GARANTISMO PENAL SEGUNDO LUIGI FERRAJOLI | Prof. Francisco Menezes

[Música] senhores a Constituição Federal no seu Artigo 5º inciso 45 traz um princípio bastante bastante Expresso ele afirma nenhuma pena passará da pessoa do condenado em seguida estabelece o que parece ser uma exceção podendo a obrigação de reparar o dano é a decretação do impedimento de bens ser nos termos da Lei estendidas ao sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido o inciso 45 é bem direto na sua frase inicial a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado o filho não paga pelos crimes do pai não há transmissão das

sanções penais não cumpridas para a descendência e este é um dos mais significativos desdobramentos do princípio da culpabilidade isso sempre me vê a cabeça quando eu tô aqui lecionando e eu sei que é meio batido utilizar esse esses exemplos longínquos mas o código de hamurabi tinha uma passagem fenomenal que dizia assim se um pedreiro constrói uma casa e a casa cai matando o seu dono o pedreiro deveria ser executado possibilidade objetiva daí continuava no próximo parágrafo se no momento em que a casa cai o filho do dono da casa morre o filho do pedreiro deveria

ser executado veja o que que o filho fez nasceu e esse sempre essa sempre foi a lógica do Direito Penal para humanitário esse direito penal pré Iluminista a partir de do século 18 Mais especificamente com os desdobramentos mais Democráticos ali do século XIX se tem o princípio da pessoalidade como estruturante de um direito penal crático pois bem mas veja o inciso parece trazer uma série de exceções na verdade duas ele disse podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento do bem ser nos termos da Lei estendidos ao sucessores e contra eles

executados até o limite da herança ou seja reparação de dano e perdimento de bens poderia ser transmitidos nos limites da herança vamos analisar se realmente são exceções primeiro inciso 45 diz podendo a reparação do dano vejam reparação do dano não é pena não é reparação do dano é uma consequência se viu do ilícito praticado que independe da condenação criminal É verdade que a sentença penal se torna título executivo para o processo civil mas é perfeitamente possível se conseguir a reparação civil sem sem se passar pelo Direito Penal as estantes são completamente Independentes então o inciso

45 não está falando Apenas não se tem aqui uma consequência continua e a decretação de perdimentos de bens também podem ser executados Aqui nós temos uma exceção ao princípio da pessoalidade da pena vejam que interessante prevalece que não E por que não o que o inciso 45 está referenciando são os efeitos da condenação do artigo 91 do Código Penal efeitos estes que são Extra penais que não são propriamente relativos a pena vejam tornar a São efeitos da condenação tornar certa obrigação de indenizar o dano causado pelo crime a sentença penal se torna um título executivo

judicial para o juízo cível e a perda em favor da União ressalvado o terceiro o terceiro o direito do lesado ou terceiro de boa-fé alineados instrumentos do crime desde que consistem coisas cujo fabrico alienação uso poste de atenção constituído ou do produto do crime então vejam quando o inciso 45 Está se referindo a reparação do dano ou perdimento de bens Ele está na verdade fazendo uma menção indireta aos efeitos da condenação a perda dos instrumentos ou do produto do crime e o e a reparação do dano que se torna certa a partir da sentença penal

condenatória prevalece portanto que aquela passagem do artigo 43 porque o aluno atento normalmente joga na cara do professor nesse momento Professor pera aí tá falando que não mas o artigo 43 ao trazer as penas restritivas de direito dizem assim ó as penas restritivas de Direito São olha lá o inciso 2 perda de bens e valores impedimento de bens a pena segundo a lei penal e a constituição diz que perdimento de bens pode ser transmitido aos herdeiros na força do patrimônio logo imagina a situação o réu é condenado a pena privativa de liberdade quer substituída por

pena restritiva de direitos pena essa de perda de bens e valores a sentença transita julgado antes da execução e o réu morre essa sentença será executada contra os herdeiros e esse é o ponto prevalece que não e prevalece que não porque o artigo quinto inciso 45 não desrespeita a perda de bens e valores enquanto pena restritiva de direitos mas sim aquela perda em favor da União ressalvado o direito do lesado terceiro de boa-fé dos instrumentos ou do produto do crime a É claro uma corrente minoritária que afirma não é uma corrente que eu levaria para

uma prova de Defensoria Pública que afirma que o perdimento de bens é a única espécie de prd que pode ser transmitido aos herdeiros nas Forças da herança mas essa corrente insista minoritária e sabe por quê Porque a Constituição é bastante claro essa frase Inicial ela diz nenhuma pena passará da pessoa do condenado sem nenhuma pena passará é porque o que está depois da vírgula não é tratado como pena pelo constituinte logo Está se referindo a efeitos Extra penais efeitos penais que o código tem pois o código penal a perda dos instrumentos sobre o produto do

crime tem um efeito completamente distinto a perda de bens e valores enquanto pena restritiva de direitos e este é o entendimento que você deve levar para uma prova de defensoria pública e tende a ser hoje o efeito o entendimento majoritário um ponto muito importante e agora que eu vou falar é unânime OK e a pena de multa o cara foi condenado por financiamento ao tráfico de drogas que é a maior multa penal do nosso ordenamento jurídico né É claro que hoje o código penal prevê a hipótese de Confisco alargado no artigo 91 a mas lá

na frente a gente fala disso mas a maior multa penal pode chegar 4.000 Dias multa é o crime do artigo 36 da lei de drogas o financiamento para o tráfico de drogas isso porque a lei de drogas diferencia muito bem o traficante do financiador já que o traficante está em uma condição de vulnerabilidade social muito específica e o financiador não o financiador fica por trás utilizando todo ferramental criminoso da mercantilista das drogas para multiplicar o seu patrimônio no Brasil o financiador não é aquele que junta lá o dinheirinho entre os colegas do Morro para poder

comprar o pó e vender na balada não financiadora é o político corrupto o senador da República de alta patente o jogador de futebol e o cantor de Sertanejo pois bem nesse contexto e a multa deste cara vamos imaginar que ele receba uma multa de 200 mil reais e deixou um patrimônio lícito para o seu filho de um milhão mas morreu na cadeia em uma rebelião entre o PCC e a família do Norte como fica a multa não paga ela pode ser executada contra os herdeiros vamos observar mais uma vez a literalidade do texto constitucional constituição

diz nenhuma pena passará da pessoa do condenado multa é pena vamos analisar a literalidade do Código Penal lá no artigo 32 as penas são privativas de liberdade restritivas de direito e multa senhores é unânime isso ok o que eu vou dizer agora a multa não pode ultrapassar a pessoa do condenado nem mesmo nas Forças da herança a execução penal da multa deve ser extinta perante a morte do réu isso é unânime porque porque muito é pena e nenhuma pena passará da pessoa do condenado OK são aqueles efeitos Extra penais que são considerados pela constituição fechado

Ótimo vamos direto para o último tema que eu quero analisar aqui que é o garantismo penal O que é e o que não é garantismo gente a expressão garantismo virou uma expressão pejorativa eu ouvi isso da boca de um desembargador dizendo olha hoje a gente não pode falar que a gente é garantista a gente tem que falar que a gente é Constitucionalista porque garantismo virou um termo pejorativo e virou um tempo pejorativo porque a gente sabe que tudo hoje todas essas termos que todos esses significantes que são muito profundos em significado acabam sendo acabam sendo

sequestrados por essa polarização burra da sociedade contemporânea polarização essa que é proporcionada pelas bolhas ideológicas das redes sociais não é grupos de direita acham que garantistas são Defensores de bandidos abolicionistas do sistema penal enquanto que grupos de esquerda muitas vezes acham que o aquelas pessoas que não são garantistas são na verdade fascistas enrustidos que querem assassinar todo o todo o nosso sistema carcerário ambas as percepções normalmente passam Largo do conceito de garantismo do que é e vejam nós vamos utilizar o pai do garantismo penal da teoria do garantismo ao analisar as três concepções de garantias

no penal E para isso eu vou falar brevemente do momento histórico em que o garantismo enquanto enquanto corrente teórica nasce e depois nós vamos analisar os dez axiomas do garantismo penal que você precisa memorizar Mas é uma memorização muito mais útil e agradável do que os vetores segundo o STF mas que você precisa memorizar principalmente para uma prova discursiva sobre o tema o autor pai do garantismo penal é Luigi esse constitucionalista italiano e sim eu também no mestrado tive um semestre só de garantismo em que ao invés de direito e razão que em vez de

a teoria puro do direito nós analisamos o livro direito e razão de Ferrari vejam primeiro o que é garantismo penal segundo Ferrari olha vamos começar trabalhando as suas palavras para depois tecer aqui o momento histórico em que o termo vem à tona para ferraioli isso é tirado diretamente do seu livro O livro é direito e razão a teoria do garantismo penal trata de um livro monumental cuja primeira edição é de 1989 e que até hoje está extremamente atual de garantismo segundo o autor Design no modelo normativo de direito precisamente no que diz respeito ao direito

penal o modelo de estrita legalidade próprio do estado de direito e conceituável em três planos no plano epistemológico político e jurídico o plano sobre o plano epistemológico A epistemologia é a ciência do próprio conhecimento né épistemologia Visa saber como eu sei de algo como nós sabemos de algo é a estrutura que organiza o conhecimento pois bem sobre epistemológico o garantismo se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo ou seja organizando o conhecimento relativas estruturas do garantismo penal ele busca estabelecer princípios teóricos de minimização do Poder estatal um sistema no qual se pode saber

como se obter um direito penal mínimo racional e garantista a partir de axiomas como nós vamos ver sobre plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea para minimizar a violência e maximizar a liberdade Portanto o garantista Visa sobre um sistema político criar um criar todo um sistema discursivo e também normativo para minimizar a violência estatal e a violência do próprio crime e maximizar a liberdade consequentemente o bem é consequentemente o bem-estar não só da população como também daqueles que estão sujeitos ao próprio sistema penal sobre o plano jurídico que é o que mais

nos interessa agora se caracteriza como um sistema de vínculos impostos a função punitiva do Estado em garantia dos direitos do cidadãos então Senhores o garantismo penal é mais do que simplesmente uma teoria dogmática mas é todo um sistema de compreensão do Direito Penal e do sistema punitivo de moda maximizar a liberdade e diminuir a violência estatal criando-se um sistema de vínculos impostos a função punitiva do estado para garantia não só dos bens jurídicos como também dos direitos básicos dos próprios jurisdicionados vamos entender uma coisa aqui depois dessa dessas definições primeiro ferraioli escreve Em momento histórico

muito específico a partir da década de 60 começa na criminologia nos pensamentos criminológicos o que nós chamamos né de giro sociológico das teorias do conflito eu explico melhor a partir da década de 60 uma teoria chamada leipinha o etiquetamento ou interacionismo simbólico começa a investigar o papel criminogênico do próprio sistema punitivo e o estudo das determinações do crime começa a observar o Direito Penal e o sistema punitivo como parte do problema relacionada a própria questão criminal começa a se questionar a partir da década de 60 e 70 primeiramente a função da cadeia e do sistema

punitivo na reprodução do próprio desvio criminal pois obviamente os criminosos aprofundam as carreiras as suas carreiras criminosas e os seus papéis que a eles são afixados a partir da cerimônias degradantes do sistema punitivo que começa desde a investigação com a prisão preventiva até execução no próprio presídio e mais do que isso as teorias do conflito da criminologia que começam do leibinha proute caminho para chamada criminologia crítica dos anos dos anos 80 começam a perceber que essa cerimônias degradantes esses processos de rotulação não agravam o crime elas são o próprio crime o crime não teria A

partir dessa dessa Nova Visão que se concretiza uma realidade ontológica ou seja não existe uma uma conduta que é essencialmente criminosa o crime consiste na verdade em um processo de rotulação que é realizada inicialmente pelo legislador nos processos de criminalização primária aquilo mentalização primária é sempre muito mais extensa do que a criminalização secundária que é a aplicação da Lei ao praticante de crime justamente porque existem filtros de seletividade estrutural filtros estes que seguem a interesses políticos e econômicos no sentido de que se nós observados o sistema penal brasileiro nós percebemos que segundo os dados do

info tem mais de 90% da população carcerária está presa por 8 dos mais de tipos penais que nós temos na nossa legislação os mais de 1.600 tipos penais que não possuem uma correspondência significativa na população carcerária não são praticados diariamente é claro que são quando um uma família de classe média compra um imóvel não declara na escritura a mesma coisa que está no contrato o mesmo valor que está no contrato e ainda faz uma contabilidade criativa para isso não aparecer no Imposto de Renda nós temos falsidade ideológica em documento público só negação fiscal e lavagem

de capitais Se somar a pena dar 20 anos por que que não tem ninguém preso por isso porque o sistema punitivo Segue uma série de filtros de filtros de seletividade o que de certa maneira demonstra a finalidade latente do Sistema de Controle de pessoas indesejáveis finalidade esta que revela que o crime não é apenas agravado pelo sistema punitivo o Crime o criminoso são criados pelo sistema punitivo não existe na conduta humana uma pelo menos por estas teorias que surgem a partir da década de 60 ok Não Existe segunda a criminologia crítica na conduta humana nenhuma

característica ontológica que podemos apresentar como criminosa eu tenho certeza e Normalmente quando eu tô falando sobre teorias do conflito para justificar o garantismo quase sempre o aluno diz professor é Olha desculpa mas homicídio estupro são condutas que são repudiadas por praticamente todas as culturas em praticamente todos os contextos sério mesmo sério que esse são os argumentos que que vem à cabeça vamos pegar o homicídio Esse é o aluno educado tá o aluno que não é educado ele fala assim Quero Ver professor se alguém matar sua mulher e seu filho você vai ficar continuar dizendo Aí

que crime não existe seguindo essas teorias aí da década de 60 70 desse banco esquerdista calma olha só vamos pegar o homicídio então imaginemos que um brasileiro na década de 40 se junte a febre a força expedicionária brasileira Vá para Itália e combata na batalha de Monte Castelo e Mate em cenas de extrema violência 40 italianos quando ele voltar para o Brasil ele vai receber uma pena uma medalha uma medalha ele será visto pelos seus familiares e amigos como um homicídio ou renda como um herói como herói os homicídios por ele praticados extremamente violentos foram

sancionados positivamente pelo sistema jurídico e pela ordem social não homicídio não tem uma característica ontológica criminosa e vejam eu concordo plenamente com a que a violência sexual é algo absolutamente correndo e é óbvio que ela deve ser processada e punida nos rigores da lei Mas veja Nelson Hungria na década de 60 escrevia que o marido não pode ser punido por estupro contra a própria esposa porque o débito conjugal que advém dos deveres matrimoniais no código civil esse que esses que menosprezei alguns blocos atrás concede a esposa o dever de ter relações sexuais com o marido

dentro do coabitação assim sendo se o marido utiliza a violência necessária para para conseguir esse esse ato sexual ele estaria em exercício regulado direito que causa exclusão da ilicitude então não nem a violência sexual possui ontologicamente a natureza criminosa o que eu estou dizendo é a partir desse novo raciocínio nesse novo escudinho pelo qual passo o sistema penal a fragilidade do sistema e a sua característica como um instrumento de combate a indesejáveis e de dominação de classe social para usar aqui o vocabulário marxista a natureza do Direito Penal enquanto super estrutura ideológica que serve como

uma arma de dominação burguesa contra a classe proletária de certa maneira fica bastante entre aspas Evidente para algumas pessoas e começa a nascer as teorias abolicionistas o abolicionismo Holandês a partir de rusman o abolicionismo escandinavo a partir de News Kristen começa a ganhar atração e polariza a Europa é uma polarização muito mais inteligente que aqui nós temos hoje né porque nada é inteligente nas redes sociais Luigi ferraioli cria sua teoria do garantismo Penal em um diálogo com um diálogo não em um debate contra os abolicionistas sim o garantismo penal é o Anti abolicionismo penal veja

você o garantismo penal nasce Então a partir da visão de Luigi ferraioli de que o sistema penal não pode perder sua legitimidade pois ela pois ele é a única forma de conter a violência privada que que é uma violência que na Vingança privada se demonstra como sempre desproporcional e impossível de ser contida e mais antes um sistema penal orientado por princípios constitucionais Democráticos do que uma sociedade que não possui um sistema formal de controle da violência Ferrari Olha a firma que a pena realmente é um mal a pena com toda certeza é uma uma violência

institucional Mas se nós pudermos endereçar as principais críticas que os abolicionistas e os crimólogos críticos tessem contra o sistema penal podemos retiradas constituições democráticas aquelas aquelas verdades Auto verificáveis aqueles axiomas que orientam o chamado direito penal Liberal esse direito penal pós Iluminista podemos criar então uma teia de axiomas uma teia de verdades autoplicáveis né um axioma é aquela aquela verdade que não precisa de maior deliberação para ser provada entre dois pontos o caminho mais curto é uma linha reta isso é um axioma então se nós retirarmos os axiomas que perfazem estrutura de um direito penal

democrático podemos estabelecer uma teoria prescritiva de um sistema penal de estrita legalidade então o garantismo compreendam isso até para falar sobre em uma em uma prova oral o garantismo é um sistema jurídico que prescreve no sentido de receitar que não descreve o sistema jurídico penal mas que prescreve um sistema de estrita legalidade que receita uma fórmula pela qual um ordenamento jurídico pode ser considerado racional mínimo E garantista e essa e esta e esta fórmula justamente tem como objetivo criar todo um sistema de compreensão que Garanta uma intervenção mínima possível na esfera de direitos e garantias

fundamentais dos cidadãos mas ao mesmo tempo estrutura em um sistema punitivo formal que é para ferraioli a melhor forma de se conter tanta violência Total quanto a violência dá Vingança privada Ferrari olha utilizava argumentos até robesianos afirmando que veja um sistema sem o direito penal seria uma volta ao estado de natureza a guerra de todos contra todos uma lógica pela qual o cidadãos precisariam Se auto gerir a partir de uma violência privada que não poderia ser contida de forma estrutural ótimo tá bom professor entendi o que que Ferrari olha queria com garantismo dele então tá

errado em dizer que os garantistas querem anular o direito penal tá não só errado como garantismo historicamente é o Anti abolicionismo o anti Abolição veja criminólogos críticos não gostam de Ferrari quem quem vê o Direito Penal de forma extremamente crítica e até repudia qualquer tipo de legitimação do sistema punitivo tende a olhar o garantismo como Olha a Ferrari Olha é um punitivista enrustido porque de certa maneira ele era mas ele era no sentido de dar ao direito penal uma roupagem de estrita legalidade a partir portanto dos seus axiomas que axiomas são esses Professor Me acompanhe

aqui olha aqui olha que lindo Ferrari vai dizer olha o primeira questiona É não a gente vai ver aqui os 10 mas me acompanha na lógica primeira que soma é só pode haver pena a partir do crime a ideia de que o crime enquanto a entidade formal é aquilo que justifica a sanção uma sanção que só pode ser aplicada formalmente pelo Estado então não a pena sem crime e não apenas em crime não há crime sem lei não a lei sem necessidade não há necessidade sem lesão ao bem jurídico não há lesão ao bem jurídico

sem conduta ação omissão não há ação omissão relevantes sem culpabilidade não há culpabilidade reconhecida sem jurisdição não a jurisdição sem um sistema acusatório não há Sistema acusatório Sem respeito à prova lícita e não há respeito a prova lícita sem defesa contraditório seios axiomas de Direito Penal quatro axiomas de Direito Processual Penal isso perfaz o sistema garantista e todo o livro Direito razão de duas mil páginas são desenvolvimento desses homens número 1 Lula pena Cine crime temos aqui o princípio da retributividade ou da consequências da Pena em relação ao delito afirma que esse é o axioma

mais relevante mais basilar da sua da sua teoria a ideia de que a entidade formal do crime é o que justifica a pena e esta entidade formal deve ser reconhecida apenas pelo Estado você olha afirma que a antítese deste princípio ou seja estados que não seguem este princípio trazem sistema sem delito que tem sanções de natureza preventiva e muitas vezes a fixada a lógicas que são apenas Morais ou até religiosas um sistema que não segue o primeiro axioma normalmente um sistema primitivo supersticioso e profundamente garantista mas o primeiro axioma não não resume o garantir um

penal segundo é um crime Sine elege o princípio da legalidade afirma que o princípio da legalidade tal qual criado por foi herdar é um dos pilares de um direito penal garantista e que exige a lei escrita escrita prévia e certa como Um fundamento de um sistema distrita legalidade afirma que algum sistemas podem concretamente violar o segundo axioma a partir de leis penais em branco em demasia ou a partir de tipos penais extremamente amplos abertos falamos isso na aula passada esta antítese levaria um estado policial a um estado policia lesco no qual os órgãos encarregados da

persecução Penal teriam Ampla liberdade de interpretar o que é e o que não é crime sei lá um sistema que viola o segundo axioma seria um sistema que prever por exemplo crime de causar dano emocional a mulher por qualquer meio pessoas se fosse um crime nossa senhora pois bem nós vamos a partir da próxima aula terminar o estudo do garantismo penal a partir do terceiro axioma e nós já entraremos na teoria do crime finalizaremos a Teoria da Norma e já entraremos a teoria do crime ficaremos a teoria do crime por uma aula e meia e

depois dedicaremos nossas nossas últimas aulas a teoria da pena que são que é uma matéria muito relevante para a Defensoria Pública então estamos no terceiro axioma do garantismo penal Espero que você tenha entendido a proposta do garantismo e qual o seu conceito para não falar bobagem não nem na prova Nem no grupo de WhatsApp da sua família que sempre tem um engenheiro civil que acha que sabe de direito utiliza esses essas buzwords né garantismo penal Você joga pra ele o significado de garantia do segundo filho Ai olha e a gente continua na próxima aula até

lá [Música]