Luigi ferroli ao tratar das contravenções penais no ordenamento jurídico italiano mas com o raciocínio que também se aplicaria ao ao ordenamento jurídico brasileiro ele

diz que as contravenções penais são todas inconstitucionais por afronta ao princípio da subsidiariedade olha Aliás a o próprio princípio da intervenção mínima que é um princípio maior né que é da intervenção mínima que deriva o subsidiariedade e fragmentariedade porque ele diz que se a intervenção do Direito Penal deve ser mínima e portanto deve se adstringir aos casos mais graves então não deveria abrangir as contravenções Porque nas contravenções o próprio legislador está reconhecendo sendo que não é tão grave assim porque se fosse grave não seria contravenção seria crime então para ele quando o próprio legislador reconhece

que não é crime e que deve ser considerado como contravenção na visão dele nós estamos diante de uma hipótese em que a gente fala em violação ao princípio da intervenção mínima tá bom avançando aqui comigo ainda meus amigos que mais nós teremos Olha bem aí veio a questão em 2006 da lei de drogas a lei de drogas lei 11000 343 de 2006 a lei de drogas trouxe a questão do porte de droga para consumo pessoal no seu artigo 28 claro que a gente já tinha o crime do porte de droga para consumo pessoal que era

na lei antiga a lei 6368 de 1976 que tratava do porte no artigo 16 e o tráfico era artigo 12 né hoje atualmente é a lei é essa lei que eu coloquei aqui na tela lei 11343 de 2006 o porte tá no artigo 21 e o tráfico tá no artigo 33 tá Só que essa lei trouxe uma grande novidade em relação à lei anterior é que essa lei não previu para o usuário de drogas a pena de prisão a pena privativa de liberdade para a lei anterior o usuário poderia em tese ser preso ou seja

havia previsão de pena privativa de liberdade na lei atual não tem essa previsão E aí o professor Luís Flávio Gomes saudoso Professor Luís Flávio Gomes a quem eu me referi há pouco né e estou me referindo novamente Ele trouxe uma tese de que o artigo 28 da lei de drogas não seria crime esse artigo 28 teria promovido na visão dele a descriminalização descriminalização da conduta do porte de droga para consumo pessoal por quê Porque ele adotou como parâmetro essa distinção feita pela lei de introdução ao Código Penal E aí ele disse olha o artigo 28

pela da da lei de pela lei de introdução ao código penal não pode ser crime Por que que não pode ser crime porque não tem previsão de reclusão nem de Detenção e nem de multa Ah mas Tá previsto multa lá calma olha só é que o artigo 28 ele realmente não previu a multa como uma pena como a sanção penal o artigo 28 da lei de drogas Ele previu três tipos de pena Ele previu a pena veja bem Pena em primeiro lugar de advertência sobre efeito das drogas segundo lugar prestação de serviço à comunidade em

terceiro lugar comparecimento a cursos ou programas educativos só são essas três penas aí O que a lei diz é que havendo descumprimento das penas aí o juiz impõe a admistração verbal e multa só que veja que penas são as três primeiras porque a admistração verbal e multa não são penas são sanções processuais para o descumprimento das penas para o descumprimento das sanções penais então multa na verdade não é pena no artigo 28 eu não estou dizendo que não exista pena de multa na lei de drogas existe para os outros crimes mas para o artigo 28

a multa ali não é pena não é sanção penal Então realmente para o artigo 28 da lei de drogas pela lei de introdução ao Código Penal realmente não poderia ser crime porque você não tem nem reclusão e nem Detenção e também não tem a previsão da multa Só que também não poderia ser contravenção penal porque você também não tem previsão de prisão simples e não tem previsão de multa a partir daí é que Luiz Flávio Gomes vai dizer que houve a descriminalização Ou seja que o porte de droga para consumo pessoal deixou de ser crime

e para ele nós não temos no artigo 28 nenhum crime e nemuma contravenção nós teríamos o quê aí ele chamou de infração penal suig gênes e com isso ele passou a dizer que nós adotamos um critério tricotômico de infração penal acontece meus amigos que isso não foi acolhido pelo supremo o Supremo entendeu que na verdade não que não houve descriminalização coisa nenhuma que na verdade o artigo 28 é crime E por que que é crime ora porque essa lei de drogas ela não precisa adotar o critério que é utilizado pela lei de introdução ao Código

Penal porque a lei de introdução ao código penal foi recepcionada com estatus de lei ordinária ela não pode vincular a outra lei ordinária ao contrário a outra lei ordinária poderia revogá-la ainda que tá seit Então embora a lei de introdução ao Código Penal tenha criado um critério para dizer o que é crime uma outra lei ordinária posterior pode dizer que a conduta é crime criando um outro critério e foi o que fez o artigo 28 disse que é crime e adotou um outro critério e a Lei disse que é crime disse porque quando você abre

o artigo 28 ele está em um capítulo da lei intitulado dos crimes e das penas então é a própria lei de drogas que diz que aquilo é e precisa estar vinculado precisa estar submetido aos critérios adotados pela lei de de introdução a Código Penal não porque ali é uma lei ordinária pode muito bem a lei de drogas que é uma lei ordinária posterior adotar um outro critério por isso que o Supremo diz que não houve descriminalização a conduta não deixou de ser crime a conduta continua a ser criminosa só que o Supremo disse que houve

a despenalização por quê porque deixou de haver a previsão da principal pena que é a pena privativa de liberdade então o Supremo disse que houve a despenalização repito porque deixou de existir a principal pena que é pena privativo de liberdade e realmente o usuário não pode ser preso e a doutrina majoritária eh entende que não houve nem descriminalização Porque continua a ser crime e que também não houve a despenalização Porque continua existindo pena embora não exista a pena mais importante que a privativo de liberdade Mas continua a existir pena por isso que a doutrina majoritária

diz que não houve despenalização que houve a descarc eriza ou despr visional iação ou seja descarc eriza porque já não existe o cárcere despr visional ação porque não existe prisão ou seja não existe pena privativa de liberdade mas o fato é que não há infração penal suis gêneros né ou é crime ou é contravenção na lei brasileira e o artigo 28 ele eh não promoveu descriminalização pelo menos no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal bom com isso eu encerro aqui esse bloco eu volto daqui a pouco trazendo o conceito analítico de crime também chamado de

conceito estratificado a gente já volta vamos lá