Nova Lei de Licitações (Parte 2)

Boa tarde a todos bom gostaria de inicialmente agradecer ao seaf ao PP que na pessoa doutor Daniel de Sá Rodrigues pelo convite aí cumprimentar também pelo evento tivemos aí duas excelentes apresentações aí na parte da manhã e vamos dar prosseguimento agora gostaria de convidar para compor a mesa que o Dr Barney Bichara e vai Fazer essa apresentação aqui nossa agora à tarde por favor [Aplausos] antes de fazer apresentação do currículo do Dr Barney eu queria também agradecer a presença de todos estamos aqui presentes né colaboradores promotores de Justiça servidores Estagiários todo público que nos atende

que nos assiste pela TV e gostaria de informar também passar umas informações aqui né a ação Educacional está sendo transmitida pela TV MP em seu canal do YouTube e vai ser disponibilizada posteriormente na escola virtual do Ministério Público é as perguntas poderão ser realizadas ao final e caso não haja tempo serão enviados as conferências para resposta por e-mail a equipe da Diretoria de formação da escola institucional do Ministério Público realizará compilação da frequência remeteral certificados por E-mail após o encerramento dos registros acadêmicos necessários ou então passar a leitura do currículo do Dr Barney Bichara é

graduado em Direito especialista em Direito Processual procurador do Estado de Minas Gerais atualmente procurado ao chefe da agência de desenvolvimento da região metropolitana de Belo Horizonte e da agência de desenvolvimento da região metropolitana do Vale do Aço professor De direito administrativo e advogado com ênfase em Direito Público ele vai fazer exposição sobre as modalidades de licitação também meu conterrâneo agradeço a presença do Senhor e faça a palavra Boa tarde pessoal não sou tão formal quanto vocês né então vou pedir licença para ser mais espontâneo que a minha forma de agir sou professor de administrativo mas

sou professor de um outra esfera de outra Realidade que é de quem faz concurso públicos né então a forma o diálogo e a comunicação ela acaba sendo um pouco diferente vou falar que hoje sobre as modalidades de licitação com base na nova lei de licitações lei 143 como o objeto da palestra na verdade né do encontro é a nova lei de licitação as modalidades da nova lei de licitação tá tudo na legislação né a nova lei ela especifica as novas modalidades e define o regime jurídico de cada qual então eu Trouxe para vocês a um

slide com os artigos porque no final envolvendo legislação nada mais importante que a própria legislação né mais o que qualquer outro referência ou reflexão mas como objetivo era transmitiu o assunto é o sistematizei né como a gente gosta conceito cabimento recurso comissão é sistematização do assunto e por isso que vocês vão perceber que alguns artigos estão fora de ordem porque a ordem ela foi Modificada para atender a explicação para atender o a estrutura do tema modalidade licitação primeira coisa a nova lei de licitações a lei 143 ela muda completamente o cenário relativo às modalidades de

licitação nós temos antes da lei 143 uma lei geral 866 que trazendo artigo 225 modalidades convite na verdade na sequência artigo 22 concorrência tomada de preço convite concurso e leilão na 10520 a velha lei Do pregão nós tínhamos a modalidade pregão e a Lei 1462 que cria o RDC regime diferenciado de contratação também trazia uma modalidade específica para uma contratação específica com requisitos específicos a nova lei de licitação 143 reuni tudo compila em seu texto O que até então era disciplinado em lei separadas e eu fazer essa reunião Esse é o texto ela muda completamente

o regime jurídico primeira Coisa professor não existe mais tomada de preços não existe mais convite para quem repete a matéria e dessa matéria muito tempo eu fiquei até triste eu quero muito bom falar convite convidados cadastrados ou não em número de três ou tomada de preços cadastrados e não cadastrados cadastrados e não cadastrados desde que se cadastrem a gente falou assim Ô um é 24 horas do recebimento das propostas aliás um é 24 horas a apresentação que Era o convite e tomar depressa três dias o recebimento Então tinha assim uma forma específica de explicar não

existe mais acabou não existe mais convite não existe mais tomada de preço faleceram essas duas modalidades as outras modalidades embora mantidas Elas têm um regime jurídico diferente então o concurso foi mantido a concorrência foi mantida o pregão foi mantido o leilão foi mantido mas mantido só a denominação porque o regime jurídico é completamente Diferente o cabimento da concorrência o procedimento da concorrência completamente diferente do cabimento da concorrência e do procedimento da concorrência na lei 866 o pregão é a mesma coisa na prática na verdade todas as modalidades que sobreviveram nominalmente tiveram outro regime jurídico dado

pela nova lei e a nova lei além de extinguir a tomada de prece o convite além de definir o regime jurídico diferente para Aquelas modalidades ainda queria uma modalidade nova ela cria o diálogo competitivo o diálogo competitivo criado pela nova lei de licitações 143 ela além de definir uma nova modalidade para os contratos de obras serviços compras que são os contratos administrativos propriamente ditos da lei de licitação é aplicável também aos contratos de concessão de serviço público da Lei 8.987 e aplicáveis também aos contratos de PPP parceria público privada da Lei 1179 então a lei

143 A nova lei de licitações extrapola os contratos propriamente ditos que a gente não pode esquecer deles que são aqueles desta lei porque existem outros contratos administrativos registros por outras legislações como as concessões as ppps que sofreram alteração por essa nova lei então a concorrência agora é o diálogo competitivo são as modalidades as concessões e suas modalidades mas aqui a gente vai ficar com a lei 143 Professor mas importante uma coisa a nova lei de licitações fala assim aplica-se subsidiariamente a lei de concessões aplica-se subsidianamente a lei de ppps o disposto nessa lei então o

procedimento do Diálogo competitivo quando feito nas concessões quando feitos vai ser o diálogo competitivo daqui porque aqui traz o procedimento então é esse procedimento que vale para Esses contratos propriamente dito e para aqueles outros que venham ser utilizados Que pode ser utilizado o diálogo competitivo e a concorrência nas concessões e periferias dito isso a gente já estabeleceu as modalidades abrangidas para essa lei e o artigo 28 vai dizer são modalidade licitação pregão concorrência concurso leilão e diálogos competitivos mas lembrando mesmo pregão concorrência concurso leilão que já existiam na legislação anterior tem regime jurídico diferente Na

nova lei aí o parágrafo segundo fala assim ó é vedado a criação de outras modalidades de licitação além dessas e é proibido combinar essas modalidades quando você leva a doutrina e a doutrina às vezes é cansativa a doutrina gasta assim três páginas o livro gasta três páginas para dizer que essa norma é inocula que ela existia na lei anterior já que o legislador poderia criar outras modalidades de licitação além dessa mas essa Norma não é para O legislador essa Nova é para o administrador ou Administração quando você é solicitar você usa essas modalidades administração Quando

você foi licitar você não pode criar novas não administração quando você é solicitar você não pode combinar as partes de uma lei e quem trabalha na administração sabe que gestor quer fazer as coisas do jeito dele Então essa Norma do parágrafo segundo que proíbe criar modalidades ou combinar modalidade dirigida para o gestor para o Administrador que ele quiser e alterar isso aí para primeiro além das modalidades de licitação o Pará primeiro do mesmo artigo vai dizer além daquelas modalidades de licitação há os procedimentos auxiliares a licitação do artigo 78 é o parágrafo primeiro além das

modalidades desse artigo administração pode servir de procedimentos auxiliares do artigo 78 Professor artigo 78 trata de Procedimentos auxiliares um Tratado de licitação a licitação é um procedimento administrativo que seleciona propostas para um contrato procedimentos auxiliares é um procedimentos auxiliares Paralelos que auxiliam a licitação mas não integram a licitação Então as regras dos procedimentos auxiliares estarão em decreto um decreto Vai um regulamento né a forma decreto o conteúdo regulamento um regulamento vai definir o procedimento dos Procedimentos auxiliares do artigo 78 mas o que a lei quer dizer o seguinte ó as modalidades são essas Mas além

dessas modalidades aos procedimentos auxiliares que estão ali Aí eu copiei para você são procedimentos auxiliares credenciamento qualificação procedimento administração de interesse cadastral que são os procedimentos auxiliares que não guardam relação com as modalidades de licitação aí nós vamos agora Para o ponto dois o ponto 1 são as modalidades o ponto dois é cada uma delas e a primeira modalidade que é o ponto 2 que é o pregão Professor o que que é pregão em todas as modalidades meus amigos em todas as modalidades o que nós temos que saber é conceito o que que é cabimento

quanto que eu uso e procedimento como é que eu faço é isso que eu tenho que saber o que que é para que que eu uso e como que eu faço e a primeira coisa é o conceito o que que é O pregão o artigo 6º da lei de licitações traz todos os conceitos necessários e eu acho que o cesto conceitua pregão o pregão é a modalidade licitação obrigatória obrigatória para contratação de bens e serviços comuns e o tipo de licitação vai ser o menor preço ou maior desconto bem ao serviço comum diz a lei

é aquele que pode ser objetivamente identificado no edital por expressões comuns de Mercado o que eu administração puder colocar no edital e identificar de forma objetiva com expressões comuns de mercado é como eu sou administração Quero contratar água mineral que que é água mineral água mineral grande médico 10 mil pacote Ofício Branco pronto o que que é papel ofício branco é papel ofício branco é comum então como é aquilo que pode ser objetivamente identificado Através de expressões usuais de mercado olha o que é que diz a lei o artigo 6º é perigoso que ele fala

assim pregão é a modalidade licitação obrigatória para a questão de bens e serviços comuns curso critério de julgamento poderá ser o menor preço ou maior desconto Ok mas aí o 29 no sexto o artigo 29 parágrafo único fala assim ó Mas se a administração quiser ela pode fazer o pregão para contratar serviços comuns de engenharia Então eu tenho dois cenários Eu tenho um cenário onde o pregão é obrigatório e tem um cenário onde o pregão é facultativo o pregão é obrigatório para contratar bem serviços comuns e ele é facultativo para contratar serviços comuns de engenharia

diz o artigo 29 parágrafo único e o artigo 29 ela ainda fala assim é o parágrafo 29 é o parágrafo único ele já vai falar o seguinte também ó que é um cabimento negativo é um cabimento Negativo você não vai usar o pregão isso aqui é ótimo para administração porque a administração a gente sabe que usa pregão para qualquer coisa consultoria muito comum a administração usar pregão para consultoria a gente sabe disso então a lei falou o seguinte ó você não cabimento negativo não vai você não vai usar o pregão para obras você não vai

usar pregão para serviços de natureza predominantemente e intelectual e para se vir engenharia Você pode até usar se For serviços comuns da engenharia parágrafo do 29 o pregão não se aplicar contratações serviços técnicos especializados é predominante intelectual e obras e servir engenharia exceto o serviço de que trata a linha a do inciso 21 do artigo 6 dessa lei que são serviços comuns da engenharia então aqui a gente pode estabelecer não dois cenários 3 Um cenário de obrigatoriedade tem que ser pregão bem serviços comuns um cenário de Discricionariedade serviço como Engenharia e um cenário de vedação

não pode ter o pregão para essas coisas obra serviços de engenharia salvos comuns e para serviços de natureza eminentemente intelectual Professor agora o procedimento procedimento Essa parte é ótima também para a gente porque quando a gente estudava a legislação anterior todo mundo lembra disso a gente estudava que na concorrência eu tinha uma sequência De Fases diferente da sequência de fases do pregão acessava assim concorrência 866 edital habilita recurso julgue classifica proposta recurso homologa e a judica aí você desce 520 edital julgue classifica habilita recurso adjudica e homologa então quando compararmos as duas modalidades a inversão

de Fases em relação ao pregão e existe apenas uma fase recursal no pregão enquanto a 866 eu tinha recurso contra Decisão que habilitava inabilitável tinha recurso que contra decisão que julgava e classificar classificava vinha a nova lei e fala assim ó agora acabou o procedimento do pregão é igual ao procedimento da concorrência acabou o procedimento dos dois é igual diz a lei ó artigo 29 a concorrência o pregão seguido para experimentar comum Axé 17 aí depois ela repete a mesma coisa que o pregão é modalidade o que me interessa é artigo 17 concorrência pregão seguem

o Mesmo procedimento então que sempre foi um abismo na legislação anterior agora unifica com o único procedimento para as duas modalidades E aí embora nossas palestras não seja só o procedimento eu coloquei o procedimento para você enxergar já que o procedimento das duas é igual que procedimento é esse primeiro a face Preparatória divulga o edital apresenta proposta e lançou o caso julga habilita recusar homologação meus amigos se você observar a lógica da Nova lei ela se aproxima da lógica do pregão vejam que primeiro você vai julgar e classificar para depois você o que habilitar isso

vai ter uma fase o quê recursal então o procedimento da concorrência do pregão na nova lei que é o mesmo procedimento segue a lógica do pregão já que primeiro eu vou jogar classificar para depois habilitar e depois vai ter só uma fase o quê recursal mas aí O Legislador falou assim é mas tem casos que é diferente e o lesador falou o seguinte ó que é o Pará primeiro ó se a administração motivar se a administração motivar e se a administração fazer constar no edital ela pode inverter as fases igual era 866 se O legislador

se o administrador justificar e colocar no edital ele pode primeiro habilitar para depois do que julgar e classificar mas a regra não é essa isso exige Motivação e isso exige o que previsão legitário primeiro a face 5 habilitação poderá mediante motivado com a explicitação dos benefícios decorrentes antecede as fases de julgamento de classificação desde que expressamente previsto no edital os demais parágrafos vão dizer o seguinte ó a forma regra é eletrônica é isso que a lei vai dizer parágrafo segundo ó a regra do procedimento é que a forma seja eletrônica gente se a administração Quiser

ela justifica e faz presencial só que para ela fazer presencial ela tem que explicar justificar porque a regra não é essa a regra é fazer de forma eletrônica e a norma ainda diz ao parar terceiro para quarto nos procedimentos realizasse como eletrônico a administração pode determinar como condição de validade eficácia que os licitantes praticam seus atos olha estante quer participar eletrônico Tá Dá um jeito porque se você não der um jeito que você não consegue não sabe não tem meios o senhor não vai participar da licitação que você condição de validade eficácia dos atos licitantes

a forma eletrônica quando a administração estabelecer que a forma do procedimento eletrônica e essa é a regra só será presencial se ela definir de modo contrário de motivadamente e ela e o que os parágrafos assim gente não precisa ler né Vai falar o seguinte tentar tudo Registrado tem que tá tudo registrado documentado gravar tem que tá tudo no lugar diz a lei Especialmente quando for presencial concorrência ponto três concorrência a concorrência também mudou quando a gente estudava 866 a concorrência ela era cheia de questões porque hora eu usava concorrência em razão do valor do contrato

hora eu usava concorrência em razão do objeto do contrato E aí não precisava saber o valor era o caso do 23 Para ter sete dizia a concorrência e a modalidade ele só são obrigatória para compra na ação de imóveis de qualquer valor concessão direito real de uso ele está sendo internacionais depois do 17 artigo 17 parágrafo 6 dizia para venda de móveis avaliados isoladamente em conjunto acima de do valor do da tomada de preço vai ser concorrência Então ora usar você a concorrência horas então é como se o leilão é como se a Concorrência como

fosse a Prima rica e o leilão primo pobre ficavam de mãos dadas ora concorrência ora leilão ora concorrência ora leilão as duas modalidades vem a nova lei e muda completamente o cenário e diz ó Acabou agora a concorrência é uma modalidade de licitação para se contratar bens e serviços comuns obras e serviços da engenharia gente faz da gente entender se o bem É comum se o serviço é comum é os com a Modalidade pregão agora se o bem especial se o serviço é especial eu vou usar o quê a concorrência a obra sempre vai ser

a concorrência porque porque a obra nunca vai ser comum não tem como eu colocar no edital a construção de uma piscina que tamanho que cor que acabamento de volume não tem como obra nunca vai ser comum porque obra sempre Depende de especificação e pregão É para quando não depende e serviços de engenharia Só que nós já vimos lá atrás que o seu serviço de engenharia for comum pode ser o quê gente o pregão então quando que é uso a concorrência para contratar bens e serviços especiais obras e serviços de engenharia serviços comuns serviços especiais engenharia

mas o serviço for comum engenharia administração discricionariamente pode escolher ao invés de fazer uma concorrência Ela faz o quê faz um dragão e além da defina os tipos quais são os Tipos de licitação isso aí também vale a pena dizer né você já deve ter ouvido falar durante 30 anos há 866 usou a expressão tipo de licitação a nova lei nos outros tipos de licitação tão lembrados Tem coisas que é igual no vestibular a pessoa pode não saber o que que é mas quando falar o Saci Lorena ela lembra alçasse Lorena a guerra Poxa vida

mencheviques sabe não precisa saber o que que é mas remédio é um gatilho na memória aqui é a mesma coisa quando a Gente fala do Artigo 45 parágrafo primeiro de 866 que fala assim são tipos de licitação é certo para modalidade concurso menor preço melhor técnica técnica e preço e maior lance na hipótese de alienação tá lembrar desse artigo são tipos de licitação a nova lei não fala em tipos ela ela Supreme uma palavra que nós usamos 30 anos para 866 e passa a chamar de critérios Então o que a gente sempre chamou de tipo

agora vira o quê critério e a Lei vai dizer ó A concorrência é para Aqueles contratos e administração pode escolher para julgar os S critérios menor preço melhor técnico o conteúdo artístico técnico e preço mas retorno econômico ou maior desconto critério para julgar o tipo de licitação que vai estar no edital que orienta a administração julgar e classificar as propostas de modo objetivo Eu vou contratar uma obra um viaduto e o tipo é menor preço e o tipo é melhor técnica o Tipo é técnico e preço só que a lei não chamou de tipo a

lei simplesmente chamou de critério procedimento qual o procedimento da concorrência ficou fácil é o mesmo procedimento de que do pregão é o mesmo do artigo 17 ou então aquelas fases que nós vimos lá são as mesmas fases que nós não vamos ver aqui já vimos né é que deveria estar aqui lembrando a possibilidade de inversão de Fases se a administração justificar a vantagem e Colocar no digital Então acho que 29 a concorrência o pregão serve para acertar o comum 17 dessa lei concurso concurso é a modalidade licitação a que o concurso muda pouco mudou mas

mudou pouco o concurso é a modalidade licitação a lei conceitua para escolha de trabalho técnico artístico ou científico mediante pagamento de prêmio ou remuneração ponto Só que lá na 866 era assim Art 45 para primeiro são tipos de licitação exceto para a modalidade concurso porque o tipo de licitação critério para julgar lá na 866 a comissão de licitação que definir aqui não aquela aí vai dizer ó concurso é a modalidade licitação para escolher trabalho técnico artístico ou científico cujo critério de julgamento tipo de licitação Qual é melhor técnica ou o conteúdo artístico mediante pagamento de

prêmio ou remuneração A lei vai dizer artigo 30 que não é relevante mas como a gente está analisando a legislação posta eu coloquei para vocês o concurso observará regras e condições para o seu edital indicará a qualificação exigida as diretrizes formam a pressão do trabalho e as condições de realização e o prêmio de remuneração conseguiu vencedor nos concursos destinais elaborar projeto vencedor deverá ceder administração nos termos do artigo 93 os direitos Patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízes de conveniência oportunidade das autoridades competentes venceu o concurso recebeu o prêmio pode ir embora

para sua casa venceu o concurso recebe a remuneração da sua casa o que é administração vai fazer depois é por conta dela você segue os direitos patrimoniais usar autorais são personalíssimos serão sempre seus Mas é discricionar da administração realizar Não realizar Afinal a gente está numa democracia e na democracia nós temos alternância governo e qual tem nessas governantes alternância né administração com o novo governo uma nova administração e a nova administração talvez não queira priorizar algo da administração anterior então ó vencedor do concurso O que é seu seja levou que é o seu prêmio o

que é seu ou seja levou que a sua remuneração o resto é por conta da administração leilão Penúltima modalidade leilão o leilão também deixa de ser o primo pobre na nova lei de licitações porque quando a gente estudava 866 o pregão o leilão era hora concorrência ora leilão hora concorrência ora leilão então distinguir esse por exemplo na alienação de bens se alienação alienada transferir a propriedade se a administração fosse alienar seus bens de natureza imóvel ela tinha que usar a concorrência Excepcionalmente 19 para Terceiro o leilão bens derivados da ação em pagamento ação judicial Ela

poderia usar o leilão então imóvel era só concorrência salvo nos Imóveis derivados de ação judicial e pagamento poderia ser feito um leilão E se o bem fosse móvel mas de valor elevado também não podia ser leilão tinha que ser a concorrência a nova lei facilita e falou assim acabou isso Acabou é para alienar bens a modalidade é o leilão não quero saber se O bem é caro não quero saber se o bem é barato não quero saber se bem é móvel ou se o bem imóvel alienação de bens a modalidade é o leilão diz a

nova lei acho que o sexto é uma modalidade licitação para alinar bens Imóveis ou bens móveis em servíveis ou legalmente aprendidos aqui não ofereceu a oferta a lei continua e vai dizer assim ó o leilão ele pode ser feito por servidor ou ele pode ser feito através de um leiloeiro oficial cabe a administração Desse dia então quem vai conduzir o leilão pode ser um servidor designado ou um leiloeiro escolhido pela administração porque meus amigos porque tem alienações que dão trabalho Imagine que eu sou INSS uma autarquia Federal como patrimônio imobiliário gigante e é o INSS

quero alienar um prédio no Rio de Janeiro um prédio inteiro um prédio inteiro histórico no Rio de Janeiro que pertence ao INSS eu quero alienar o seu INSS sou presidente do INSS decidir Aquela Lena imagina essa decisão no dia seguinte sai no jornal na Globo News a Globo tá lá os repórteres estão lá então o Brasil inteiro em cima do leilão da conta de segurança leilão não dá ele chorar no dia eu não vou não vou não vou não vou e tu administração diz ó que é diferente é um caso diferente é um imóvel diferente

Ou situação diferente então vamos escolher um leiloeiro oficial vamos escolher alguém que tenha condições de segurar o rojão aqui não Vai dar conta então a administração hipótese tem a possibilidade de contratar um leiloeiro oficial aí ela diz essa contratação vai ser como através de credenciamento ou através de pregão da administração vai fazer um credenciamento ou pregão e Através disso escolher o leilão oficial ó vamos escolher o James Lisboa nem conhece esse leiloeiro o James o James Lisboa isso é conhecido ele fez o leilão da massa Falida do banco Santos ano passado daquele Edmar Assis Ferreira

que era um banqueiro Paulista que quebrou ele que bota a cara lá e fez ó chama o cara chama o cara tá querendo e os preços serão considerados os da prática de mercado e o tipo de licitação maior desconto Qual que é a comissão de mercado sim por cento ótimo quem vai dar o melhor desconto quem tem a maior desconto vence vai ser leiloeiro que vai conduzir Aquela licitação diz a nova lei leiloeiro oficial ou servidor se leiloeiro oficial Nas condições ele estabelecidas ao falar primeiro se administração optar por leiloeiro por intermediário oficial administração dele

era selecionar de pregão e adotar o critério julgamento de maior desconto para as condições cobradas utilizado como parâmetro máximos dos bens Palavra segundo o leilão será precede divulgação do edital em site eletrônico e conterá aqui no vôlei e passar com vocês não que são os requisitos que ela estabelece o que que eu tenho que ter no edital do leilão eu tenho que ter a descrição do bem o valor pelo qual foi avaliado a indicação no lugar onde vai acontecer o Sai da internet hoje está tudo as especificações eventuais ônus gravamos pendências O que é que

seja a lei vai dizer o administração Além de você divulgar em site oficial o edital você vai colocar esse mesmo edital na sede da repartição em um lugar onde todo mundo veja Além disso vai usar outros meios para dar publicidade Afinal eu vou ali não bem e quanto mais gente tomar conhecimento mas vantajoso para a administração então a lei diz o edital deverá ficar no site eletrônico além de site eletrônico a lei vai dizer local visível na série da administração E ainda vai dizer em outros meios necessários para ampliar publicidade e a competitividade da estação

Outro ponto importantíssimo o procedimento Como que eu faço o procedimento do leilão como é que eu faço a lei vai dizer que o procedimento será disciplinado por regulamento mas esse regulamento da carteira lamentar esse regulamento vai definir as questões operacionais do leilão questão Operacional é onde que eu retiro bem Onde que eu pago onde que eu faço isso Onde que eu faço aquilo porque a lei simplifica para ficar até importantíssimo ele fala assim ó artigo é Parágrafo 4º o leilão não exige registrada o leilão não exija habilitação sabe o que aquilo é exige você ir

lá dar o lance e pagar é isso que existe eu não quero saber quem é você eu não quero você cadastrado eu não quero você habilitado eu quero que você Chegue deu lance quem dera lance vence paga e ama logo acabou depois você vai tirar o bem e vai pagar no prazo fazer tudo igual o decreto mandar mas aqui eu não quero saber quem é você eu quero só o lance e quem ainda não lança O Vencedor dou-lhe uma-lhe três venceu Daniel recurso recurso recurso recurso recurso não não tem recurso Então paga e eu vou

homologar acabou para o quarto leilão prévio não terá faixa de habilitação e Deverá ser homologada assim que concluído da vigilância superados recursos e efeito efetivado do pagamento na forma definida cinco diálogos competitivos jogos competitivos última das modalidades pessoal conceito O que são diálogos competitivos A ideia é muito simples A ideia é muito simples imagina você você separou seja você e quer mudar o visual Você quer uma Vida nova que se a pessoa diferente você quer mudar o visual E aí você diz primeiro lugar que eu quero mudar para mudar o visual cabelo né gente para

quem tem cabelo ainda né mudar o cabelo aí você fala assim né É não tá doido mas não separou tá casar tá bem né Então você quer mudar o cabelo Maravilha gente o cara tá casada 15 anos ele quer mudar de vida ele quer mudar o cabelo tá por fora não sabe de nada ele não sabe de Nada então ele fala o seguinte que que eu faço eu vou procurar um salão de beleza eu quero mudar eu tenho dinheiro para pagar vou no salão de beleza e falo ó eu quero mudar meu visual Quero mudar

meu cabelo aí a moça do salão Mas é o seguinte o senhor quer fazer o quê não sei eu não sei o que eu quero fazer o que que você tem é que vou perguntar né que eu não sei porque se eu souber que eu quero pintar eu não preciso perguntar para ela Se eu quiser fazer permanente eu não preciso perguntar para ela eu só preciso perguntar para ela o que existe porque eu não sei o que existe ela falou assim então espera aí que nós vamos te ajudar nós vamos te ajudar chama uma cabeleireira

chama um cabeleireira chama quatro fala assim ó o doutor Barney chegou aqui quer mudar o visual mas ele não sabe muito o que ele quer fazer não eu começo com o que que você acha que eu faço ele fala assim ó faz isso faz Aquilo começa com outro cara que você acha que você fazia faz aquilo eu começo com cada um depois que eu conversar com cada um eu vou encontrar o que eu quero provavelmente depois que eu encontrei o que eu quero já sei o que que eu quero Ah eu quero fazer luzes por

exemplo diversas eu quero fazer luzes A beleza não foi a solução que eu defini agora eu achando todo mundo fala aí pessoal Quanto que Vai ser Quem de vocês eu vou contratar aí eles vão agora oferecer a proposta dentre as quais eu vou escolher o que gente ah mas não tágiosa é isso que é o diálogo competitivo administração não sabe com precisão o que ela pretende contratar ela não sabe com precisão objeto do contrato Então ela convoca interessados dialoga com os interessados encontra a saída que ela julga satisfatória depois ela chama de novo para fazer

a Competição escolhe aquele que oferecer o que é mais vantajoso Para administração veja o artigo acho que o sexto que eu acho que conceitua tudo vai dizer diálogos competitivos é a modalidade de licitação para contratação de obras serviços de compras Olha que importante não quero saber que tipo de obra nem que tipo de serviço e nem tem tipo de compra Porque nas outras modalidades a gente ficou como especial como especial isso aquilo aqui Não aqui ó obra serviço e Compra em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o

intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender as necessidades apresentar proposta final após o encerramento diálogos cabimento mas ela vai dizer pera aí ó você não vai usar qualquer hora para qualquer coisa Ela me restringir e falar assim ó a modalidade a modalidade de aula competitiva é restrita as contratações gente o inciso II é a mesma lógica a administração não sabe o que ela quer ela quer alguma coisa que ela não sabe é igual você quando você vai comprar Ah eu quero a moça da loja ela é um vestido você sabe que você

não quer mas você não sabe o que você quer e aí ela tá procurando que ela quer ela vai dizer quando que eu vou usar já os Competitivos a modalidade ela competitiva é restrita as contratações que a administração um visse contratar objeto que envolva as seguintes condições um inovação tecnológica ou técnica e possibilidade do órgão em te dar até sua necessidade satisfeita sem adaptação de soluções disponíveis no mercado porque se tivesse disponível no mercado ele não precisava fazer ela competitivo letra C Impossibilidades técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração eu quero contratar algo que

envolvam inovação não tem no mercado que se tivesse eu não tava chamando vocês tava contratando e eu não sei o que contratar eu uso diálogo competitivo o inciso 2 vai trazer a segunda hipótese isso aí se os dois vai dizer a mesma coisa esses dois vai dizer a mesma coisa só Que a administração aqui já sabe o que ela quer ela não sabe como fazer eu quero isso mas a solução que eu já tenho não é melhor eu quero aquilo mas a solução que eu tenho não é mais adequada ela vai dizer será usado diálogo

competir quando se verifica a necessidade de definir e identificar meios alternativas que possam satisfazer suas necessidades com destaque para o segundo aspectos aquela sabe o que ela quer só que ela quer definir meios e Alternativas que possam satisfazer sua necessidades com destaque para o sangue do aspectos solução técnica mas adequada requisitos técnicos apto da concretização do contrato aqui é o administração já sei eu quero contratar uma ponte ela falou assim gente mas aí dão para ela o setor técnico dá para ela como fazer não é possível tem 50 anos que o povo constrói ponte assim

existe alguém no lugar do mundo que sabe Fazer algo diferente não não é possível eu quero outra alternativa para isso Ou vou fazer um contrato administrativo e existe um equilíbrio econômico financeiro a ser arranjado Ah não esse jeito que a gente faz um bom não arruma alguém aí para fazer o melhor ou uma estrutura jurídica de um contrato ou estrutura econômico exalei ó eu não quero usar que tem eu quero encontrar uma alternativa melhor então beleza então procede realiza o diálogo Competitivo nas duas hipóteses estabelece a lei comissão de contratação aqui é diferente ó nós

falamos o conceito Nós somos o cabimento Mas temos que falar sobre a comissão de contratação porque porque nas outras modalidades quem vai conduzir a licitação é o agente de contratação lá do artigo 8º da Lei 143 ou uma comissão de contratação no caso de serviços especiais ou leiloeiro no leilão ou pregoeiro no pregão o pregoeiro é a Mesma coisa que a gente contratação só muda o nome Mas enfim quem vai conduzir as outras modalidades é o leiloeiro ou pregoeiro ou a gente contratação ou excepcionalmente uma comissão de contratação formada por servidores preferencialmente efetivos para serviços

especiais só que no diálogo competitivo a lei estabelece uma regra diferente ele fala assim artigo 32 na modalidade ao competitivo serão observados os seguintes posições Inciso 11 o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composto pelo menos três servidores efetivos ou empregados pelos permanentes Aos Quatros permanentes ou empregados pelos pertencentes aos quatro permanentes administração admitida a contratação de profissional paracessionamento técnico da comissão Então olha que maravilha tem uma comissão e o servido às vezes não sabe né coitado como fazer falam com ele Ela tem que fazer e ele fala quem mandou eu faço só

que o objeto da contratação às vezes é difícil complexo que ninguém na administração entende imagina um reator nuclear de Angra três que acabou até hoje então eu vou ter a comissão de contratação formada pelos servidores aí efetivos ou empregados públicos do quatermanente A ideia é quem manter um vínculo perene com a administração Não interessa se você é ser defetivo é empregado público O que interessa que é que você mantém um vínculo perante perene constante aí você compõe a comissão e vai conduzir o procedimento não dá conta o Chefe Ela autoriza a contratação de alguém para

acompanhar comissão na condução do procedimento licitatório procedimento Como que é o procedimento no diálogo competitivo aí aqui eu fiz um esqueminha para facilitar a visualização de vocês porque as regras estão no artigo 32 o artigo 32 é dizer Na modalidade ela competitivo será observada as seguintes posições aí a lei começa a estabelecer a administração apresentará e vai estabelecendo as regras até esses 10 para facilitar o que aqueles 10 incisos tá dizendo coloquei um esqueminha para vocês mas as normas legais estão ali como que nós faz o procedimento primeiro um edital de pré-seleção administração faz um

edital para Selecionar aqueles que participaram do Diálogo competitivo depois Face a praça seleção fez o edital os interessados foram lá se inscreveram agora seleciona o que vai ser depois eu selecionados aqueles eles vão a administração vai reunir com cada qual e discutir a alternativa e discutir a possibilidade ou as alternadas 10 pessoas foram selecionadas para o Diálogos administração pode escolher uma solução dele uma solução dela uma solução dela ela pode selecionar uma ou mais uma depois que ela já escolheu ela vai ela faz o diálogo competitivo ela selecione agora faz o diálogo competitiva que eu

disse para vocês já acesso a solução agora vou fazer outra edital para selecionar o que eu já sei o que eu preciso que eu já sei o que eu quero aí eu faço competitiva na qual eu julgo a proposta mas vantajosa para Administração número 5 então a seleção a pré seleção o diálogo depois o edital da fase de aula e depois a fase competitiva é assim que é o esquema como acontece as fases E aí cada uma dessas fases elas estão especificadas e no parágrafo primeiro do artigo 32 nos incisos administração apresentará por ocasião da

divulgação do edital em site eletrônico suas necessidades e às exigências já Definidas e estabelecerá o prazo mínimo de 25 dias para manifestação de interesses na participação do distantes aquele primeiro edital que a gente viu lá pelo menos 25 dias 2 os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previsto no edital e será admitir todos interessados que preenche requisitos objetivos estabelecidos três a divulgação de informação de modo a divulgação de informação de modo discriminatória que Possa implicar vantagem para algum instante será vedada a administração não poderá revelar outros listantes a solução proposta ou informações de

nossas comunicados pelo instante sem ser consentimento 5 na fase de aula a fase da diálogo poderá ser mantida Até que a administração em decção fundamentada identifica a solução ou soluções que atenções da cidade seis as reuniões cristãs para selecionar sendo registradas em ato e gravatas Mediante utilização de recursos tecnologia de vídeo sim 7 o edital poderá prever a realização ele fala sucessivas caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou propostas a serem identificadas administração deverá ao declarar que o diálogo foi concluído juntar aos autos do processo seletório os registros as gravações da fase

do Diálogo iniciar a fase competitiva com a divulgação do edital contendo as especificações da Solução que atendem as necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados na seleção da proposta vantajosa e abriu o prazo não inferior 60 dias úteis para que os instantes para selecionados 2 apresentar as suas propostas que deverão contar os elementos necessários para realização do projeto que já é 60 dias 9 administração poderá solicitar esclarecimento de ajustes as propostas apresentadas desde que não implica discriminação concorrentes das propostas E por último a administração vai dizer quem ganhou a administração definirá a proposta vencedora

de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva assegurado ao contratado assegurada a contratação mais vantajosa para o resultado Mas eu prefiro ficar mas isso aqui é mais fácil entender né editar um para para seleção faça para seleção faz selecionados faça o diálogos competitivos edital da fase competitiva Competição é claro vencedor E aí a gente termina assim modalidades de licitação da nova lei 14 133 0 são símbolos de perguntas obrigado [Aplausos] obrigada bom então mais uma vez agradecia sua participação sua presença é a disponibilidade de vídeo conosco nosso conhecimento mais uma vez obrigado Vamos

dar então prosseguimento eu vou convidar a Doutora Fernanda fioratti Freitas para prosseguir nos painéis agora da tarde [Aplausos] Boa tarde a todos dando continuidade aos nossos trabalhos eu cumprimento os colegas servidores e Estagiários presentes e aqueles que nos acompanham pela pelo YouTube cumprimento especialmente doutor Daniel aqui eu Agradeço pelo convite e carinho de sempre obrigada doutor já que a doutora já está aqui ao meu lado eu vou apresentá-la é a doutora Raquel Melo urbano de Carvalho procuradora do Estado de Minas Gerais vai falar para gente sobre os critérios de julgamento na nova lei de licitações

peço licença Doutora para falar uns recadinhos antes e aí eu já apresento a senhora formalmente lembra a todos que a ação Educacional Ela tá sendo transmitida pela TV MP pelo canal do YouTube mpmg.oficial e será disponibilizada posteriormente na escola virtual do Ministério Público eventuais perguntas poderão ser realizadas ao final das palestras E caso não haja tempo serão enviadas conferencistas pela resposta por e-mail em forma ainda que a equipe da Diretoria de formação da escola institucional do Ministério Público realizará a compilação da frequência e remeterá ao certificados por e-mail após encerramento dos registros acadêmicos necessários vou

passar a apresentação formal Doutora Raquel Dra Raquel Melo urbano de Carvalho graduou-se na faculdade de direito da Universidade Federal de Minas Gerais mestrada em mestre né em Direito Administrativo da UFMG é procuradora do Estado de Minas Gerais desde 98 tendo sido lotada na consultoria jurídica na procuradoria administrativa contencioso de Direito Administrativo como procuradora chefe na escola de saúde pública do Estado de Minas Gerais e como procuradora chefe da funed foi designada em abril de 2023 para trabalhar na normalização da nova lei de licitações contratos no âmbito do Estado de Minas junto à Seplag publicou o

concurso de o curso de Direito Administrativo parte geral intervenção do estado e estrutura da administração e a autora de artigos publicados em periódicos e obras coletivas colaborou na estruturação do Centro de Estudos jurídicos da age com atividades de coordenação no ano de 2015 idealizadora fundadora e coordenadora do Direito Administrativo para todos disponível no site Raquel carvalho.com.br em especial no projeto pé na estrada Doutora seja bem-vinda um Prazer tê-la conosco Obrigada por ter aceitado nosso convite sinta-se em casa me foi dada a incumbência de controlar o horário da senhora mas como convidado fica à vontade tá

bom com a palavra muito obrigado Doutora Fernanda pela gentileza jamais se deve falar para uma professora que ela não precisa preocupar com horário realmente eu acho eu acho que é um cavalo de tróia muito perigoso aqui dentro do MP mas a sorte de vocês hoje é que eu tenho uma consulta médica Às 4:30 então de fato eu tenho que sair daqui às 4 horas é só por isso que a gente tem uma Gestão de Risco fizesse um mapa de risco a probabilidade do Risco seria reduzida embora as consequências fossem realmente desastrosas mas vejam bem trabalhar

com a nova lei de licitação para mim é um imenso prazer e é Um Desafio na medida em que a gente pensa que a gente vive hoje no Brasil um momento único todas as vezes em que ocorre uma mutação De parâmetro legal de um dos instrumentos normativos que é a base de todo o funcionamento do Estado nos diversos níveis federativos em Face das mais diversas instituições a gente tem uma oportunidade única de mudança da realidade administrativa eu costumo brincar que em 1993 alguém viveu esse momento único obviamente eu ainda tava no pré primário Porque eu

sou uma pessoa muito nova mas o pessoal que em 93 já trabalhava com licitação conta e naquela Época não é meu caso não gente não era estagiária naquela época não mas que tinha que olhar as modalidades licitatórias que se definiam pelo valor pessoa Barney acabou de fazer uma palestra sobre modalidade licitação E aí ele falando a rapidez e o vigor e eu me lembro eu me lembrei que alguém me contou um dia que a gente que as pessoas da época olhavam no jornal de manhã qual que era o teto do convite da tomada de preço

para saber qual era Que ia publicar no dia que saía no Diário Oficial tem um povo muito velho que é dessa época Lamento muito que tem um passado por experiência tão traumatizante a nova lei de licitação ela deixa de lado os critérios quantitativos de cabimento das modalidades faz um bom uma boa areia movediça para a gente saber quanto que vai caber concorrência ou pregão a pregou a concorrência essas coisas todas que eu tenho certeza que o bairro Trabalhou com vocês agora é muito engraçado que em todas as Preparações relativas a nova lei de licitação tem

tema que ele não é muito ele não é uma coisa que tá na moda ele não tá no stop que é o tema do critério de julgamento Qual é o critério para se escolher a melhor proposta a gente passa anos você deve ter ouvido umas 10 palestras de termo de referência estudo técnico preliminar fazem interna da licitação Quais são os vícios normais Nos editais como que tem que fazer para o edital de licitação ter regramentos corretos modalidades eu falo que até sancionamento e poder punitivo que também são temas muito a margem tem mais fama do

que o tema dos critérios de julgamento e as pessoas são engraçados Raquel ainda não tinha ouvido falar desse jeito assim que a lei estabelece critérios como que era no 866 a verdade o estatuto Geral de licitações de 93 ele não usava essa expressão usava expressão Tipos de licitação todo mundo já ouviu falar de tipos de licitação E aí uma boa palestra sempre começava assim gente não confundam tipos de licitação como modalidades de licitação modalidade de licitação mas falava as modalidades antigas né do 866 e os tipos de licitação são menor preço maior lance melhor fica

melhor técnica e preço que são as formas de selecionar as propostas e é por isso que antes não se falava em Critério de julgamento mas é que fala em tipo de licitação é estranho mesmo era uma expressão que ela tinha um significado um tanto quanto a meu ver questionável para a gente entender como é que se faz para escolher proposta a primeira coisa que a gente precisa é colocar em um parâmetro que seja razoável é o que que importa quando eu escolho uma proposta num procedimento listratório nos idos do século passado se colocava Dentre os

objetivos da licitação destaca-se tratamento isonômico entre os interessados e a seleção do negócio mais vantajoso quando falava seleção de negócio mas hoje todo mundo via cifrão na frente né via dinheiro negócio mais vantajoso é o quê não gastar a gente gosta de não gastar desde o século passado o objetivo é gastar pouco vão gastar pouco atire a primeira pedra quem nunca comprou a blusinha na c&a que meteu na máquina de lavar ela não durou Da lavada né mas voltou para casa feliz da compra porque gastou pouco né em vez de dar uma chegadinha numa lojinha

um tiquinho melhor e comprar um tcidinho que a gente pode bater no delicados dentro do saquinho que a gente compra na loja de r$ 1,99 não foi lá e gastou pouco a primeira coisa que a gente tem que fazer é sair desse lugar a gente tem que começar a trabalhar com vantajosidade numa perspectiva mais Ampla vantajosidade no sentido de nos Atender é óbvio se eu vou comprar um terno Pink que eu vou dar duas palestras com eles e na próxima vez que vocês me vê no meu Instagram vocês vão falar assim nossa ó o blazer

Pink dela de novo eu não vou comprar na Core eu não vou entrar nas lojas do quarto andar do BH Shopping né eu vou viajar para Divinópolis e vou pegar uma lojinha lá de atacado dá um 71 comprar no varejo na promoção até porque o tamanho da pessoa não é 38 então você tem que dar Negociada boa O que a lei 866 já fez foi abrir a possibilidade da gente entender que a negociação mais vantajosa não é só pagar pouco mas é atentar para o investimento necessário em Face da Necessidade que sequer atender então se

eu quero um blazerzinho para ficar bonita no site do MP Vale gastar um pouquinho assim um pouquinho né Não pode ser muito não pode gastar um pouquinho de 10 vezes no cartão na lojinha de Divinópolis OK agora se eu quero comprar Um vestido para ser madrinha no casamento em que vai estar a família do ex-marido Jesus Cristo cinco dígitos é pouco entende na administração pública a gente tem que fazer uma diferença uma coisa é absorver tecnologia para produzir Vacina de covid que é uma coisa que não tá disponível em nenhum lugar isso é uma coisa

a outra coisa é comprar caneta e papel para a secretaria de educação de um município São coisas distintas então a vantajosidade ela não É restrita só o aspecto econômico ela Exige uma visão sistêmica das vantajosidades a luz da pluralidade de interesses que cabe ao estado perseguir com uma correlação lógica de Equilíbrio e proporcionalidade entre o que você quer e o que você tem disponível para realizar Porque existe outra coisa que é em renda que é a noção idealizada do que se justifica incorporar dentro do patrimônio público se a gente não tiver encarnada à administração diante

da Limitação de recursos e da multiplicidade de objetivos a se realizar e encarar-se a possibilidade de conseguir sempre o melhor de tudo para todo mundo a gente cai na ilusão de que orçamento público e ações estatais são buracos sem fundo e não são é por isso que quando a gente fala assim como é que eu vou escolher qual é a proposta isso passa por eleição de critérios os quais devem em si manter preservada a ideia de uma Vantajosidade que não é só Econômica mas que exige uma correlação de proporcionalidade entre aquilo de que o poder

público necessita para proteger o interesse da sociedade os recursos que ele tem disponível de disponíveis e quais são as ações que vão se realizar naquele período Isso parece um juízo simples de fazer mas esse é um dos juízos das políticas públicas que a gente tem mais dificuldade de realizar objetivamente no cotidiano da Administração pública brasileira porque porque esse juízo implica um espaço de exercício de discricionariedade que não encontra parâmetros definidores o tal do Círculo dentro do qual se estabelece Quais são as alternativas possíveis sempre com uma única solução como adequada e para quem exerce atividade

de controle Esse é um juízo que não é fácil de se controlar o MP faz esse juízo quando contrata mas também controla quem faz esse juízo todo o tempo eu Estabelecer em realidades diversas O que é negócio mais vantajoso a luz da multiplicidade de interesses públicos não é algo simples nem do administrador fazer e muito menos do controlador realizar fiscalização e o acertamento em Face dos parâmetros funcionais e essa dificuldade a meu ver ela se dá por algumas razões primeiro porque tem gestor público que é folgado com força mesmo tem a turma que pega a

discricionaria da bota debaixo do braço E tira do sovaco que quer invocando a liberdade de gestão que tem e não ativa o que de fato quase que inviabiliza a fiscalização que daí resulta existe uma outro aspecto que é a ilusão que a gente tem de que com atividade interpretativa aplicando princípios constitucionais a gente vai conseguir sempre afunilar as alternativas de modo a se ter uma ou no máximo duas três alternativas o que também não é viável e estabelecer até onde nós estamos com um critério de Julgamento de uma licitação usando o juízo de escolha da

proposta de acordo com aquilo que de fato poder público necessita em fatos dos recursos que ele tem disponíveis não é tão simples como inicialmente pode se parecer daí a importância de que da normatização a partir de onde a partir da Lei atos infras infra-legais como decretos resoluções portarias mas principalmente o edital existe algo na licitação que Mal confessado mas que é preciso que a gente encare onde O legislador não ocupou espaço e o administrador regulamentador não exerceu o poder de detalhar e pormenorizar as regras legais sobra para quem elabora o edital porque o que não

está na lei o que não está prévia e abstratamente colocado Como uma obrigação em um decreto do Chefe executivo em uma resolução em uma portaria deverá constar no ato normativo daquela licitação que é um instrumento Edital é um instrumento é vitalício ele funciona por isso é que você fala o edital é a lei da licitação é a lei porque porque ele é o espaço de normatização abstrata para aquele caso específico é ali que estarão as regras que serão observadas E no momento em que você Elabore o edital tendo em vista que isso é sim exercício

de poder abstrato de reger a licitação nós precisamos ter muita atenção com os critérios que nós vamos ali colocar e não só os critérios De julgamento com as regras que nós vamos ali estabelecer E por que que é preciso estabelecer essa cautela como obrigação para que a gente consiga atender aqueles famosos princípios que já estão colocados lá na lei federal 1433 dentre os quais se destacam julgamento objetivo foi por isso que eu coloquei ali De acordo com o critério objetivo a vantajosidade deve ser medida de acordo com os critérios definidos do edital como ativação circunstanciada

que Justifique critérios de pontuação um julgamento das propostas na fase Preparatória ou seja onde é que eu vou achar a regra por meio de que a proposta vencedora num certame será Eleita no edital e essa regra ela deve obediência ao que vier estabelecido na lei federal de ontem nacional que é 14 133 que vincula todos os níveis da Federação e também a partir das escolhas gerenciais feitas em cada um dos níveis normativos eu não sei se vocês conseguem já teve Discussão aqui hoje sobre natureza de Norma geral vinculação em todos os níveis da Federação ainda

não então falar sobre o que o ministro Anastasia falou não é exatamente algo seguro mas eu nem tava aqui como é que ficou bom eu vou fazer então um enfoque a partir do meu tema que é de enumeração na lei federal 14 133 dos critérios de julgamentos são seis critérios de julgamento enumerados expressamente e a Primeira pergunta que se coloca é é só aquilo que tá na 14 133 e para responder essa pergunta a gente precisa encarar há 14 133 é a dona da Bola Ou seja é ela o espaço normativo adequado para enumerar quais

serão as formas de si escolher proposta dentre aquelas apresentadas pelos interessados no certames licitatórios é a 14 133 o diploma Federal de âmbito nacional que obriga todos os níveis da federação a discussão sobre normas gerais é uma Das mais antigas que tem no Direito Administrativo brasileiro e a meu ver comprovando que desde a covid tudo que a gente não resolveu explode na nossa cara nós temos agora com a 14 1333 uma das explosões é a gente não saber o que é Norma geral e a explosão ela é Clara por causa de um ponto essa lei

exige regulamentação e a primeira pergunta que você tem que fazer é é uma regulamentação por lei específica posterior de cada um dos entes da Federação é um ato normativo do chefe do executivo que veio inclui um regulamento através de decreto é um ato regulatório dos órgãos e das entidades da administração pública que de forma subsequente tenha um poder de regular e pormenorizar aquilo que não tiver no decreto e na lei E aí eu queria que vocês entendessem que são dois níveis de perguntas diferentes uma coisa eu perguntar o que que tem que estar na lei

E sabendo o que que tem que estar na lei eu tenho que perguntar o que que tem que estar na lei geral de âmbito nacional o que que o que que se caracteriza como Norma geral que vincula todos os entes federativos e o que não é Norma geral que vincula todos os entes federativos que necessariamente tem que estar na lei federal no caso a 14 133 deve estar em lei específica Estadual Municipal ou em outra lei federal ou até na lei 1433 existem regras que são Regras legais específicas para o âmbito Federal Então a primeira

pergunta é o que tem que estar em Regra geral Norma Geral de AnTuTu nacional e o que que deve estar em lei regra específica vinda do Parlamento mas só para cada nível da Federação para União para o estado e para o município e você sabe por que que vocês ficam com essa cara estranha tipo assim que diabo é isso de lei específica de licitação que essa mulher vai inventar é só da tarde sabe o que que Vocês estão com essa cara porque no Brasil a gente não tem o hábito em boa parte dos Municípios e

na maioria dos Estados de editar lei naquele nível federativo de licitação a gente tem uns status que estabeleceram diplomas alguns deles responsáveis por avanços bastante significativos então nós tivemos na época da lei 866 uma lei estadual Baiana de licitação que botou para quebrar o básico que fez sua inverter as fases da licitação na concorrência falou Dani se Quiser matéria de Norma geral foi ignorar e eu estava da Bahia vou usurpar as competências que são da união dane-se e ninguém declarou a nacional Mas eu tive da Lei baiana não então nós tivemos algumas leis estaduais aí

Vocês perguntam Mas por que que nem todos os estados e nem todos os municípios editam leis para exercer a competência Legislativa ou seja de Inovar específica naquele antes da Federação vocês querem a razão bonita ou a Feia que a Feia é Real a real é assim porque ninguém tolera negociar com a Assembleia Legislativa e Câmara de Vereadores se for negociar uma lei específica de licitação com assembleia e Câmara de Vereadores é capaz de implodir o orçamento do estado do município tamanho o governo de coalizão que vai ser necessário para passar um diploma desse E aí

o que que você faz não se faz lei todo mundo adota a perspectiva da deslegalização administrativa que afirma Que quem não dá assistência abre concorrência perde a preferência se a lei não deu assistência abriu a concorrência para quem para quem tem poder normativo quem tem poder normativo chefe de executivo órgãos e entidades abriu a concorrência e perdeu porque aí nós tivemos a edição de uma série de decretos eu só vou lembrar o senhor disse que a época da Lei 10.520 ainda em vigor a lei do pregão que é o que a maioria de nós ainda

realiza o Procedimento do Pregão Eletrônico é regulado por decreto decreto Federal Decreto Estadual decreto municipal não tem nem lei federal que estabelece o procedimento para ganhar um eletrônico o procedimento da modalidade licitatória mais realizada pelos entes federativos não está regulado em inglês nem Federal nem Estadual nem vem Municipal ai que bonitinho vocês acham fofo isso acho tão fofo e ninguém fala que isso é Incondicional formalmente a gente fica calado e mudo porque se a gente falar que é inconstitucional sabe o que que vai acontecer para as solicitações para o dragão letônica ninguém vai parar de

ninguém aí a gente fez tudo cego e fala assim que bom que deu o decreto né Glória ao nosso senhor Jesus Cristo amém Jesus mediante só que aí a gente não resolveu a pergunta que é o que é matéria de Norma geral que necessariamente deve consagrar em lei Federal diâmetro Nacional obrigando todos os níveis da Federação O que é matéria de inovação mas não precisa ser regrado de forma uniforme de modo uniforme para todos os níveis da Federação mas é inovação e portanto tem que ser objeto de lei em outro diploma Federal ou no mesmo

mas específico para a união em lei estadual Municipal a lei distrital para só aí o que sobrar a gente falasse não então agora o que sobrar o que não for inovação Legislativa específica conforme as necessidades de cada nível da Federação nós vamos pormenorizar detalhar e especificar em Atos regulamentares do chefe do executivo veiculados por decretos ou atos regulatórios de órgãos e entidades administrativas que tenham por tarefa exercer aquele poder normativo a gente não conversa disso você já repara que a gente não conversa disso e agora a gente tem uma lei federal dia nacional que fala

assim Reclameda regulamenta aê regulamenta e regulamenta aê e a gente fica assim a gente regulamenta como a gente não tá sabendo que o regulamentar não aí tem uns municípios tava numa reunião Super Interessante no ano passado sobre uma jornada de enunciados que vai ter dá lei de licitação em setembro de advocacia pública e a Doutora Cristina que é uma procuradora do Estado de Janeiro falou Raquel de Misericórdia já teve lei do município do Rio de Janeiro específica Sobre matéria já teve uma ação discutindo em consolidada a lei o órgão superior do TJRJ já falou que

a lei é inconstitucional porque usurpou a competência da União que tá no 22 inciso 27 que é para editar a privativamente normas gerais de licitação e contrato administrativos Vem Que bonito já tá dando super certo assim e a Lei falava de algo que a meu ver é pertinente as licitações do Estado do Rio de Janeiro e isso se dá em razão de qual aspecto a Gente não tem no próprio Supremo uma orientação jurisprudencial segura do que que é editar a norma geral sobre uma matéria e a doutrina ela faz uma lembrancinha boa sabe tem umas

frases bonitas que sempre assim Alice Gonzales Borges administrativista baiana diz que o conteúdo das normas gerais é o estabelecimento de diretrizes basilares dos aspectos fundamentais das diversas figuras e dos institutos sem os quais não se define o andamento [Música] aspectos fundamentais não é Aí você aperta e fala assim sim então Quais são as diretrizes baseadas são as basilares que são básicas que a gente não anda sem saber ó Isso aqui é nova geral e quando a gente tenta identificar um a uns dispositivos tem um administrativista do Rio de Janeiro que eu admiro muito já é

certo Torres Pereira Júnior ele se aposentou Desembargador do Rio e quando saiu a lei 866 ele fez um trabalho Incrível ele pegou cada dispositivo e falou isso é Norma geral isso não é Norma geral e por que que ele achava que era porque que ele achava que não era eu acho esse trabalho maravilhoso eu divirto de quase todas as classificações dele mas é incrível que alguém tenha se dado ao trabalho de fazer isso quando nenhum Supremo se deu o Supremo tem um julgado que é dado aí 927 cretino que é um dispositivo da lei 866

que falava assim que a licitação É dispensada para Doação de bens Imóveis aí puxava uma vírgula e falava assim admitida é exclusivamente para outra pessoa direito público então definir que pessoa pública só podia doar bem para outra pessoa pública da administração pública e aí o Supremo falou não aí também não falar que a licitação É dispensada para doação de imóveis Ok Isso é Norma geral Mas falar que está de município só pode doar seu bem para outra pessoa da administração pública isso é ridículo o Estado e município doce sou bem para quem quiser porque isso

é parte da autonomia dos Ventos da Federação a gestão patrimonial com disponibilização gratuita de um dos bens para uma pessoa por culpa privada é aspecto da Independência característica dos eventos federativos Foi a única vez que a gente teve uma decisão do supremo que cá para nós diante da multa da 1433 não ajuda nada porque não deu critério básico tem algumas decisões mais recentes liminares Em que se magia mas a meu ver a decisão que melhor tratou dessa matéria não tratou de licitação estava se discutindo sobre direito consumidor e uma lei do Estado do Paraná estabeleceu

como que ia ser o rótulo de produtos em relação às informações do que os constituía e essa legislação estabeleceu o dever de informação diversamente do que estabelecia a normatização infralegal federal muita atenção de uma lei geral que falava Assim informa e os consumidor é assim que a lei falar só que na hora de normalizar essa lei aconteceram dois diplomas diferentes um Federal infra legal editado pela agência reguladora que tinha competência para fiscalizar os produtos e esse diploma falava por exemplo Ah agora eu vou chutar igual o Pelé não é isso que tava no Diploma tá

é ah se tiver mais de 40% de Açúcar tem que colocar no rótulo o estado do Paraná Não gostou do regramento Federal não o estado do Paraná dito uma outra lei e falou assim ah absolutamente só quando tiver mais de 60% de Açúcar que tem que pôr no rosto e chegou a discussão de competência no Supremo em relação a qual aspecto a edição pormenorizada de detalhamentos relativos à informação que o consumidor tinha direito Ela poderia estar em regra infralegal Federal que pela natureza de pormenorização da lei federal vincularia Todos os níveis da Federação ou ela

era matéria de competência Legislativa específica ou seja inovação que seria de competência do próprio eixo da Federação que era o estado do Paraná e foi ao fazer isso que para mim o Supremo pela primeira vez numa discussão de meio de voto entre dois ministros anunciou algo que pode não servir na 14 133 que é para saber o que é matéria de Norma geral em relação ao Instituto é preciso indagar este regramento deve se dar Uniformemente em todo o território nacional para todos os níveis federativos ou é possível que haja peculiaridade que justifique um regramento diverso

em um determinado território seja ele um município e aí a pergunta que eles fizeram foi quem é consumidor no Paraná precisa saber mais ou menos do que o consumidor do Tocantins de Minas Gerais do Rio Grande do Sul ou do Rio Grande do Norte quanto de Açúcar tem num produto ele tem que Saber igual se ele tem que saber igual o regramento normativo é uniforme e se ele tem que ser uniforme e a Lei não o esgotou quem normatiza no âmbito da lei que deveria estabelecer Aquele regramento é que tem a competência normativa Ou seja

a lei específica do Paraná ela era inconstitucional e prevaleceria o critério Federal aplicando esse critério para ler 143 Qual é a pergunta a pergunta é o regramento das etapas das modalidades de Licitação por exemplo que vocês acabaram de ver é algo que precisa ser diferente em Minas Gerais no Tocantins no Amazonas ou no Paraná não tem que ser igual Então essa é uma matéria objeto de Norma geral Federal veiculada pela 14 133 E se for necessário algum regramento superveniente esse regramento deveria ser Federal Não é isso que está acontecendo porque porque os regramentos realizados no

âmbito dos estados e municípios estão Ocupando todas as matérias que não é esgotaram a previsão normativa da 14 133 em alguns casos faz um absoluto sentido que o regramento seja estadual e municipal vou dar um exemplo para vocês pesquisa de preço vocês vão falar comigo que tem que ser uma pesquisa de preço realizado pelo Município de Jampruca eu sou uma pessoa que eu vim de uma fazenda que era um agente era reconhecido pelo cavalo eu entrava em jamprucas reconhecia a menina doutorado pela cela Do cavalo dela vocês acham mesmo que a pesquisa de preço que

o município de Jampruca vai fazer tem que ser a mesma pesquisa de preços que se vai fazer com o sistema eletrônico da união de verdade é óbvio que não é é óbvio que são pesquisas de preços diversas então existem aspectos em que o vácuo na imposição normativa da da pormenorização de detalhes necessários a regulamentação da Lei não precisam ser de âmbito Federal diâmetro Nacional porque porque é preciso atentar para as peculiaridades locais mas existem outros aspectos que são fundamentais E aí eu quero dizer para vocês que a meu ver em relação aos critérios de julgamento

essa é uma matéria que existe tratamento uniforme então que a Rigor o tratamento dado pela lei federal 14 133 obriga todos os níveis da Federação e a meu ver ressalvado o surgimento de algum argumento que ainda não me foi Apresentado quanto a possibilidade de especialização na adoção desses critérios de julgamento qualquer pormenorização superveniente ela deveria vir em âmbito Federal para o exercício no caso concreto pelo edital eu não acredito que aqui se justificaria competência normativa específica dos demais antes da Federação é esse momento em que abre um processo disciplinar contra mina Advocacia Geral de estado

mas o fato é que aqui eu tô falando com Professora gente tá tudo bem um tempinho isso de verdade como procuradora lá vou mudar de assunto a lei 14 133 portanto ela enumera seis critérios específicos quatro a gente já tinha menor preço maior lance técnica e preço e melhor técnica tem algumas alterações em relação por exemplo a melhor técnica que agora também chama seleção de objeto artístico junto e nós tivemos o acréscimo a incorporação expressa formal De dois novos critérios de julgamento maior desconto e maior retorno econômico isso tem que ser definido na fase Preparatória

junto com os modos de disputa modo de disputa não tem nada a ver com o critério de julgamento modo de desculpa é de disputa é se é aberto fechado aberto fechado fechado aberto é uma forma de você organizar só o recebimento da proposta só a superveniência de lances Proposta com lances lances com Proposta independente muitas vezes do próprio critério de julgamento utilizado é importante Isso você já devem ter visto que na fase de planejamento a gente já pensa lá na frente e já identifique se o que eu quero é selecionar quem vai fazer um projeto

E para isso eu preciso de um julgamento por critério de técnica e preço eu não posso utilizar lances então eu não vou ter nenhum modo de disputa aberto eu vou ter um modo de disputa fechado que é Adequado à modalidade de técnica e preço se eu for fazer pregão eu começo com a fase de lances e a conformidade eu utilizo a forma aberta o fato é que em relação a esses critérios nós sempre tivemos um problema que é o a circunstância de se pressupor que a Regra geral a não ser os casos específicos em que

a gente vai enumerar as formas de cabimento que afastem se não for uma forma específica que a faixa A Regra geral A Regra geral é adoção do Critério de julgamento do menor preço tem até um artigo Super Interessante do Rafael Oliveira com Marcos Nóbrega em que eles falam da é quase assim do vício da mediocridade da administração pública brasileira ao enumerar como critério de julgamento sempre o menor preço e aí eu quero voltar no que eu comecei falando e por isso que eu comecei falando da forma como eu coloquei na verdade se você escolhe pelo

menor preço sem estabelecer Aspectos quantitativos na definição do objeto que te permitam excluir uma proposta de um interessado a qual não satisfaça o mínimo de que necessita administração pública o critério do menor preço de fato resultará numa contratação Medíocre senão pior atire a primeira pedra quem não teve muito ódio ao tomar café ou usar o banheiro no órgão público né são duas coisas aqui eu levo de casa Eu levo de casa café e papel higiênico Desculpa minha bolsa é Grande por isso porque a gente não consegue descrever papel higiênico para ter um papel higiênico decente

eu todo o curso que eu tô em qualquer lugar das pessoas fala assim professor Mas de verdade mesmo papel higiênico é a preocupação das pessoas é descrever E aí a gente brinca com o papel higiênico mas eu vou falar o papel higiênico qual é o problema do fusível reador da Usina Nuclear Angra três ninguém sabe como descrever o reator da Usina Nuclear Angra 3 ninguém sabe como estabelecer como é que vai fazer absorção de tecnologia para produção de medicamento e de vacina no país a gente briga com papel higiênico que é papel higiênico vê café

gente café é uma coisa que sem isso a gente não tem dignidade da pessoa humana no serviço público quem sobre café trabalhando no estado eu tenho medo me afasto dessa pessoa que é capaz de qualquer coisa é psicopata se ele vive sem café psicopata Veja a gente não Consegue descrever o básico da existência da dignidade do quadro de pessoal do estado e aí fala assim ah o problema é o menor preço Não amor a gente não consegue escrever aqui na porcaria do pó de café não pode descer rádio hein não pode ter serragem no café

é só isso que tinha que ter escrito lá a gente não consegue de fato definir o objeto a ser licitado a gente não consegue definir a caneta a gente não consegue definir a cadeira a gente não Consegue definir do mais complexo Ah o mais simples não consegue e o problema não é da coisa é de como a gente usa mal a coisa eu falo que um dos grandes problemas da administração pública brasileira não são os institutos são os desvios e as incompetências e negligências na aplicação dos institutos eu sempre digo não mate o mensageiro não

mate porque às vezes a gente tem um problema que é assim eu tenho problema e eu tenho a causa do problema eu não atuo Na causa do problema eu mantenho a causa aqui e eu pego o problema mata o problema e faço surgir um outro que é pior do que o que eu tinha antes e eu uso sempre uma analogia que é assim sabe quando a gente fica dois anos em casa na pandemia só comendo e trabalhando sem fazer atividade física e não cabe mais em todo o seu guarda-roupa causa do problema comida demais ginástica

de menos solução do problema comida de menos ginástica demais aí o que que a Gente quer fazer a gente não quer parar de comer a gente não quer malhar porque malhar é horrível e a gente quer tomar Bolinha E aí a gente fica gorda e doida o problema continua lá e você agora é doida e fala das reuniões com os olhos arregalados parecendo que vai atacar alguém em dois segundos é um dia sim outro dia também que isso acontece é isso que a gente faz com o menor preço menor preço horrível não sabe nada não

e não a causa que tu não sabe Descrever seu objeto incitado uma vergonha vai para Ponta e conversa com uma pessoa com quem precisa daquele bem Como é que vai descrever aquela porqueira tem que ter um catálogo de padronização decente Ah mas não aqui a gente só contrata objeto completo Toma vergonha na cara e faz um procedimento auxiliar prévio de pré qualificação de objeto que é para objetos complexos que que você pega com essa boca cheia de dente que você ainda não normatizou a Praia qualificação de objeto que agora 14:33 admite Ah não porque não

é tão complexo assim bem se não é tão complexo assim melhor o Seu catálogo um padronizado de prestação de serviço também porque alguma coisa enfim o problema não é utilizar o critério do menor preço o problema é você a utilizar o menor preço não consegui excluir ou que não te atende porque você não soube de escrever adequadamente na proposta Inicial é na no edital inicialmente como Aquilo correria nós temos em relação a menor preço maior desconto e técnica e preço a necessidade portanto de saber definir os parâmetros de qualidade iniciais e mais a gente tem

que entender que o menor preço é o menor dissídio para administração pública e é por isso que se afirma que é preciso que se faça algo que se chama medição de custos custos diretos e custos indiretos E aí a gente sempre dá dois exemplos bem óbvios Eu trabalhei nos últimos dois anos com exemplos apavorantes assim quando você trabalha com pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico é apavorante quando você pensa em curso direto e custa indireto mas aí eu vou dar os mais quietinhos assim mais facilmente pensa por exemplo você vai comprar uma impressora e que você

pode comprar um impressora de 2.000 em que o toner dela custa r$ 100 imprime mil folhas ou você pode comprar Uma impressora de 3.500 em que o toner dela custa r$ 50 imprime 5 mil folhas entendem o que que é o menor despente em uma você pagou menos na impressora mas quando você olha o ciclo de vida o uso o custo indireto e outra varia de um lugar para outro Porque dependendo da impressora se ela for utilizada num órgão que ele é todo tecnologia e não se imprime nada pode ser que a impressora de 2000

com toner de r$ 100 que imprime Mil folhas seja Ah legal aqui é o menor despendio agora se você tá numa escola onde você precisa de papel para as crianças em que você imprime para 5.000 crianças 10 laudas todo dia Aí você vai precisar da impressora que custa um pouco mais mas o toner dela é mais barato e imprime o maior número de folhas Então quando você pensa em despendio você precisa encarnar necessidade no órgão que vai utilizar na entidade que vai utilizar aquele bem na Reposição no ciclo de vida na depreciação e no impacto

ambiental Eu me recordo que quando eu comecei a trabalhar com licitação um dos primeiros problemas que me foi apresentado foi um órgão de uma entidade de controle na qual eu tô dando palestra hoje ligou para mim falou assim sabe o que que é Doutora Raquel a gente composta cadeiras e agora a gente descobriu que as cadeiras que a gente recebeu são de madeira que não é certificada é de Madeira que foi extraída fraudulentamente e a gente descobriu na operação que a gente fechou a empresa da Madeira então amor vamos começar né Vamos falar assim da

definição da qualidade mínima do bem a ser adquirido por um órgão superior do Estado de Minas Gerais primeira coisa cumprir a legislação tem que exigir né bem utilizado mas sabe o que que é Doutora não tava naqueles artigos que falam de habilitação lá do estatuto Geral não tá também não gente mas se tem outra outro diploma que estabelece uma regra que precisa ser cumprida essas exigências legislativas devem ser atendidas do dia passou pela gente já pela Nova legislação um edital em que era necessário atestar se quem ia fornecer um determinado produto tinha registro na Polícia

Federal porque era um produto muito utilizado também para a produção de droga não sei não das drogas eu sou bem pouco entendida é uma droga Que eu não sei o nome que não é essas coisinhas Básica tipo cocaína heroína que a gente ouvia falar quando era criança pequena lá em chocolate ou não é uma droga nova e esse produto que é utilizado para a produção de medicamento ele é utilizado na produção dessas drogas x B3 que eu não sei o nome então hoje a polícia federal controla se a empresa tem registro Como que faz para

receber Qual é a quantidade que recebe tem legislação sobre isso tem Norma da Anvisa sobre isso tem rastreio tipo igual quando a pessoa vende talidomida você sabe exatamente de onde que saiu o comprimido onde que foi para onde vai a mesma coisa então é uma regra legal que precisa ser cumprida e isso é absolutamente social quando se trata de definição dos critérios de qualidade na hora que você Define um objeto Quando você vai contratar serviço de vigilância vigilância armada não é vigilância armada se for vigilância armada tem um Regulamento específico para isso e isso é

critério de qualidade mínima que necessariamente precisa ter atendido E além disso é preciso que a gente reconheça que a enumeração do parágrafo medo do artigo 34 ela é exemplificativa então pode haver outros aspectos que precisam ser considerados as chamadas externalidades e externalidade é quando algo vai para fora de uma coisa produzindo consequências que podem ser positivas ou negativas quando eu faço Contratações públicas existem externalidades que são inevitáveis então se eu preciso por exemplo descartar em razão de um uso de um bem um material que é altamente contaminante e o que exija uma logística reversa a

qual é muito custosa financeiramente ou em matéria de estruturação Esse aspecto precisa ser considerado já no estudo técnico preliminar então vejam as parece que a gente está falando de critério de julgamento mas quando a gente analisa o Que é o critério de julgamento pelo menor preço que exige critérios de qualidade os quais não se reduzem ao menor preço valor orçamentário mas exigem uma mensuração dos custos diretos e indiretos e dentre além dos cursos diretos e indiretas e externalidades que precisam ser consideradas eu tô falando que lá no histotec preliminar eu tenho que pensar em tudo

que pode resultar como externalidade negativa para que eu defina o objeto adequadamente Estabeleça isso como algo que tem que ser feito pelo termo de referência e que depois constará do edital no qual estará inserido o critério de julgamento que aplicando isso tudo faz sentido eu como o fio novelo e o novelo é o filo quando você quando você borda você sabe você errou um ponto que aí embaixo amor desmancha porque quando você chegar lá na frente a diaba da conta não fecha é por isso que só a mulher do sexo passado tem paciência de bordar

porque a gente Ou eu rasga aquele negócio é igualzinho licitação não fez o estudo técnico para eliminar quando chegar lá na hora do critério de julgamento e falar assim mas considerou que vai ter que recolher isso e que isso exige um contrato especial de 550.000 meses ou então considerou outro dia chegar um equipamento ótimo Vai ser muito bom ótimo a gente vai conseguir produzir coisas incríveis ele chegou ele tá lá no estacionamento A senhora sabe pensei só que aí tem que levar até a Caldeira a Caldeira fica acima do último andar do prédio só sobe

até acima do último andar do prédio se tiver um contrato que esse o bem até o último andar do prédio tem mas você contratando vem vem contratar um enxamento não vem não entenderam que era parte da qualidade é que a gente esqueceu Doutora que tinha que subir com um negócio do tamanho dessa mesa de não sei Quantas toneladas eu falei e alguém já foi essa conta se o Fred não aguenta essa porque A gente esqueceu dessa parte também é isso é o fio novelo novelo e agulha quando a gente fala de critérios de qualidade uma

perspectiva sistêmica eles contrataram pelo menor valor contrataram a empresa que cobraria um milhão e duzentos a menos pelo bem colocava ele lá em cima não importava o tamanho do prédio eu não vou falar nada não deixa para lá que eu tô aqui dentro Vamos falar agora de uma outra forma de seleção que parece com o menor preço que É o maior desconto o maior desconto ele não tava previsto expressamente na lei federal 866 Mas ele já era utilizado em regra na administração pública com a dimensibilidade das forças de contas e essa é uma experiência que

eu faço questão de destacar para vocês por causa de uma coisa ela nos ensina sobre humildade o critério do maior desconto ele surgiu da prática como boa parte das evoluções Que foram incorporadas na 14 133 Então vai ter muita inovação que surgirá da prática da 14 133 e que a gente se querem imaginou e é importante que a gente não esqueça disso para que a gente Trabalhe com maior desconto eu escrevi bonitinho igual a lei fala a administração fixa um preço Global estimado é assim gente tem que ser tabelado você tem que conseguir olhar para

o mercado e falar olha arrepimboca dá parafuseta custa tanto e o parafuso Da repimboca da parafuseta custa tanto arruela do parafuso do Rap emboca dá parafuseta custa tanto e portanto a prestação do serviço de manutenção preventiva e corretiva Deus deu um inferno a quem tornou necessário a gente fazer manutenção corretivo e preventiva em qualquer órgão público e aí vem aquela tabela de 553 milhões de itens com 553 milhões de valores a partir de um mercado que a gente finge que conhece mas não sabe muito bem direito o que que É que vem sendo aplicado porque

a gente nem pesquisa outros órgãos e entidades públicas mas deixa para lá Teoricamente quando a gente tem produtos mais ou menos homogêneos e tabelaveis você estabelece um preço Global inclusive considerando os aditivos com critérios mínimos de qualidade e os licitantes eles vão apresentar descontos nós temos da 14 133 o parâmetro é que seja o chamado desconto linear o que que é o desconto linear é que seja um percentual De desconto para o preço global ainda que o edital determina que seja necessário indicar custos unitários e que o percentual de desconto seja diferente no momento em

que haja apresentação das propostas em relação aos custos unitários mas isso é irrelevante para fins de definição de qual proposta vai ser vencedora a proposta vai ser definida como vencedora a partir do desconto linear sobre todos os itens e portanto incidirá sobre o Preço global que é o resultado da soma de todos os itens que tenham sido identificaveis como de valor padronizado e passível de fixação no edital de licitação inicialmente o que significa que não pode ter sigilo de orçamento quando você quer fazer maior desconto porque o orçamento da administração ele é a base a

partir da qual os licitantes incidiram os seus descontos E aí eu tenho uma coisa para contar para vocês isso Quem trabalha na prática Assim de verdade assim só entre a gente licitação pelo menor preço com teto de valor no edital dá o mesmo resultado se eu faço licitação pelo menor preço e põe um teto máximo mesma coisa de estabelecer o contrário o edital e mandar ter desconto Só que nesse segundo caso é possível que o desconto ocorra Com redução sendo necessário que a administração fiscalize aqui um negócio que é difícil que é a tal da

Inês é culpabilidade porque Porque a galera anima em relação aos descontos e raramente o poder público tem critérios técnicos suficientes passíveis de inserção em laudo que sirva motivadamente como identificação da inelegibilidade de todo modo o desconto linear ele tem uma vantagem muito grande porque ele evita jogo de planilha e jogo de cronograma jogo de planilha é algo que as empresas mais habilidosas do manejo das suas propostas desenvolvem uma competência Darth Vader Mais brechas então eles desenvolvem que é colocar os descontos maiores nos itens que são mais baratos e que muitas vezes pelo contato prévio com

órgão entidade sabe que nos aditivos no crescimento que vai ter eles não vão aumentar então eles põem por exemplo desconto de 20% no itenzinho bobo lá que não vai ter acréscimo nem quer Vaca Tussa E aí eles botam um desconto de dois por cento no item que todo mundo que olhou aquela porqueira fala não é Uma administração errou demais né que isso aqui não vai dar nós vamos ter um aditivo daqui a dois meses pedindo para aumentar isso aqui eu vou descon- desse aqui que vai aumentar esse aqui esse daqui que vai aumentar vou dar

os contos só de 2%. e se você admite com desconto seja de vinte ou desconto seja de dois você admite um jogo de planilha assim como um jogo de cronograma as empresas normalmente colocam os valores os cu mas na principalmente em obras na parte Inicial porque na parte Inicial é o custo menor coloca-se o custo maior ela abandona fecha as portas some desaparece E aí a administração fica com dois prejuízos porque ela pagou Já para uma empresa que fez a parte mais barata um valor caríssimo e ela ainda está com valor Carisma por realizar que

é a parte média e final das obras quem nunca comprou uma tomada no final de uma reforma que você não tem mais dinheiro que atire a primeira pedra Desce aqui Embaixo e vai naquela loja de luz que a gente pede 3.000 no lustrezinho ridículo desse aí nem atravessar a rua e aí a administração ainda tem que pagar o lustre de 3.000 e já pagou pelo site de cimento o dobro do valor e isso é um problema grave que com desconto linear Como é o desconto para tudo você evita só que ao mesmo tempo se os

itens são heterogêneos e diferentes eles podem se sujeitar a variabilidades metodológicas e sazonais em que você fixar Um único desconto um perce único de desconto compromete a competitividade daí que tem até um acórdão que eu acho vertidíssima eu não sei se eu coloquei eu não coloquei o número da corda eu acordo de 2007 do TCU que é o que fala do desconto Imaginário ele fala olha na verdade quando você estabelece um desconto linear como esse o que você é estabelece é a obrigação de um desconto Imaginário porque obriga o interessado a inventar um número que

Teoricamente vai Servir para tudo e aí cabe a quem conduz o julgamento estabelecer seus pontos Imaginário ele é razoável execuível ou se ele não é exequível se é superfaturado que não é exatamente uma coisa fácil o licitante pode apresentar propostas em que há itens cujo valor esteja acima do orçado o Tribunal de Contas da União entender o que sim desde que o preço Global seja mantido e compatível com aquilo que ficou fixado inicialmente tem Uma modalidade que ela já era utilizada no RDC que é do maior valor econômico e ela na prática aplicada mesmo quando

se trata de economia de energia elétrica inspirada em um modelo de contratações norte-americanas em que buscando uma maior sustentabilidade viabilizou-se a celebração dos chamados contratos de performance estabelece-se por exemplo uma empresa ela gasta 100 mil de energia ao longo de tantos meses E admite-se que interessados propunham o máximo que é possível de se economizar porque no caso a energia é despesa de custeio né o máximo que é possível se economizar em relação eh aquele período quanto que ela quer ganhar daquela economia para que se tenha um valor final são chamados contratos de eficiência em que

você insere parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada Com redução das despesas de custeio as pessoas falam também ou de Transferência corrente porque não tem despesa de natureza corrente a transferência corrente mas na verdade a despesa de custeio que a transferência corrente pela 320 é subversão então o que a gente quer mesmo é reduzir o custeio E aí é por isso que os licitantes vão apresentar uma proposta de coisas obras e serviços que vão diminuir que vão economizar E o preço fixado com base em face daquela economia então Imagine gasto 100 mil vem uma empresa

e fala assim eu vou te economizar 50.000 mas dos 50 mil que eu te fizer economizar MP eu quero 80% da economia Então você só vai ter 20% da economia Então você vai ter 20% de 80 mil que vai dar 16.000 outra empresa fala ó eu não consigo economizar 50 mil não eu economizo só 30 mil mas eu quero só 50% 30 mil Então eu quero só 15 mil dos 30 que você economizar ou seja o licitante vencedor em matéria de retorno econômico É o que leva a economia de 30 mil não é o que

leva a economia de 50 porque o que leva a economia de 50 falou que quer ganhar 80% 80% 50 mil de Economia até 16 o que propôs a economia de 30 mil ele quer só 50% da economia é por isso que é preciso que se faça o cálculo final para que do valor da economia estimada você verifica a proposta do preço e identifique de fato Qual é o retorno econômico e quem apresentar o melhor retorno econômico ao final é que sairá Licitante vencedor e a execução do contrato não gera economia a remuneração incidirá sobre a

economia gerada então ele prometeu que ele ia dar 50 mil de retorno ele não deu 50 mil ele deu 40 vai incidir São 40 não vai incidir sobre 50 a diferença entre economia contratada e obtida será descontada da remuneração dele ou seja repercute na remuneração dele e um instrumento convocatório tem que prever metas de Economia que vão ser cumpridas Sob pena de aplicação de sanções então é a ideia mesmo de performance como algo a ser alcançado a melhor técnica ou conteúdo artístico a BV foi uma junção infeliz da lei porque falar que você escolher conteúdo

artístico é a mesma coisa de você escolher técnica conteúdo artista tem a ver com estética com valores de estética técnica tem a ver com reduzir esforço para conduzir algo até os requisitos são difíceis de serem uniformizados não faz muito sentido mas Enfim O que a lei estabelece é que vai considerar só proposta técnico artística e isso foi bom em relação a melhor técnica porque a melhor técnica no 866 admitir a apresentação de preço e aí falava que você tinha que começar pelo melhor preço eh e na melhor técnica se ela não conseguisse você dizia na

linha do preço Ou seja você sempre contratava na linha da técnica você sempre contratava o melhor preço que era a pior técnica agora não agora se estabelece Que é a administração pública vai fixar no edital um montante único que será pago como contraprestação a quem sair vencedor na melhor técnica e no melhor conteúdo artístico e o que será analisado será critério que demonstre o mais objetivamente possível que aquele realmente é o melhor conteúdo artístico ou a melhor técnica a remuneração é pré-definida tá no edital e [Música] não se admitem propostas comerciais a Gente tem essa

possibilidade como uma possibilidade para a escolha de trabalhos de natureza técnica científica ou artística Esse é um dos pontos que eu considero de mais difícil atendimento da exigência de julgamento objetivo a objetivação ela não é tão fácil assim e repercutir também na técnica e preço onde os critérios técnicos não são facilmente identificados Quando eu tenho melhor técnica e melhor preço o edital estabelece uma necessidade de ponderação de notas avaliação técnica ela tem que corresponder a 70% da nota na ponderação no máximo e o preço A 30% e essa é a modalidade para contratação de serviço

técnico especializado de natureza intelectual a velha e boa controvérsia contratação de escritório de advocacia advocatício por pessoas públicas contratação de projetos assistência Técnica para o próprio procedimento licitatório contra de tecnologia sofisticada serviços de tecnologia obras especiais de engenharia quando a gente tem solução específica alternativa e variação de execução que tem a repercussão concretamente mensurável ou seja tudo que tem qualidade difícil em que além do mínimo a obtenção de um incremento qualitativo pontuável seja razoável é submete-se a técnica e preço não é que você vai abdicar da exigência Qualitativa mínima é que além da exigência qualitativa

mínima admite uma pontuação que torna vencedora uma proposta que traga incrementos de qualidade que façam bem administração embora não seja um absolutamente indispensáveis analisa-se e esse primeiro critério para mim ele é um retrocesso porque ele fala capacitação e experiência do licitante Ô gente nós Demoramos 20 anos na 866 para separar habilitação de julgamento de Proposta e falar que no julgamento da proposta você não pode exigir atestado de obra produto ou serviço que Secretaria de habilitação no julgamento de técnica empresa que a maldita 1433 fazem em primeiro lugar qual é o primeiro critério técnico capacitação mediante

atestado de obra produto ou serviço realizado previamente pelo licitante isso vai dar angu para caroço Marçal fica inventando um jeito Ah não é que tem uma habilitação mínima e se Tiver uma habilitaçãozinha maior Talvez seja do pontual positivamente é solucionar a meu ver aqui ficou legal Mas enfim quesitos de natureza qualitativa por uma banca essa banca não é aquela comissão que o Barney falou antes da comissão do diálogos competitivos não é agente de contratação não é a comissão de licitação é uma comissão técnica que vai julgar trabalho artístico ou critério técnico com base nos critérios

do edital Eu entendo que o juízo dessa banca tem que prevalecer porque senão ela não existiria para avaliar a metodologia de trabalho qualificação os produtos se Exige uma banca que não tem a sua constituição a comissão que o Barney mencionou três servidores aqui não tem é objeto regulamento ou no edital ou naquele nível federativo mas se existe para que esse aspecto técnico seja mensurado e o outro aspecto relevante são as notas de desempenho do licitante Em contratações anteriores que vai ser eu falo que é rating dos licitantes agora né Igual quando você não tem um

score no banco quando você entra dependendo do tanto que você tá usando o cheque especial você é bem tratada maltratado não é o raten da gente a gente não tem uma escala lá tem hora que meia hora para cada gente e tem hora que ele trata a gente liga para saber no seu aniversário como você tá ter bolo né É isso que a gente vai fazer a Consistência licitante bonzinho a gente vai ligar para saber se eles vão querer bolo e os licitantes mauzinho eles não vão ser julgados na técnica e preço eu fico pensando

até que ponto que isso não restringe competitividade porque isso torna administração viciada e impede a entrada no mercado público de novos interessados de novas empresas porque quem já foi contratado consegue pontuar com desempenho anterior e quem não foi não vai conseguir e a última coisa Porque eu falei que eu ia terminar até às 4 horas e falta um minuto para quatro é o maior lance ou o maior oferta de preço que obviamente é previsto para o leilão quando você quer alienar e transferir e um critério que é exclusivamente monetário quem tiver alguma dúvida eu deixei

algumas formas de contato a mais rápida é um Instagram professora que é o carvalho tem o site direito administrativo para todos que tem mais de 100 artigos acesso Livre e nós estamos com alguns cursos da lei de licitação para subir para o site eu ainda não consegui alguém técnico que faça isso para mim mas conseguirem em breve e eu gostaria de encerrar falando que trabalhar com a lei de licitação pode não ser fácil mas a vida é o que nós fazemos dela as viagens são os Viajantes o que vemos não é o que vemos senão

o que somos muito obrigado [Aplausos] Muito obrigada doutora Raquel que não só a brilhantona essa tarde mas também tornou a mais alegre com essas bom humor muito obrigada queria saber se tem perguntas que tá tranquilo né Dani que qualquer coisa também está disponível pelos por e-mail né a resposta será encaminhada por e-mail é mais uma vez muito obrigada sinta-se sempre acolhida sempre será sempre bem-vinda no Ministério Público viu Doutora muito obrigada vamos ver se Depois que todos ou sua palestra no YouTube aí o convite permanece mas deixa para lá com certeza permanecer vamos ter uma

pausa de 10 minutinhos e a gente retorna Até logo obrigada Boa tarde pessoal dando continuidade aqui os trabalhos nós vamos ter agora o painel do Dr landolfo Andrade e vai falar sobre a as licitações e improbidade administrativa novamente lembrando né que a ação Educacional está Sendo transmitida pelo YouTube na TV MP no canal do oficial da MPMG e também será disponibilizada por anteriormente na escola virtual do Ministério Público de Minas Gerais do ceaf as perguntas poderão ser feitas ao final e se eventualmente houver possibilidade de responder Alguma delas pelo questão do tempo serão enviados ao

landolfo por e-mail a diretoria de formação da escola Institucional do MPMG realizará a compilação da frequência remeterá o certificados por e-mail após encerramento dos registros acadêmicos necessários eu vou fazer a leitura aqui do parte né do currículo porque se a gente fosse ler o currículo Dr landolfo todo aqui seria uma nova palestra né então a parte resumida aqui do seu do seu currículo ele é promotor de justiça no Ministério Público de São Paulo também Já foi colega nosso aqui do Ministério Público de minas né então a gente tava ali fora fazendo uma negociação para ver

se ele volta agora que vai poder fazer permuta interestadual é tamo negociando Quem sabe ele é mestre em Direito de fuso e coletivos pela PUC de São Paulo professor do curso de pós-graduação escrito senso e interesses difusos e coletivos da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo É uma honra um prazer imenso Recebê-lo aqui na nossa casa nessa primeira ação Educacional desse auditório aqui na ucc que é uma estratégia de atuação integrada do Ministério Público de minas que envolve os órgãos de apoio de persecução a criminalidade violenta organizada e a corrupção desde a Segunda

instância tá que a doutora iraídes que é coordenadora da procuradoria de Justiça especializada nos crimes de competência originária também os órgãos aqui de crimes Cibernético esse crime cibernéticos crimes tributária lavagem de dinheiro os nossos colegas aqui do grupo especial de Defesa do patrimônio público enfim é uma estrutura que Visa a integração dos órgãos de apoio e acho que é importantíssimo que a gente seja inaugurando esse auditório que também serve para reuniões de briefing de operações com uma uma ação Educacional né voltada a defesa do patrimônio público e importantíssimo também ter uma Pessoa com a sua

o seu conhecimento a sua dedicação a defesa do patrimônio público e para mim muito importante também um amigo que o ministério público e essa atuação me proporcionou fazer nessa amizade então a gente aqui tem essa missão ingrata de controle de tempo e mas a gente finge que o relógio parou Porque é importante é ouvir as boas lições que os nossos pais realistas e que eu tenho certeza que o senhor também vai nos trazer aqui sobre o tema das Licitações da improbidade administrativa né passamos a que tivemos a ser inaugural com o ministro Anastasia passamos já

pela fase Preparatória pelas modalidades pelos critérios julgamento e agora vamos entrar na questão vamos dizer assim dos possíveis ilícitos e suas consequências é na parte Cível da improbidade depois na parte criminal então meu amigo eu tô landolfo senhor está com a palavra fique à vontade estamos todos aqui sedentos por ouvir Obrigado Daniel eu vou me dirigir ao público que eu acho que vai ficar melhor para para me apresentar Daniel Quero Agradecer o convite feito pelo Safe também pelo Centro de Apoio operacional do patrimônio público de Minas Gerais para mim é uma honra uma alegria estar

aqui com vocês e eu vinha do aeroporto para cá Lembrando que há 21 anos atrás eu fui Colega de vocês também aquele de Minas Gerais foi aprovado no concurso 41 e eu me lembro da prova de Tribuna que tinha na época e eu fui para aquela prova sem saber se eu seria aprovado no concurso aquele frio na barriga no final acabei tendo a sorte de ser aprovado e já se passaram 21 anos e hoje eu retorno a Belo Horizonte pela primeira vez eu piso nesse prédio na no ministério público de Minas Gerais a procuradoria geral

Na sede do MPB de Minas Gerais depois que eu deixei essa instituição Então para mim é um sentimento é uma emoção que realmente me toma porque foram 18 meses da minha vida que eu vou foi muito feliz em Minas Gerais sociedade mineira me acolheu de uma forma que eu nunca me esqueço sou grato a instituição pela porta que se abriu e minha carreira profissional pelo que eu aprendi aqui pelos amigos que eu fiz então para mim é Uma data muito especial e regressar hoje para falar sobre um tema que me é tão caro né que

é sobre a lei de improbidade administrativa reforma da lei de administrativa eu ainda tive privilégio de almoçar com dois amigos Gregório eu ia Gregório meu amigo de longa data que conheci na academia e com quem tenho o privilégio de poder aprender e trocar ideia S constantemente que é do meu concurso e que a gente não perdeu o contato e E regressar essa casa realmente é motivo de muita alegria e encontrar vocês também um motivo de grande responsabilidade porque o MP de Minas Gerais eu não tenho nenhuma dúvida e eu não tô dizendo aqui para fazer

média com vocês hoje tem do ponto de vista estrutural a melhor organização nessa área para combate à corrupção não tem nenhuma dúvida esse prédio é uma prova concreta do que eu estou dizendo estrutura mais avançada que já encontrei E olha que eu já tenho passeado por alguns Ministérios públicos então vocês devem ter honra do espaço que vocês conquistaram no Ministério Público brasileiro vocês são Vanguarda hoje nessa temática e várias outras né estava conhecendo o a procuradoria né de atuação junto aos tribunais superiores eu também não tenho nenhuma dúvida de que é estrutura mais avançada que

o ministério Brasileiro hoje possui serve de paradigma e referência para todos os Outros Ministérios públicos estaduais então falar sobre esse tema numa inst então organizada com tantos colegas brilhantes é uma enorme responsabilidade eu venho aqui com a minha experiência de Chão de fábrica eu sou promotor de justiça na Comarca de Santos promotor do patrimônio público e desempenho essa atribuição desde o início da minha carreira e sempre fui órgão de execução e então eu tento conciliar né quando eu Tenho oportunidade de trocar ideia com os colegas essa experiência prática com trabalho acadêmico de pesquisa nessa área

também que a gente desenvolve E hoje nós estamos aí numa nova realidade de trabalho Ministério Público Brasileiro hoje em razão especialmente das recentes novas leis Geral de licitação em contrato e a reforma da lei de propriedade administrativo a gente está trabalhando com novo paradigma Né tava Confidenciando com João Paulo que lá em Santos hoje por exemplo de cada 10 inquérito civis que nós conseguimos apurar autoria e Maternidade de ato de improbidade seis deles resultam em a NPC a gente não entra mais com ação de na maior na maior parte dos casos isso exige de nós

estudos de negociação que é uma uma disciplina que a gente não aprende na faculdade é uma disciplina nova para nós que já estamos nessa caminhada atuando como Órgão de proteção purajudicação judicial da administrativa por tanto tempo e a gente tem que se reciclar buscar novas ferramentas para poder fazer um Bom desempenho nessa nesse novo paradigma de atuação na área do patrimônio público que exige de nós uma aperfeiçoamento também conhecimento dessas técnicas de negociação para que as nossas negociações tenham mais efetividade resolutividade Nas três dimensões que o Gregório coloca muito bem dimensão produção dimensão de impacto

social e dimensão também estratégica tudo isso a gente tem que trazer para nossas negociações e isso requer uma mudança de cultura no nosso trabalho para que a gente possa natutela por autocomposição entregar resultados melhores do que a gente entregava na tela por indicação judicial e falar sobre Vou tentar fazer um diálogo entre a nova lei geral de licitações de contratos e a lei de improbidade administrativa enfocando o que eu percebo que traz mais dificuldade para aplicação dos tipos de improbidade e o mais recorrente lá em São Paulo é do artigo 10 inciso 8º da lei

de improbidade a gente os bancos de dados do nosso Centro de Apoio operacional nos mostram que no artigo 10 o ilícito mais recorrente o Que né construir objeto da maior parte das nossas investigações da estação contratação direta indevida então eu vou focar mais nisso até para poder verticalizar mais aproveitar mais o nosso tempo porque a análise esse diálogo entre essas duas leis poderia ser objeto de um evento de uma semana Então esse vai essa vai ser a nossa proposta falar sobre a fraude a licitação eles pensam de vida a questão da adequação Típica que mudou

né mudou na nova lei de improbidade houve uma mudança estrutural no tipo da modalidade do artigo 10 tanto do ponto de vista tipicidade subjetiva Como tão ponto de vista da tipicidade objetiva vou falar um pouquinho também sobre possibilidade ou não de cumular pedidos numa ação de improbidade administrativa para além dos pedidos típicos de uma ação de improbidade aplicação das sanções do artigo 12 reparação posso Pedir anulação de um contrato fraude licitação ou tem que entrar com uma ação civil pública em paralelo depois da reforma E aí a gente vai faz as nossas considerações finais nós

temos aí a lei 1430 de 2021 que provocou aí uma mudança [Música] extremamente significativa na lei 8429 a 92 dentro dos 23 artigos 21 foram modificados nós temos aí o costume Identificar três eixos de reformas estruturantes primeiro o eixo da adequação típica sofreu uma reforma estruturante seja no que diz respeito à modalidade do artigo 10 especialmente seja não queria respeitar artigo 11 essas duas modalidades sofreram uma reforma estruturante e isso impacta né na nossa atuação nós temos dados da impede de São Paulo que desde a entrada em vigor da Lei 8429/92 das 22 mil ações

de improbidade Propostas pela empresa de São Paulo metade era um relativas ao artigo 11 as outras os outros 50% Artigo 9 artigo 10 isso vai mudar o artigo 11 foi desidratado o alcance dele foi drasticamente reduzido isso vai impactar no nosso trabalho tem um lado positivo disso hoje a gente consegue limitando o número de inquéritos para cuidar do artigo 11 reduzir o nosso volume de trabalho e ter mais fôlego Para verticalizar naquilo que realmente interessa né artigo 9º artigo 10 Para tudo tem um lado positivo eu consigo enxergar isso nessa reforma hoje é muito mais

fácil para fazer essa triagem nas notícias de fato para dar importância para aquilo que realmente tem importância para a gente ter uma atuação mais estratégica houve uma mudança estruturalmente também no regime sancionatório regime prescricional regime das cautelares Regime do a NPC e também no procedimento da ação de improbidade e uma dessas reformas estruturantes se deu na no eixo da adequação típica e eu vou falar mais do artigo 10 e do artigo 11 que foram os mais severamente impactados No que diz respeito ao artigo 10 nós temos hoje a exigência de dolo para a configuração das

três modalidades de atos de improbidade administrativa Artigo 9 artigo 10 artigo 11 E no direito sancionador em geral a o elemento subjetivo é exigido para a punição do infrator Essa é a regra do direito sancionador e aqui eu falo direito sancionador penal direito sancionador Extra penal a regra é a responsabilidade na forma subjetiva princípio da culpabilidade para alguns princípios da responsabilidade subjetiva Essa é a regra do sistema e a lei de improbidade administrativa está inserida no direito sancionador No direito penal nosso sistema para que alguém possa ser responsabilizado culposamente deve haver uma expressa autorização legal

nesse sentido do contrário só se admite a responsabilização na forma dolosa já no direito sancionador Extra penal A sistemática é diferente a dinâmica é diferente muitas vezes nós chegamos à conclusão de que aquele tipo de punição na forma Culposa não em razão de uma expressa autorização legal mas pela própria redação do seu enunciado exemplo artigo 10 em sua redação original trazia lá como tipo agir negligentemente na conservação do patrimônio público não estava pessoalmente afirmando essa conduta Pode ser punida na forma dolosa e culposa mas a própria o próprio enunciado do tipo nos autorizado então no

direito sancionador Extra penal a Dinâmica é diferente da dinâmica no direito sancionador penal mas Em ambos Vigário Esse princípio da culpabilidade princípio da responsabilidade na forma subjetiva sistemático original da Lia qual que foi a opção do legislador válida só vou punição culposa na modalidade do artigo 10 nas modalidades dos artigos 9 e 11 admite-se o dólar agora mudou essa sistemática O legislador em 12 passagens em 12 dispositivos do texto reformado afirma Que punição por ato de improbidade administrativa apenas na forma dolosa em 12 passagem Parece até um transtorno obsessivo compulsivo do legislador toque e ele

já inicia pela Norma de abertura artigo primeiro parágrafo primeiro considera um ceatro de improbidade as condutas dolosas tipificadas no artigo nos artigos nono 10 e 11 desta lei ressalvado os tipos previstos em leis especiais é no parágrafo segundo ele Traz até uma definição do que seja dolo para fins da lei de improbidade considera-se o dólar a vontade livre e consciente de alcançar o resultado de lícito tipificado nos artigos nono 10 e 11 desta lei não Bastando a voluntariedade do agente parágrafo terceiro o Mero exercício da função ou desempenho de competências públicas sem comprovação de ato

doloso confia ilícito Afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa E por que que eu trouxe o Parágrafo segundo O parágrafo terceiro porque para entrada em vigor do texto reformador a lei 1430 Parte da doutrina vem defendendo que o Parágrafo segundo O parágrafo terceiro trazem a noção agora de Dólares específico para os atos de improbidade lendo parágrafo segundo parágrafo terceiro eles interpretam que nesses dispositivos a lei agora existe o dólar específico E o problema é que essa doutrina já foi acolhida inclusive num numa decisão do STJ decisão da primeira sessão de 11 de maio 2022

tem uma repetitiva 1.108 envolvia artigo 11 e lá foi dito o afastamento do elemento subjetivo de tal conduta data em razão da dificuldade de identificar o dólar genérico situação que foi alterada com edição da Lei 1430 de 2021 que conferiu um tratamento mais rigoroso ao estabelecer não mais o dólar genérico mas o dólar específico Como requisito para caracterização do ato de improbidade aí que tá o problema XVI do artigo primeiro parágrafo segundo e terceiro em que é necessário aferir é especial a intenção desonesta do agente de violar o bens jurídico tutelado eu não sou nenhum

especialista em Direito Penal como professor tá aqui mas eu eu não gosto da expressão dólar genérica e dólar específico eu prefiro as expressões elementos objetivos Geral do tipo elemento subjetivo especial do tipo Essa nomenclatura dolo Genérico e dólar específico foi emprestado do Direito Penal para esfera de improbidade administrativa mas no direito penal ele já tá superada fazer sentido quando a gente trabalhava com a teoria clássica na teoria finalista que a gente não emprega mais essa terminologia o Doll não só é um elemento subjetivo Geral do tipo o que eles chamam de dolo específico alimento subjetivo

especial do tipo É um plus e o Parágrafo segundo O parágrafo terceiro com o devido respeito a doutrina da professora Luana que foi quem pela primeira vez citou essa essa esse dólar específico inclusive o STJ nesse julgado ele reproduz esses líderes a doutrina da professora Luana num livro que ela escreveu com a autoria que o professor Fernando gaja ardônio Professor Rogério fabrito comentários a lei de a lei de improbidade Administrativa eu critico essa expressão primeiro por uma questão terminológica específico a gente não usa mais nem no direito penal para que trazer para a esfera de

improbidade e segundo aqui o parágrafo segundo parágrafo terceiro não estão falando disso eles estão simplesmente afirmando que todos os atos de improbidade agora exigindo oloro elementos objetivos geral quando ele fala resultado isso tipo Ficado nos artigos no ano a intenção da gente de ofender o bem jurídico é isso que a lei tá falando isso não é dolor específico gente tão pouco elemento subjetivo especial do tipo esse é um primeiro problema que a gente já tá enfrentando e a importância Gregório do trabalho estratégico que vocês fazem nos recursos da análise de geometria que vocês fazem porque

nós precisamos que uma decisão dessa não se consolide no STJ porque veja ela Tem dois problemas de ordem terminológica e ela também traz aí uma afirmação que não condiz com a interpretação correta desses dispositivos e você vai ler o julgado não teve debate não foi julgado com densidade científica com reflexões não aquele julgado do dia a dia do STJ que passou a gente não pode deixar isso acontecer a grande mudança tá no artigo 11 aqui eu reconheço que há uma mudança no elemento Subjetivo para além da impossibilidade de punir ações culposas no artigo 10 aqui

no artigo 11 eu reconheço que há uma mudança aqui houve uma mudança na régua a gente tava falando de régua João Paulo na correção das provas aquilo legislador mudou a régua subiu a régua do nosso encargo probatório nas modalidades de ato ofensiva aos princípios da administração pública não basta o Ministério Público provar que o agente Público de maneira consciente voluntária praticou a conduta vedada pelo tipo não basta o dólar porque olha a regra do artigo 11 parágrafo primeiro e que guarda muitas semelhança com a regra do parágrafo primeiro do artigo primeiro da lei de abuso

de autoridade nos termos da convenção das Nações Unidas contra a corrupção promulgada pelo decreto tal somente haverá improbidade administrativa na aplicação deste artigo Quando for comprovado na conduta funcional da gente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para se ou para outra pessoa ou entidade aqui eu vejo um elemento subjetivo especial do tipo é uma técnica Legislativa diferente normalmente os elementos objetivos especial do tipo está descrito no próprio tipo diretamente primeira crítica que a gente faz essa técnica E por que não é uma crítica por Criticar isso gera dúvida no intérprete na hora

de aplicar lei porque alguns enunciados do artigo hoje já trazem o elemento subjetivo especial do tipo então o próprio legislador reformador criando um conflito desnecessário ele vai criar por isso que a gente critica essa técnica que também é empregada lá no artigo primeiro parágrafo primeiro da lei de autoridade mas é quem Discutivelmente há um elemento objetivo especial do tipo eu tenho que provar que o agente público praticou uma das condutas do rol agora taxativo do artigo 11 de maneira consciente voluntária e Com intenção de obter algum proveito indevido para si ou para outra pessoa entidade

a grande inspiração dessa regra é a convenção de mérida então tipo subjetivo do artigo 11 agora dolo mais elementos objetivos especial Do tipo exemplo artigo 11 inciso 4º negar publicidade aos atos oficiais exceto em razão da sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade do estado ou de outras hipóteses instituídas em lei esse dispositivo foi mantido mas foi mantido Mas eles acrescentaram essa essa parte final né Essa ressalva que é meu sentido desnecessário antes mesmo na reforma isso já não era improbidade se eu neguei publicidade para proteger a segurança da Sociedade do Estado já não era

improbidade é uma a meu sentir uma uma rezava desnecessária mas tá aí mas hoje negar publicidade atos oficiais por si só não basta Posso provar que o prefeito deixou de publicar uma portaria de nomeação de um servidor porque ele não quis publicar isso por si só não basta para configuração pública mas ele não tá praticando ato de improbidade administrativa porque eu Ainda não tenho a prova de que ele assim agiu para obter algum proveito o benefício indevido que agora é exigido de todos os tipos do artigo 11 então o nosso encargo probatório aumentou na modalidade

do artigo 11 então além de desidratar em um artigo 11 porque fecharam o tipo hoje o tipo é fechado o hall é taxativo eles revogaram quatro incisos acrescentaram dois a verdade mas que já eram punidos Com base no caput então não houve nenhuma Novidade nepotismo já era punido no carro porque eu nem fiz o primeiro a questão da publicidade inclusive foi um desse serviço porque publicidade com para promoção pessoal eu sempre capturei no 10 agora eles jogaram no 11 então foi um serviço esses dois esse tipo que eles criaram mas o fechamento do tipo com

a revogação de quatro incisos mas a exigência do elemento subjetivo especial do tipo Olha como ficou mais difícil agora a prova do Artigo 11 ele vai desidratar eu não tenho nenhuma dúvida de que não vai mais representar 50% da nossa atuação nessa área outro problema ainda falando de elementos subjetivo artigo 11 parágrafo segundo essa mesma doutrina e outras vozes doutrinárias partido entrada em vigor da Lei defender o seguinte olha inclusive homem inclua nessa parcela depois eu refletir melhor e mudei minha opinião O artigo 11 parágrafo segundo quando a gente faz uma leitura apressada uma interpretação

literal a gente pode concluir que essa regra estende a regra do parágrafo primeiro da exigência dessa finalidade especial para todas as modalidades de Atos improbidade artigo 11 parágrafo segundo aplica-se disposto no parágrafo primeiro deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa justificados nesta lei nesta lei qualquer quaisquer Atos e a quais e em inglês especiais e a qualquer quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei Então a primeira leitura que eu fiz Olha o parágrafo segundo tá dizendo o seguinte que a regra do parágrafo primeiro essa Regra geral de elementos objetivos especial do

tipo alcança não apenas a modalidade artigo 11 como artigo 10 artigo 9º e os tipos especiais previstos no estatuto da Cidade leito conflito de interesses lei de acesso à informação lei de responsabilidade fiscal lei das eleições vale para todos essa foi interpretação que eu fiz depois eu refletir eu cheguei à conclusão de que essa não é a melhor interpretação a gente tem que fazer uma interpretação lógica sistemática e veja a grande inspiração do parágrafo primeiro dessa finalidade especial é a convenção de mérida você vai ler a Convenção de média ela tem 11 tipos de corrupção

dos 11 tipos de corrupção apenas um exige a finalidade especial de obter um proveito indevido para si para o outro que é o de abuso de funções previsto no artigo 19 o tipo de corrupção de malversação que corresponde a nossa lesão horário o tipo de corrupção de enriquecimento ilícito da convenção de mérito que corresponde ao nosso enriquecimento ilícito do Artigo 9 nesses dois não exigem nenhuma Finalidade especial e se a grande se a inspiração do parágrafo primeiro é a convenção de merda eu tenho que interpretar o parágrafo segundo a luz da convenção de merda para

concluir que o parágrafo segundo ele está apenas padronizando a tipicidade subjetiva de todos os atos ofensivos aos princípios da administração pública previstos na lei é um fora dela Mas eu não posso interpretá-lo como uma extensão também para o artigo 9º ou para o artigo 10 porque se eu fizesse a interpretação eu vou estar tornando a lei de improbidade administrativa menos restritiva do que a convenção de merda e o artigo 65 parágrafo segundo da convenção de merda expressamente que uma lei de um estado parte da convenção e o Brasil é parte seja menos restritiva isso sem

falar na racionalidade o Carlos Marciliano exige na interpretação da Norma se eu tô justificando a exigência de um elemento subjetivo especial do tipo até então inexistente na convenção de mérida e se a convenção de mérito é só exige essa finalidade especial para o tipo de abuso de funções que é o espelho do desvio de finalidade artigo 11 os primeiros inclusive foi revogado né que nós temos uma uma outra é um outro problema mas se o que justifica essa finalidade especial é o abuso de Funções e quando a gente estuda a literatura sobre corrupção os grandes

obras de corrupção no plano nacional e internacional sabe qual que é o conceito mais de empregado para o termo corrupção E é difícil conceituar corrupção é o conceito da Transparência Internacional e a transparência internacional organismo internacional respeitado define corrupção como o abuso do poder investido para satisfação de interesses privados o artigo 9 é o ato de corrupção Na Essência o artigo 19 Então faz sentido eu emprestar essa finalidade especial para o artigo 11 que isso é semelha ao abuso de funções ofensa princípio da administração pública faz sentido fazer essa referência agora o que não faz

sentido é o exigir essa finalidade para os tipos de enriquecimento ilícito eles quais a própria convenção deixa de exigir aí seria uma interpretação Contrária convenção então numa interpretação lógico sistemática a gente chega à conclusão de que o parágrafo segundo apenas estendeu a exigência dessa finalidade especial para os astros ofensivos aos princípios da administração pública previstos em leis esparsas caso estatutos da cidade e outras então modalidade artigo 10 que é o que interessa para a gente hoje fraude licitação dispensa indevida não se exige a prova Desse elemento objetivo especial do tipo Basto do dólar basta o

dólar Então hoje né como que tá tipicidade dos atos de improbidade pós-reforma artigo 9º não mudou nada elemento subjetivo Geral do tipo é dolor não tem nada de Dólares específico aqui e esse é um trabalho que nós vamos ter que construir agora com todas as procuradorias do Ministério Público brasileiro Esse é um tema essa é Uma tese importante para a gente elementos objetivos especial do tipo apenas no artigo 11 não no artigo 9º não no artigo 10 Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou a questão de dólar específico no tema 1199 a única coisa que ele

decidiu foi que se exige sim dolo para todos os atos de improbidade administrativa mas nem discutiu e também não fazia sentido discutir porque o caso em discussão era uma lesão culposa Aurélio então não tem discussão embora já ouvi voz defendendo o professor marinela por exemplo Já disse olha o STF no tema 1199 decidiu que agora é dólar específico para todos os atos de improbidade administrativo professora marinella quando devido respeito onde é que o Supremo fala de dólar específico nesse tema que é um ato de lesão culposo horário uma um advogada que foi negligente na na

cobrança fiscal da margem prescrição de crédito fiscais e Discutia culpa então a questão do dólar específico é uma questão absolutamente em aberto tanto no Supremo como no STJ mas nós já tivemos esse primeiro essa primeira decisão é da primeira sessão extremamente ruim essa decisão pra gente né atos lesivos é horário mudou tipicidade objetiva o caput agora além da mudança da tip cidade subjetiva não cabe mais lesão Culposo horário agora o caput passa exige diretamente expressamente textualmente que essa perda patrimonial que é um dos elementos essenciais a caracterização da modalidade do artigo 10 seja efetiva seja

concreta seja real e essa afirmação é repetida em outros dispositivos da lei de improbidade o artigo 10 parágrafo primeiro repete isso o artigo 12 caput repete isso o artigo 10 inciso 8º repete isso perda patrimonial efetiva perda Patrimonial efetiva comprovada e efetiva o emprego comprovadamente no enunciado né até mostra a baixa densidade científica do texto mas tá aí tem que ser efetiva O Rol continua sendo exemplificativo é a grande discussão que nós estamos enfrentando agora se essa perda patrimonial realmente precisa ser efetiva discussão que já havia e que já estava mais ou menos encaminhada na

existência do STJ no Sentido de que Como regra artigo 10 eu tenho que provar a perda patrimonial efetiva essa regra apenas em duas situações essa J vinha admitindo a tese do danonerado presumido é Y frustrar a ilicitude de processo licitatório e dispensa indevida de licitação nós temos decisões da primeira turma da segunda turma nesse sentido e era atendimento majoritário nas providências TJ olha nessas duas Situações presume estudando o horário vai ter que devolver o valor do contrato pós-reforma com várias normas dizendo agora expressamente que o dano tem que ser efetivo o STJ vai manter esse

entendimento nessas duas hipóteses e se mantiver qual que vai ser a repercussão para gente porque eu tenho que me preocupar com isso desde elaboração da petição inicial eu vou ficar no 10 ou vou me contentar com 115 que previa fraude a licitação sem dano Horário qual que é melhor estratégia Então vamos ter que refletir porque agora se existe adequação num único tipo e aqui eu honestamente não vejo nenhum problema já é assim no que eu não vejo nenhum problema e na petição inicial ele adequada na conduta apenas no tipo do artigo 10 ou apenas no

tipo de artigo 11 o problema é a tentação de ampliação da descrição do juiz não apenas ao Pedido como também a causa de pedir próximo e a causa pedir remota né classificação jurídica ah se o promotor capitulou no 11 o juiz não pode condenar no 10 essa regra é uma regra inconstitucional mas enquanto isso não for declarado é um risco que a gente corre a gente tem que pesar esse risco no momento tomar uma decisão inclusive de capturar na petição inicial qual que é melhor solução do ponto de vista estratégico Enfrentar essa questão eu pessoalmente

entendo que a gente tem que enfrentar essa questão o juiz pode classificou mudar a classificação jurídica claro que Ele Pode Ele Pode no Criminal é tipo 3 porque não vai poder na improbidade CPC fala em a distrição ao pedido no princípio da congruência mas doutrina jurisprudência consagrar eu quero a descrição também é a causa de pedir próxima fatos o resto defende de Fatos se eu narro corretamente o fato mas captura no artigo 10 o juiz entende pô mas aqui não tem danerário ele pode condenar na artigo 11 ele pode sob pena de ofensa ao princípio

do acesso à justiça ofensa a separação de poder o legislar O legislador impedindo que o juiz aplica a norma correta para o caso concreto Então a gente tem que brigar assim por essa possibilidade modificar a classificação jurídica Agora brigar pela questão de ter que adequar só em um tipo não sei se é vantajoso do ponto de vista estratégico colocar lá uma tipificação alternativa a gente fazia isso Veja a gente pode continuar fazendo o pedido alternativo subsidiário em relação a outros aspectos da demanda eu posso acumular outros pedidos numa ação de improbidade posso nesses aí eu

posso fazer pedido alternativo posso agora os pedidos Do viés punitivo aplicação de pena Não precisa eu peço para condenado 10 se ele achar que ele é 11 ele Condena no 11 não vejo nenhum problema na nossa atuação essa adequação no único tipo existem outros problemas você querer vincular o juiz a essa classificação isso fé e sim separação dos poderes acesso à justiça mas para gente que já faz isso no crime eu não vejo nenhuma desvantagem nenhuma nenhum problema então artigo 12 fala independentemente Do ressarcimento integral do dano patrimonial artigo 21 inciso 1º da efetiva ocorrência

de dama patrimônio público novidades salvo quanto a pena de ressarcimento e as condutas previstas no artigo 10 tem que ter dado o próprio inciso 8º foi alterado do artigo 10 para prever expressamente agora a necessidade de perda patrimonial efetiva e para fechar o cerco foi criado um novo tipo lá no artigo 11 inciso 5º Quer frustrar a ilicitude Pode configurar ofensiva aos princípios da administração pública em qual hipótese quando não houver a perda patrimonial efetiva Porque se houver a perda patrimônio afetiva eu vou aplicar o artigo 10 eles fizeram até essa sistemática nova que não

tinha hoje tem um recurso afetado recurso especial 1 milhão 912 668 ela tem uma repetitiva 1096 no qual o TJ vai decidir se a conduta de frustrar a atitude Procedimento listratório ou dispensar indevidamente configurado de improbidade que causa dano presumido ao horário com fundamento no artigo 10 e 18º Dalia antes da reforma eu já conversava com um colega que é assessor de de Minas do STJ ele fala falando dolfo não é um tema que que a gente está tendo muita esperança de que seja mantido agora com essa reforma com essa previsão Expressa em mais de

um dispositivo de necessidade de perda patrimônio efetiva A chance de essa reforma influenciar no julgamento do tema repetitivo é muito grande é muito grande Realmente é muito grande não tenho nenhuma dúvida de que essa foi a intenção do legislador então nós temos lá o artigo 11 inciso 5º frustrarem ofensa em parcialidade o caráter concorrencial de concurso público chamamento ou de procedimento listratórios uma novidade aí frustrar esse Studio concurso público já estava Previsto nesse inciso agora foi inserido também frustrar a licitude de chamamento ou de procedimento listratório com vistas a obtenção de benefício próprio direto de

terceira olha só que interessante aqui o elemento subjetivo especial do tipo previsto diretamente no enunciado da Norma ó como falta compromisso sistemático por parte do nosso legislador reformista se tá lá no 11 parágrafo primeiro para quem reproduzir aqui parece que quem cuidou Da redação do parágrafo primeiro não cuidou não conversou no dialogou com quem cuidou da redação denunciado do inciso 5º do artigo 11 várias pessoas eu não sei eu não consigo explicar do ponto de vista sistêmico como é que se aprova um texto nessas condições Mas é uma conduta típica não prevista na redação original

da lei de probidade que reforça a ideia de que o artigo 10 desses oitavo exige a comprovação da ocorrência de perda patrimonial Efetiva e esse artigo 11 inciso 5º é residual né se tem fraude a licitação mas não tem perda patrimonial ele incide se tem perda paternal ele não incide cálculo do valor do dano uma nova regra que foi inserida no texto da lei de probidade que também vai pactuar na nossa nosso trabalho no que diz respeito à fraude licitação fraude de contrato essa regra praticamente encantou que para fins de apuração do valor do Ressarcimento

deverão ser descontados os serviços efetivamente prestados o STJ já vinha decidindo assim contratou diretamente não era caso de contratação direta mas ele prestou o serviço foi o preço de mercado não tem dano a ser devo restituído aos cofres públicos essa regra agora foi positivada Então esse é o cenário Esse é o cenário do ato lesivo erário e eu visualmo como alternativa E me pediu em Minas Gerais já tem informação técnica Nota jurídica nesse sentido desde 2014 uma alternativa a gente apresentar para poder judiciário como rubrica de dano o lucro obtido pelo contratado que veja se

ele contribuiu para fraude dolosamente com a gente público frustraram a licitação mas o preço praticado naquela obra pública ou naquele serviço foi o preço de mercado não teve sobre preço não teve superfaturamento ele ele entregou os materiais na qualidade quantidade contratadas mas eu pergunto Pode o particular dolosamente se beneficiar dessa fraude que ajuda olosamente ele pode se beneficiar dessa forma ou nós podemos alegar que o lucro é dano o lucro ao ferido é e manter a classificação no artigo 10 apontando como rubrica de dano isso a partir de estudos que a gente pode desenvolvercionalmente teses

que ele vai ter que restituir os cofres públicos Essa vantagem é a teoria do produto do lucro bruto empregada pelos nossos tribunais de contas estaduais tribunal de conta da União ele já entrega essa teoria nessa área de controle o lucro você vai ter que devolver sobre pena de enriquecimento Sem Causa Aliás o próprio Código Civil velho ninguém pode se beneficiar da própria torpeza essa é uma tese alternativa para a gente tentar manter essa classificação Nas hipóteses que foi praticado o preço de mercado nas hipótese em que foi entregue o produto na qualidade quantidade contratada não

teve superfaturamento a gente pode manter a classificação do artigo 10 apontando como rubrica de dano o lucro auferido pelo empresário ele vai ter direito a ser pago apenas pelo custo da obra pelo custo do serviço mas o sistema autorizar que ele tenha lucro numa Situação dessa é premiar aquele que ajuda uma fé Então acho é uma tese que a gente deve defender para manter essa capitulação no artigo 10 ela mandou mas Será que tem chance de sucesso a gente tem que provocar e a gente tem que trabalhar eu fiquei muito contente ver o trabalho de

vocês na área de recursos nos tribunais Especialmente nos tribunais superiores aplicar teste de fatores nos recursos Para aumentar a nossa efetividade também nos recursos chance de reverter decisões a favor da instituição os grandes escritórios de advocacia fazem isso nós temos que trabalhar sim profissionalmente Fico feliz de ver com o emprego de Minas Gerais faz isso e tem alcançado resultados extraordinários número de recursos que vocês têm provimento dos anos 3 anos para cá mostra que estratégia trabalho Científico produz resultado Então essa é uma tese que a gente deve trabalhar a dano sim você que restou o

lucro se o juiz discordasse desse entendimento ele que condene no artigo 11 diz o quinto mas eu não vou entregar de bandeja em sentido semelhante tem até uma instrução normativa número 2 2018 da CGU Agu sobre a coisa de leniência tá lá anexo 1 no que se refere ressarcimento ausência lesados já há essa orientação para os advogados Geral da União Trabalharem com esse lucro como rubrica de dano falei Tiano ressarcimento nos acordos de leniência então o que que entra na rubrica do dano no acordo de hoje o somatório de eventuais danos encontram versos atribuíveis as

empresas colaboradoras Ou seja sobre preço superfaturamento aqui controverso somatória de todas as propinas pagas e três lucro ou enriquecimento que seria razoável se não houver o ato ilícito Não é razoável que o agente privado que agiu com má fé frauduro Estação econômico agente público tenha lucro dessa atividade a gente tá premiando infrator agora nesse cenário de mudança de tipicidade do artigo 10 especialmente em relação a tipicidade subjetiva um cuidado que a gente tem que ter hoje nesse momento de indefinição sobre a questão da contratação direta isso já deve ter sido Conversado aqui contratação direta hipótese

inelegibilidade a lei 1433 de 2021 ela mudou a disciplina dessa e pode contratação direta lei 866/93 e nelegibilidade quando era inviável a competição e para contratar serviço técnico exigia-se para além da notória especializada especialidade do profissional a natureza singular do serviço que a natureza singular de serviço que justifica essa contratação direta que torna a Competição inviável impossível aí vem a lei 1433 Aliás a lei das estatais fez a mesma coisa fez a mesma autorizar a licitação a autorizada dispensa de licitação né postes inelegibilidade sem exigência da comprovação da natureza singular de serviço e qual que

vem sendo a interpretação dada pela doutrina inclusive o professor Marçal defende isso em relação à lei das estatais não Houve ainda em relação à lei de licitação de contratos que nós temos que interpretar essa regra luz do caput dos positivo que prevê que a inexigibilidade pressupõe a inviabilidade da competição Ora se é um serviço ordinário que entra na rotina daquela administração pública seja na área contábil na área de advocacia a competição é viável então não se justifica a contratação direta O problema é que nós temos uma Norma que Dá margem essa interpretação o Supremo Tribunal

Federal Inclusive tem uma ação declaratória de constitucionalidade debatendo esse tema só que sobre o fluxo das regras da lei 866/93 nessa decisão tá bem encaminhada a solução no sentido de que deve se exigir a natureza singular do serviço ah mas foi alterada o Estatuto da Ordem Decreto que disciplina também a atuação Dos Servidores contrário de contabilidade essas leis agora prevêm que o serviço advocatício você presume a natureza singular gente seja sobre o Prisma da isonomia seja sobre o prisma Republicano seja sobre o prisma do princípio da licitação que é constitucional princípio da contratação mediana concurso

público embora a ação proposta em face dessa lei tenha sido jogada Prejudicada por falta de representatividade adequada legitimidade do autor temos especialista que o João Paulo que tem um trabalho muito interessante sobre representação adequada a tese sustentada aquela tese ela nós devemos utilizar a despeito da ação prejudicada essa serviço de advocacia se não tiver natureza singular tem que licitar Ou tem que ser feito pela estrutura da advocacia pública se a Estrutura for suficiente isso tá claro no voto do ministro Barroso que foi acolhido pela maioria agora e diante da lei nova isso vai mudar eu

tenho para mim que não porque a decisão do arroz e a luz da Constituição não pode ler 14 133 mudar a príncipe biologia constitucional de regras e a licitação e só admitir a inelegibilidade quando a competição foram inviável mas enquanto essa discussão está aberto Eu não me sinto à vontade para entrar Com uma ação de improbidade hoje em caso de dispensa com base nessa regra da nova lei eu acho que nós enquanto não houver uma posição vinculante dos tribunais preposição por estratégia mais interessante a gente combater essa esse tipo de contratação pelos meios tradicionais que

a própria ação civil ali da ação civil pública nos oferece tá que recomendação ação civil pública Combater essas irregularidades buscar correção dessas regularidades não não domina repressivo da lei de improbidade Enquanto essa questão estiver em aberto pela dificuldade de provar o dólar nesse caso a lei está autorizando tem várias vozes na doutrina dando uma interpretação literal para lei enquanto não tiver uma posição vinculante eu não vou colocar um gestor no banco do Zeus por ter contratado diretamente de forma indevida A teve buscar recomposição não teve foi só a questão da irregularidade vamos corrigir a irregularidade

com uma ação civil pública que seja ferramentas convencionais de combate à irregularidade correção de regularidade mas enquanto não tiver essa questão solucionada não sei se é uma boa estratégia entrar como ação de improbidade por contratação direta indevida Eu eu pessoalmente penso que não ainda mais no cenário atual né gente que não é favorável entre nós né não é favorável entrar com esse tipo de demanda a gente critica essa regra da legislações contratos pensa que ela seja ela deve ser interpretada à luz da constituição para chegar a mesma conclusão que o Supremo chegou em relação a

lei 866/93 Mas enquanto não tiver uma Posição vinculante nesse sentido entrar com uma ação de improbidade não acho que não seja uma boa estratégia o melhor caminho por hora é combater esse tipo de contratação com o uso de instrumentos processuais ou extra processuais para adequação de situações Ilegais ou violador violadora de princípios constitucionais tem essa essa recomendação inclusive tá na informação técnica do Call aliás uma informação técnica muito bem redigida do Daniel que Ela tá de parabéns mostra muita maturidade que a gente tem que agir com muita cautela no atual cenário na defesa do patrimônio

público sem voluntarismo e atuar de maneira estratégica né gente saber escolher as boas as boas causas saber escolher para a gente defender possibilidade de cumulação de pedidos na ação de improbidade administrativa posso entrar num caso de fraude a licitação fraude na execução do contrato Com uma ação de improbidade cumulada com pedidos de ação civil pública então a mesma ação eu peço a condenação do argentino por boas penas do artigo 12 pela Conduta do artigo 10 inciso 8º da Lia e peço também quando essa solução se mostrará mais vantajosa ao interesse público nós estamos um outro

paradigma agora né da lei geral de estações de contrato nem toda ilegalidade resultará na anulação de um contrato tem que ver o que que é melhor no caso concreto Utilizando teste fatores né usando agora um novo modelo de trabalho mas a anulação é necessária Eu posso pedir na mesma ação ou eu tenho que entrar com uma ação de improbidade pedir condenação apenas do artigo 12 paralelamente entrar com uma ação civil pública pedindo anulação da licitação e do correspondente contrato antes da reforma estava praticamente consolidado na existência do supremo do STJ que era perfeitamente possível essa

Acumulação de pedidos por razão muito simples a lei de improbidade administrativa ela entrega o microssistema de tutela coletiva ela está Tutelar bem jurídicos natureza difusa ela é uma espécie de ação coletiva o Supremo em vários lugares inclusive a categoriza como espécie de ação civil pública depois da reforma claramente houve uma intenção do legislador de mudar essa realidade que é constitucional O artigo 129 inciso 3º confere ao Ministério Público a atribuição de promover a defesa do patrimônio público social do meio ambiente de outros interesses difusos coletivos utilizando-se quais ferramentas inquérito civil e ação civil pública o

Supremo interpretando essa regra ao longo do tempo consolidou entendimento de que a ação de improbidade é uma espécie de ação civil Pública que está Tutelar patrimônio público moralidade administrativa bens individuais uma lei infraconcional vai mudar essa categorização da Lia é capaz de excluir ali desse microssistema para boa parte da doutrina assim depois da reforma professor freddier professor Rogério fabrieto Professor Luana e outros vem defendendo Isso olha agora tem que entrar com duas ações não pode mais cumular esses pedidos pedidos típicos de Ação civil pública não podem ser mais acumulados na ação de improbidade administrativa de

outro lado respeitadas vozes continuam a defender que pode eu posso numa ação de improbidade que envolve fraude a licitação sem entender que é mais conveniente Se eu entender que vai mais vai ser mais efetivo eu peço na própria ação de improbidade esses outros esses outros pleitos Anulação de contrato anulação de processo é a mesma conduta mesmo fato em razão da economia processual a sociedade processual facilidade do próprio real para se defender do mesmo fato numa mesma ação eu naquele caso concreto eu vou entrar com uma ação só é uma decisão do Ministério Público é uma

decisão da Fazenda Pública a luz da circunstâncias do caso concreto Número de pessoas envolvidas qual que vai ser a solução mais efetiva eu posso entender no caso concreto que a solução mais adequada é separar Olha é improbidade que envolve questão urbanística extremamente complexa uso do solo urbano mudança no plano diretor da cidade isso aqui é extremamente complexo prefiro discutir só isso numa ação civil pública anulação de uma outorga para construção de obra pública não vou Misturar isso na sua liberdade conveniência do membro do Ministério Público mas se eu quiser se eu achar que dá Eu

Posso deduzir os pedidos da mesma ação nesse sentido Por exemplo continuam defendendo após a reforma o Professor Fernando Professor Castro scarpin nela Professor Hermes Anéis professor Ricardo de Barros Leonel professor e eles estão corretos o próprio Supremo Tribunal Federal ao apreciar as AD 70 42 70 43 decidiu o Seguinte fazendo a pública a lei Excluiu a sua legitimidade para entrar com ação de improbidade para Celebrar NPC neste ponto ali em constitucional Sabe por que que ela é inconstitucional porque o artigo 129 parágrafo período da Constituição autoriza que a fazenda pública e outros agentes também tem

o legitimidade para propor as ações previstas no artigo 129 E aí o relator cujo voto foi acolhido pela maioria dos ministros diz o seguinte Olha a legendado da Fazenda Pública decorre do 129 parágrafo primeiro ação de improbidade é uma espécie de ação civil pública portanto fazendo a pública tem legitimidade sobre pena de ofensa inclusive ao princípio implícito constitucional da vedação ou retrocesso na defesa da probidade administrativa então nessa decisão ele praticamente esvaziou o discurso dessas vozes contrárias porque ele reafirmou uma Jurisprudência de décadas do supremo no sentido de que a ação de improbidade administrativa é

uma espécie de ação civil pública que a gente tem um referencial hermenêutico importantíssimo para trabalhar não apenas na tutela da probidade por edificação judicial como também na tutela da probabilidade por autocomposição porque eu posso não há NPC agora pactuar não apenas as penas que serão aplicadas ao agente infrator eu posso pactuar por exemplo A consequência desse ilícito no contrato contrato anulação do processo licitatório daí a importância de a gente trabalhar com testes de fatores não a NPC para avaliar no caso concreto diante das circunstâncias fáticas econômicas sociais qual solução será mais vantajosa ao interesse público

convém parar a obra do Aeroporto anular tudo contratar uma outra empresa com custo muito maior por horário ou deixar a empresa infratoras continuar Com a obra e já na execução a gente desconta os valores que eventualmente tenham sido aferidos com sobre preço isso tem que ser avaliado em cada caso concreto paradigma mudou dali Geral de licitações e contratos a gente sai do paradigma da formalidade e legalidade é sinônimo de nulidade agora a gente tá no outro a gente tem que aprender a trabalhar com teste de fatores é que Minas Gerais eu arrisco dizer sem nenhum

nenhum risco e Sem querer fazer favor aos senhores que a instituição que mais está avançada no emprego de teste de fatores vocês têm o núcleo de alta composição foi receber um prêmio recentemente né emprega teste fatores lucro de recursos e atuação perante os tribunais superiores tá obtendo resultados importantes em termos de efetividade impacto social estratégia com emprego de testes fatores Então a gente vai ter que trabalhar com testes Fatores uma NPC eu tive uma participação na empresa de São Paulo na redação da nota técnica número dois 2020 do caldo patrimônio público sobre a NPC E

lá nós dedicamos um tópico acho que é o maior tópico do documento para mim é o momento mais importante da nossa atuação hoje na autocomposição teste de fatores para avaliar se o acordo é viável em quais base ele deve ser celebrado e lá a gente emprega vários testes Fatores inspirados inclusive o Gregório dos seus estudos doutorado na recomendação geral da dois de 54 02/2018 da corrida Geral do do Conselho Nacional do MP a gente tem que trabalhar com teste fatores para avaliar em cada caso concreto qual pena é a mais adequada para cada agente infrator

não de acordo com aquilo que landô acha lá na promotoria de santo mas de aquilo que de acordo com os testes de fatores que são objetivos me orientam a formar Minha convicção para que a gente tenha também uma unidade emocional para a comunidade não seja um mero significante sem significado trabalhar com testes de fatores proporciona ganho em unidade institucional ganho efetividade resolutividade E hoje nós temos aí uma responsabilidade maior em razão da possibilidade de Celebrar acordos que envolvem questões complexas Muitas vezes é interessante numa negociação do inpc se envolve por exemplo uma fraude um problema

relacionado abastecimento de água um loteamento irregular que vai precisar regularizar eu tenho que convidar a concessionária que vai fiscalizar a regularidade da implementação da melhoria para participar da negociação ela vai fiscalizar ela tem que participar da negociação e se possível assinar junto Com o Ministério Público assumir uma obrigação de fiscalizar aquele NPC para que o compromissário Cumpra as obrigações que atinjam o resultado proporciona o abastecimento de água para aquela comunidade carente que não tem água tudo isso não é NPC a nossa responsabilidade hoje no NPC hoje tava conversando com alguns colegas o MP hoje tem

uma oportunidade de ser muito mais protagonista na defesa do patrimônio Público a respeito do cenário não será alvisar Mas hoje nós conseguimos consciência estratégia e trabalho em equipe e trabalho Inter institucional alcançar bons resultados na defesa do patrimônio público especialmente por meio do acordo de não persecução de improbidade é a última rácio a meu sentir né e a NPC para mim vale para qualquer caso né Nós temos restrições da história penal tava conversando com os colegas questão do Limite da pena de quatro anos na npp no NPC não tem nenhuma restrição eu posso fazer com

um ato mais grave de improbidade e em qualquer momento Mesmo durante a execução da pena não tem limite temporal inclusive então nós temos uma liberdade muito grande e a responsabilidade aumenta que o mais importante do que o momento em que é realizado o acordo mais importante do que a gravidade da conduta é o conteúdo do acordo ele foi adequado À proteção do patrimônio público é um acordo justo adequado razoável adequado no sentido de proporcionar uma proteção suficiente para propriedade administrativa tem uma racionalidade entre a gravidade da conduta e a resposta que está sendo dada por

infrator esses dias eu participei de um evento no MPF e lá mencionei com eles a necessidade de a gente fazer uma reflexão crítica sobre as nossas Resoluções que disciplinam acordo e a gente está no momento de debate para resolução de a NPC no Conselho Nacional do MP eu sou da opinião de que o promotor natural deve ter mais liberdade para fazer a negociação o Rigor deve ser na revisão né então regras que restringem tarifam me incomodam por exemplo a empresa São Paulo tem uma regra que me incomoda olha se o ato de improbidade for do

artigo 9º e artigo 10 como ele é Passivo de atrair aí poste de inelegibilidade da lei complementar da lei da ficha limpa eu não posso Celebrar ele tem que entrar com ação de improbidade gente pode ser uma hipótese singela é um motor é um servidor da Guarda Civil tem um caso desse lá em Servidor da Guarda Civil que usou por dois meses a viatura da Guarda Civil para fins particulares levava o filho na escola levava o filho na Vila Belmiro para assistir jogo do Santos isso por se soja aí de onda mas é de pequena

gravidade mas é apto a trair é enriquecimento ilícito na modalidade de prestação negativa ele tá deixando de gastar usando recurso público e é alto que causa danonerar agora gente o cidadão nunca foi filiado a partir do político não tinha nenhuma antecedente é um ato de pequena gravidade a gente fez apuração no KS o dano foi de 800 Qual a vantagem de eu ter que Judicializar isso o império tem uma regra ruim também é menos pior que a empresa São Paulo mas é ruim fala o seguinte no caso desse você tem que pactuar ascensão de suspensão

dos direitos políticos por um cara que nunca teve pretensão política Qual que é a racionalidade tudo isso para dizer que essas regras essas tarifações previstas em resoluções elas diminuem a nossa nosso menu de opções no momento de Negociação que é importante ter um menu de opções e ao mesmo tempo inviabiliza o que a gente chega uma resposta adequada Qual a racionalidade da pena de suspensão do direito político por um ato de menor gravidade pelo sujeito que nunca se candidatou a nada por isso que nesse momento de elaboração de resolução do Conselho Nacional do Ipês a

gente tem que debater essas questões gente deixa o promotorial Natural com maior Liberdade possível para Celebrar o acordo seja rigoroso e se preocupe comunidade institucional no momento de fazer a revisão dos acordos conselho superior pode no homologar se ele entender que não é adequado aliás deve não homologar o próprio poder judiciário já tem um precedente do STJ segundo a turma dizendo qual é o limite do controle jurisdicional não homologação do NPC o juiz pode até entrar no mérito do Acordo fala olha essa pena não tá adequada o dano aqui não tá reparando integralmente ou ele

tem que ficar circunscrito limitadas as questões formais do acordo o ministro é uma Benjamin no voto dele disse o juiz não só pode como deve avaliar o mérito do acordo então o Rigor tem que ser no controle a revisão seja pelo poder do Ministério Público quando a cor da celebrado extrajudicialmente e sempre pelo Judiciário já que essa foi a opção Da lei de meter toda e qualquer acordo ao controle do Poder Judiciário bom eu agradeço a atenção de todos foi um grande desafio tentar fazer essa harmonização diante de tantos pontos de ligação entre os dois

diplomas mas eu trouxe aqui os aspectos estão me preocupando mais lá no dia a dia da promotoria fraude a necessidade a gente tem uma estratégia no momento até de redigir A petição inicial né que que eu não posso abrir mão enquanto instituição O que que vale a pena brigar o que que eu não devo brigar bobagem né a gente tem que refletir isso e criar uma atuação emocional estratégica para que a gente possa alcançar resultados a despeito de todo o cenário né Eu confio muito na capacidade da instituição de aproveitar o momento ruim do ponto

de vista normativo para aperfeiçoar a sua capacidade de trabalhar uma oportunidade que a gente tá tendo era muito fácil entrar com ação Né mas nós tínhamos vários estudos empíricos que mostravam que essa cultura da proteção por meio de uma ação Não Era exatamente efetiva então a oportunidade que a gente mudar Nossa cultura se ainda mais protagonista chegar a resultados diferentes para isso nós temos que mudar Nossa metodologia de trabalho e eu fico muito feliz de saber que o impedir de Minas Gerais está sendo Vanguarda nesse sentido e hoje referência para o Ministério Público Brasileiro agradeço

a atenção de vocês os colegas e me coloca à disposição [Aplausos] agradeço landolfo grande amigo pela brilhante exposição não é surpresa para mim Acredito que para nenhum dos colegas aqui também e muito importante que a gente consiga fazer essa associação do conhecimento teórico científico e você detém com também a atuação prática né de quem tá No dia a dia da promotoria como você também tá vai ser muito importante queria também agradecer aqui as referências ao material que a gente produz aqui no centro de apoio e fazer só um parênteses para dizer que embora a nota

virtualmente esteja assinada por mim é um trabalho coletivo eu tenho que dividir com meus colegas do grupo especial do patrimônio público os colegas coordenadores regionais porque aquela nota foi fruto de um trabalho de Discussão de toda a equipe do Centro de Apoio e por isso talvez com esse tom da maturidade do bom senso todos avaliando a questão pelo lado técnico científico Mas também da aplicabilidade porque realmente a gente tem que saber entrar na briga boa porque senão a gente vai estar sempre apoiando né a gente já apanha né então pelo menos tentar reagir um pouquinho

então agradeço landolfo e deixo aqui à disposição se alguém tiver Algum questionamento Dani porque senão não sai na transmissão depois da Lei 1430 praticamente todas as hipóteses de fraude ele Estação vai vai incidir naquela situação em que a pessoa jurídica deve se aplicar sanções da Lei anticorrupção no seu entendimento é possível acumular ação de improbidade com ação da lei anticorrupção perfeitamente possível como lá esses pedidos Existe uma discussão uma divergência sobre a regra do artigo 3º parágrafo segundo Salvo engano carrega do artigo 3º parágrafo segundo ela a meu sentimento é provocar a necessidade de uma

releitura do artigo 36 da lei de corrupção porque antes da reforma o artigo 30 inciso primeiro a grande referência no diálogo entre a lei de improbidade e a lei de corrupção e ele diz o seguinte que a responsabilização No domínio da aliante corrupção não Afasta a possibilidade de responsabilização na esfera de propriedade administrativa a maior parte da doutrina interpretava essa regra da seguinte sentido olha se não afasta eu posso responsabilizar uma empresa nas duas esferas com constantemente fraudou licitação essa conduta atraiam só tempo tipologia do artigo 10 inciso 8º é tipologia do artigo da lei

de probidade e do artigo quinto da Lei Anticorrupção empresarial o próprio ordenamento jurídico admite a coexistência de instâncias distintas de responsabilização para a mesma conduta Aliás a tradição do direito brasileiro uma mesma conduta você pude na Esfera Criminal na Esfera Cível nessa área de improbidade agora na Esfera da linha de corrupção nessa área de controle na história disciplinar e essa interpretação que era dada antes da reforma a maior parte da doutrina Defendia isso eu posso fraudulo Estação a mesma empresa poderá ser punida eu posso aplicar as sanções do artigo 12 da Lia ao mesmo tempo

que eu posso aplicar as sanções do artigo 19 da Lei anticorrupção empresarial o artigo 3º parágrafo segundo mudou essa essa dinâmica essa essa realidade porque ele diz o seguinte que se uma pessoa jurídica Pode ser responsabilizada na Esfera da linha anticorrupção ela não pode ser punida na Esfera da lei de Improbidade administrativa Ou seja a aplicação da lei de improbidade para as pessoas jurídicas passa a ser subsidiária eu posso punir uma pessoa jurídica por um ato de improbidade posso neste ponto a lei até avançou em relação a redação original que não previsto essa mente isso

né Mas eu só posso fazer quando essa conduta não foi punível no domínio da linha de corpo são empresarial agora isso não Afasta a possibilidade Por ser a mesma conduta pelas mesmas razões celeridade economia processual duração razoável do processo eu deduzi na mesma ação pedidos das duas leis em relação a pessoa jurídica em fratura eu vou pedir a condenação dessa empresa nas sanções do artigo 19 da Lei anticorrupção Empresarial agora as pessoas naturais envolvidas na mesma conduta a gente público o dirigente da empresa o empregado da empresa eu posso pedir a Condenação a sanções do

artigo 12 da Lia continuam sendo aplicáveis e se é o mesmo fato qualquer lógica de eu entrar com duas ações a não ser por uma questão de estratégia se essas ações serão Reunidas necessariamente por conexão para ser julgadas pelo mesmo juiz A não ser que for minha convicção em momentos distintos separar ou não as ações é uma decisão do Ministério Público eu posso Então como lá os pedidos para Entender que vai ser uma estratégia melhor nesse caso é a mesma conduta uma fraude a licitação comum simples corriqueira não há maiores complexidades não há grandes é

muitas pessoas envolvidas eu vou entrar com uma só eu entendo que é perfeitamente possível acumular os pedidos vai depender da Estratégia do promotor natural agora por uma questão de honestidade intelectual tem colega que pensa diferente você tem um artigo dos colegas Rogério a Sanches e Renê de Souza do MP do Mato Grosso do Sul dizendo o seguinte depende do Mato Grosso que a lei o artigo 3º parágrafo segundo não tá dizendo isso tá dizendo que não pode haver pisim idem ou seja se ele já foi punido na Esfera da linha de corrupção você já tem

uma sanção aplicada nessa área de construção aí sim eu não posso entrar com ação de improbidade contra empresa mas se ainda não tem uma sanção eu posso gente na Prática como é que eu vou fazer esse controle como é que eu vou controlar se aquele processo chegou uma solução definitiva na Esfera administrativa ou não né eu vejo assim até do ponto de vista prático é muito difícil operacionalizar isso porque pode ah eu não vou entrar com ação porque ele já foi condenado mas eu recurso revertido ele é absolvido eu deixei de entrar com ação da

improbidade Para escrever essa solução me parece que ela vai gerar ainda mais em segurança jurídica e assim a meu sentir desnecessária essa tese porque as penas da gente como são muito mais severas já eram agora então com abrandamento que houve no regime sancionatório dali Mas eu respeito essa posição mas eu pessoalmente é o entendimento por exemplo Professor Wallace também pensa assim professor gajardoni pensa assim Professor Marcelo zenkner já pensava assim antes da reforma ele já pensava assim essa reforma agora Continua pensando assim arrisco dizer que a maior parte da doutrina tá dando essa interpretação olha

agora não dá para entrar mais não dá para mais condenar a empresa nas duas instâncias se é ato de corrupção Empresarial aplica-se a lei 12.846 de 2013 eu só aplico agradecer mais uma vez aqui ao landolfo Final aproveitando a pergunta colega eu posso inclusive no NPC incluir as sanções da linha de corrupção do artigo 19 que isso vou esperar mais uns 5 minutinhos Muito obrigado sempre sou lícito aos convites né do Ministério Público de Minas e sempre um prazer recebê-lo aqui é Lembrando que a permuta foi instituída você pode voltar e portas abertas a gente

Esperando aqui para receber tem 298 com Marx para você escolher fica à vontade então gente agradeço mais uma vez parabenizo pela exposição e aproveito é até para que a gente ganha o tempo aqui os colegas o bandolfo e o material também tem que pegar o voo já convida aqui para virar mesmo o Tiago Laurinha para o motor do Jeff é presidiu o próximo painel junto com o Wagner marteleto nosso colega de Uberlândia também que vai fazer a exposição Muito Obrigado a todos Obrigado mandou [Aplausos] Boa tarde a todos vamos dar continuidade aqui ao evento já

encaminhando aqui para o nosso fechamento temos aqui o Dr Wagner marteleto nosso colega de ministério de Minas Gerais Prata da casa é uma pessoa que dispensa a apresentações mas faz parte aqui do protocolo do evento fazer a leitura do currículo então eu passo a ele Dr Wagner marteleto ele é Doutor em ciência jurídico criminais pela faculdade direito da Universidade Lisboa ele mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia graduado em direito pela pontifícia Universidade Católica de São Paulo é professor direito penal ministrando aulas em curso de pós-graduação Nato senso é promotor de justiça do

Ministério Público do Estado de Minas Gerais inclusive examinador e continua examinador aqui no nosso concurso é Pareceristas rack revista de estudos criminais RBC crime revista brasileira de ciência terminais em anatomia do crime de Portugal é investigador do Instituto de investigação Direito Penal e ciências criminais da Faculdade de Direito Universidade de Lisboa inclusive marteleto até por esse currículo eu vou te contar aqui uma Inconfidência é por sua conta nós tivemos que modificar o formato desse evento que a ideia Inicial Nós temos um palestrante e um debatedor só que impossível encontrar a pessoa para debater direito penal

contigo então nós tivemos que modificar a estrutura para um apresentador presidente de mesa e para um palestrante um painelista nas Brincadeiras à parte eu passo agora a palavra Doutor Wagner marteleto para sua exposição ele começará conosco sobre crimes licitatórios na nova lei de licitações uma boa tarde a todos já é boa noite Quase né Dr Thiago meu meu grande colega e as palavras gentis também gostaria de agradecer muito colega Daniel de Sá Rodrigues pelo convite em nome de quem o cumprimento todos os colegas do caldo patrimônio público mas não deixo também de fazer um registro

especial aos meus amigos aqui Doutor Marcelo Schirmer Dr João Paulo que já estamos juntos aí nessas missões dos concursos e em função deles criar um sem dúvida uma grande amizade né é uma grande honra para mim Dividir essas responsabilidades com colegas dessa qualidade né e a todos os senhores senhoras né que estão aqui até esse horário acho que deve ter sido um dia bastante cansativo e me deram essa missão em Glória né de fazer a última intervenção Imagino que o cérebro de todo mundo já não esteja conseguindo acompanhar muito é com tantas informações importantes e

densas né que nós recebemos aqui mas eu também na mesma linha né do colega landolfo nos Brindou agora com essa excelente palestra vou tentar também me referir a aspectos pontuais também não é não é meu objetivo aqui é chover no molhado né com tantos colegas que atuam no patrimônio público há tanto tempo com os servidores que estão tão experimentados nessa área né E aliás não é meu caso tá não tenho atuação no patrimônio público já tive há uns 20 anos né confessando um pouco meu tempo de Mistério Público aqui né em Diamantina uma das minhas

primeiras comarcas e Diamantina tinha uma peculiaridade de ter mais ou menos uns 10 ou 12 municípios que faziam parte da comarca né Então imagina aí como é que seria né cuidado patrimônio público com essa dimensão né mas no âmbito do Direito Penal né talvez eu possa trazer algumas informações úteis né Espero que sejam úteis né os senhores e para senhoras inclusive na atuação Especialmente na atuação prática né e a muitas congruências com aquilo que o colega landoofo já observou aqui antes de mim congruências né correspondências de análise no que se refere aos elementos subjetivos do

tipo correspondências de análise também pelas próprias estruturas dos tipos de improbidade que ele analisou e dos tipos dos crimes licitatórios né que tem uma grande conexão né em termos de estrutura De tipologia e acho que o landolfo inclusive foi muito educado com as posições antagônicas eu já tô chegando numa fase em que em determinados assuntos né a gente já começa a pensar naquela velha frase que a gente ouvia na faculdade né que em Direito sempre tem duas posições e eu costumo dizer que há mesmo uma certa em uma errada né então assim realmente e acho

muito importante que nós tenhamos colegas do Ministério Público escrevendo sobre essas matérias como o professor Gregório a saga que sempre foi para nós todos né um grande exemplo e de uma pessoa que conseguiu conciliar as funções acadêmicas com as funções do ministério público né e é um nome de referência no Ministério Público brasileiro mas o que eu quero dizer aqui é que muitas vezes as interpretações dos dispositivos Especialmente do Direito Penal são enviesadas até tive algum receio de falar isso aqui hoje pensei comigo né isso vai estar no YouTube etc mas não vou deixar de

falar o que eu penso né e enquanto nós não produzimos também através dos caos inclusive na academia algum material que tem as perspectivas do ministério público né Nós vamos ficar sendo Afogados por uma literatura muitas vezes não comprometida com a ciência e Por uma jurisprudência cláudicante que se baseia exatamente nessa literatura por falta de opção não é obviamente nenhuma pretensão minha querer apresentar nenhum tão professional nessa matéria que eu conheço inclusive muito pouco que a matéria das licitações da lei de improbidade mas o direito penal aqui é precisa dar alguns alertas eu queria começar anotando

para vocês Vocês veem que não tem painel aqui porque infelizmente para isso eu não sirvo tá aqui meu papelzinho depois quiserem eu posso né transmitir para vocês em arquivo né para ser disponibilizado mas por hora vai ser por aqui mesmo eu queria começar dizendo o seguinte o direito penal socioeconômico ele tem algumas características muito específicas que vão desde a tutela de bens coletivos e desde a tutela coletiva de bens Individuais e ele tem algumas complicações para efeitos da dogmática clássica porque os tipos penais geralmente em Regras São crimes de perigo abstrato não são crimes de

dano que também não que não seja uma tendência hoje do próprio direito penal mas no plano do Direito Penal socioeconômico no direito penal ambiental por exemplo que é uma conexão os crimes de perigo abstrato são uma realidade Eles têm esse âmbito do Direito Penal ele tem a característica também de ser um direito penal permeado pela assessoriedade na medida em que os tipos penais demandam normas complementares para efeitos de seu preenchimento e isso traz alguns problemas inclusive de segurança em termos de determinação do tipo que é uma grande garantia né do Direito Penal democrático e Liberal

o tipo penal ele tem que ser tendencialmente fechado para que ele Possa ser compreendido pelo destinatário da Norma a abertura excessiva dos tipos é sempre preocupante e se isso é uma exceção no direito penal Nuclear no direito penal socioeconômico ele é regra então nós temos nós temos tipos penais em elementos normativos tipos penais que são integrados por normas penais complementares do Direito Administrativo do direito ambiental e sendo que Isso dificulta a própria Interpretação do tipo inclusive para os profissionais do Direito somos nós pensem agora o destinatário do tipo porque o tipo ele tem uma função

de alerta né tem que ficar claro aquilo que o tipo proíbe Vamos pensar na proibição mais básica de todas que a proibição de matar qualquer um de nós qualquer pessoa na rua sabe que matar é proibido salvo nas hipóteses justificadas Ou seja no âmbito das excludentes da ilicitude Não há nada mais intuitivo do que saber A proibição de Matar ou por exemplo a proibição de roubar a proibição é de se apropriar do dinheiro de outrem mas aqui nós temos tipos que tutelam às vezes as próprias funcionalidades do sistema e que sequer trazem um prejuízo direto

então Isso dificulta para o destinatário da Norma compreensão do tipo E aí me faz já pensar numa perspectiva de Direito Penal que não é a única mas é aqui eu defendo então é em que eu irei me basear aqui O direito penal quando ele chega ele chega sempre tarde a lesão do bem jurídico já aconteceu salvo nos casos de crimes tentados ou nos casos de crimes de perigo o que eu quero dizer com isso é se o direito penal chega sempre tarde e sim regra o dano já aconteceu Para que serve o direito penal Qual

é o fundamento do Direito Penal Qual é o fundamento da pena eu costumo partir de qualquer interpretação que eu vou fazer sobre Qualquer problema direito penal dessa pergunta e eu tenho uma proposta para essa resposta não é a única mas é uma o direito penal ele tem por função específica expressar através da pena a censura o ato de censura ao comportamento criminoso que basicamente numa perspectiva que já vem lá desde rei eu quer dizer uma coisa que parece simples mas não tem nada de simples que é dizer que o criminoso não tem Razão se o

criminoso comete um crime especialmente se Ele comete um crime doloso é como se ele afirmasse que o projeto de mundo dele vale e é o correto e que o projeto de Mundo da Norma não vale a pena confirma que ele está errado apenas reafirma que o que vale é a norma E com isso tutela a própria validade da Norma e a estabiliza para dizer para todos nós que a norma Continua em vigor eu quero dizer com isso é se nós não interpretarmos o Direito Penal de uma forma que ele seja levado a sério as estruturas

principais da sociedade do estado de direito roem se corroem e a norma Deixa de ser considerada como um padrão válido de Conduta bom isso tudo para dizer o que isso vale para o Direito Penal sócio-econômico vale para os crimes licitatórios e Vale especialmente para um país em que o descumprimento da lei é pandêmico E o descumprimento da Lei pelos agentes públicos que são os responsáveis por executá-la muitas vezes não é o comportamento excepcional Isso significa que o direito penal tem que intervir sim nessa área que o direito penal Tem sim que Tutelar as normas de

direito administrativo porque enquanto a realidade foram descumprimento dessas normas nós vamos precisar de penas para reforçá-las para Dizer que as normas que nós estabelecemos por exemplo de moralidade pública de ausência de motivos pessoais para a prática dos atos administrativos de impessoalidade realmente valem e tem que ser levadas a sério para dizer então de início eu colecionei aqui o que é o que pretendo fazer apenas é o seguinte eu vou falar no máximo mais 20 minutos 25 minutos para uma questão Também de interesse pessoal porque eu também preciso pegar o voo mas não vou alcançar os

vocês é sempre assim né geralmente quando sobra para mim encerrar alguma coisa eu fico sempre pensando né é todo mundo já não tá mais suportando ouvir nada né e a gente ainda tem a missão de um pouquinho adiante do horário né o horário de vocês aqui hoje eu acho de todos né seria às 18 horas mas não vou retardar muito isso a minha ideia seria Então partir primeiro de um probleminha de concurso de crimes eu acho relevante para discutir o que nós vamos discutir Depois eu quero falar da estrutura dos tipos penais de uma forma

geral fazendo uma distinção importante entre elementos normativos do tipo e elementos em branco das normas penais e depois fazer umas observações muito pontuais a respeito de alguns crimes e o colega landofo aqui já falou do principal que seria o crime de Dispensa de licitação Então não vai ser nada extenso mas pretendo realmente trazer alguma informação para vocês que seja talvez não muito comum primeira questão tem um julgado do STJ recente no caso dos respiradores durante a pandemia da covid o governo de um estado não vou deixar de falar aqui porque só vou deixar falar porque

eu esqueci mas o estado aqui na minha ementa não consta Gostaria até de me lembrar Mas enfim teve uma contratação na época da pandemia da covid em que houve direcionamento da licitação para algumas empresas e fraude a licitação em síntese a licitação foi direcionada para determinadas empresas de forma ilegal violando o tipo penal que proíbe o direcionamento E além disso houve fraude a licitação porque foram contratadas foram Foi contratada a compra de respiradores por 87 mil reais Sendo que o preço médio desses respiradores no mercado era de 17 mil reais e para Além disso esses

respiradores não funcionavam para o que deveria ou seja ele somente funcionavam para transporte de pacientes em situação rápida e não serviam efetivamente para o destino do contrato isso é bom começar assim tem um uma expressão comum na doutrina assim quando você vai escrever um artigo científico que é o soco do artigo né artigo tem que Dar um soco né assim para você do que que se trata se trata disso né ou seja se trata de gente que comprou o respirador por 87 mil reais cujo custo era 17 mil e além de tudo era ineficaz o

custo aqui é morte então assim essa é a matéria quem tá tratando aqui e fica tudo muito né às vezes etéreo né o custo é esse e aqui que o direito penal tem que atuar nesse caso o STJ discutiu Uma tese de defesa que tutelava primeiro que tinha tido abolicio o crimes em relação a nova lei porque ela não reproduziu expressamente artigos da lei 866 obviamente isso não aconteceu esses tipos foram reproduzidos alguns inclusive com penas maiores estão agora no código penal o que aliás é outro sinal de alerta importante inclusive até me surpreende que

tem atitude iniciativa política para que se fizesse isso porque saiu de uma lei especial para ir para o Nosso principal diploma penal que é o código penal isso é importante simbolicamente os tipos foram reproduzidos no código penal e além de terem sido reproduzidos aí vem o outro aspecto nesse julgado foi discutido a questão da construção ou seja houve um crime único a fraude a licitação absorveu o direcionamento e qual foi a decisão do STJ não houve crime único ouve concurso de crimes decisão correta porque a Objetividade jurídica é diversa uma coisa é o crime de

direcionamento de contratação direta que mesmo que não cause dano causa um dano a lei penal que tutela a moralidade pública então aqui o dano não é um dano necessariamente patrimonial e houve a fraude e causou dano ao patrimônio público então o objetividade jurídicas totalmente distintas então não há que se falar aqui em construção e sim concurso de crimes Eu trouxe esse exemplo de desde logo para indicar aos senhores e senhoras que tem prevalecido então em casos como esses a perspectiva do Direito Penal que não há que se falar em construção e sim em concurso de

crimes desde que o primeiro fato não seja mero ato preparatório para o segundo como aconteceu aqui então não é uma pena só são duas pois bem do ponto de vista do Direito Penal é Importante a gente compreender também a diferença e aqui eu acho que é o ponto mais chato da explicação aqui da minha contribuição aqui porque isso vai ter uma consequência muito séria no plano do erro e é muito difícil de separar esses conceitos e a doutrina majoritária sequer separa uma obra que eu aqui indico de um autor aqui de Minas inclusive professor da

UFMG que é o professor Frederico horta Tem uma obra importante sobre os elementos normativos e elementos em brancos da Norma penal e o conteúdo intelectual do dólar é a tese de doutorado dele e nessa obra ele faz muito bem a separação desses elementos E por que que isso é importante porque se eu considerar que todos esses elementos tem que ser objeto de referência do dólar ou seja o elemento intelectual do dólar tem que abranger todos esses elementos os normativos os Elementos em branco e os elementos de valoração global eu vou dizer que sempre que houver

erro a respeito desses elementos o dolo é automaticamente afastado E aí eu pergunto a crime de licitação culposo então o que que sobra veja se eu considerar que todos os elementos aos quais Eu me refiro fazem parte do elemento intelectual ou seja tem que ser Abrangidos pelo elemento intelectual do dólar eu vou ter que ser obrigado a concluir que qualquer erro por qualquer razão que seja por mais censurável que seja exclui o dolo E com isso a conduta está fora do alcance do Direito Penal vejam então como é importante a gente entender muito bem o

que são esses elementos e Em que casos eles devem ou não devem ser abrangidos pelo dono eu vou então fazer uma breve separação Aqui me permitam aqui uma um momento aqui de mais detalhe todos os crimes de licitação abrange esses elementos nós temos em vários crimes elementos normativos e elementos em branco e elementos de valoração global do injusto em vários crimes nós temos todos em alguns Alguns nem todos para a gente começar a entender isso então elementos normativos é um gênero do qual são espécies os elementos normativos os elementos em branco das Normas penais e

os elementos de valoração global do tipo são três espécies desse gênero elementos normativos nem todos já vou adiantar para vocês não pensarem que eu sou louco nem todos têm que ser abrangidos pelo dolo se fossem todos eu não precisava dizer a diferença entre eles né obviamente né Eu tô tentando insistir que tem diferença Porque não são todos que são abrangidos pelo dólar os elementos normativos São aqueles que são aquelas expressões que os tipos penais contém e que demandam para a sua interpretação algum juízo de valor baseado em normas éticas Morais ou jurídicas eles são conceitos

às vezes que só são compreendidos se a gente traz essas valorações exemplo cheque quando você tem num tipo cheque eu tenho um elemento normativo eu tenho que saber não basta eu visualizar uma cédula de cheque para saber o que é um cheque né Então esse é Um elemento normativo do tipo a instituição é fraude próprio conceito licitação tudo isso são elementos normativos quer dizer o quê para que o agente pratica um crime que contém elementos normativos ele tem que conhecer esses conceitos ele tem que saber o que é ele não tem que saber a subsunção

exata desses conceitos ao direito a norma penal ele não tem que saber uma subsunção exata uma compreensão exata Mas ele tem que ter uma noção de que aquilo significa tem um sentido tem uma conotação né que corresponda ao que a norma quer dizer vários tipos penais aqui da lei de licitação contém elementos normativos notória especialização é um elemento normativo do tipo extremamente problemático e o colega landolfo aqui já apontou isso eu fico sempre me perguntando o que que Justifica a doutrina e a jurisprudência de forma Quase que o níssona a considerar que em se tratando

por exemplo de atividade advocaticia a notória especialização é algo que é quase que inquestionável qual é o critério para aferir isso produção científica atuação dos tribunais êxito em ações semelhantes Mas enfim isso é um elemento normativo os Elementos normativos do tipo são objetos de referência do dólar o agente tem que conhecer esses elementos significa que se o administrador errar a respeito disso a princípio ele não atua com o dono nós temos que ser coerentes aqui não vou puxar a brasa para nenhum lado aqui né então os elementos normativos são objetos de referência do dólar e

tem que ser conhecidos pelo autor do fato tudo bem segundo plano Nós temos também os chamados elementos de valoração global do fato esses elementos de valoração global eles antecipam para o tipo juízos de ilicitude significa que o sujeito tem que saber que ele está atuando por exemplo injustamente no tipo lá de no tipo do artigo de cadastro de fornecedores do artigo 337n do Código Penal lá tem a expressão excluir lá injustamente Injustamente aqui é um elemento de valoração global Por que que ele a princípio não é um problema do tipo porque o tipo geralmente é

neutro até para que ele permita que haja atuação de causas de justificação matar alguém é um tipo neutro em regra matar alguém é proibido quando não é quando houver uma causa de justificação se o tipo do Artigo 121 CS matar alguém injustamente seria como se organizador Tivesse querendo dizer o seguinte eu tenho que misturar o juízos de tipicidade de ilicitude para responder se Houve um homicídio não é a regra do sistema na regra Eu tenho um tipo que geralmente é neutro ainda que ele induz ele indique a ilicitude e ele permite que haja uma discussão

de causa de justificação quando eu tenho injustamente no tipo eu antecipo esse juízo significa o quê se há o crime é porque não há excludente E mais o dólar aqui não pode ser um dolo descolorido Porque ele vai ter que abranger a consciência da ilicitude em regra nós sabemos né adotada a teoria limitada da culpabilidade o dólar não abrange a consciência da ilicitude Isso é um problema de culpabilidade nesses casos o a gente tem que conhecer o caráter injusto daquele comportamento para que eleja com o dono porque porque os elementos de valoração global também São

objetos de referência do dólar Ué então tô quase que traindo a minha própria fala né diz que ia ver distinção mas vai agora o problema maior é exatamente nos elementos em branco das normas penais porque os elementos em branco das normas penais e se referem esse são quais são aqueles que implicam em determinados comportamentos que são mandados de atuação ou proibições e não estão definidos na própria Norma eles estão o Tipo é quase que uma Norma de Sansão se fizer isso pune com isso mas isso o quê Ah não mas eu não digo você tem

que ir lá na outra Norma procurar o tipo não diz o que é o tipo diz no título é contratação contra crime de contratação direta Ok mas o que que é contratação direta quando é crime de contratação direta eu tenho que ir lá na lei de licitação e verificar pelas regulamentações dispensa e inexigibilidade quais são os casos né Possíveis de dispensa e inexigibilidade e aqui tem um pulo do gato e aqui muita gente não diz sobre isso pulo do gato sempre me perguntando porque né porque se eu disser simplesmente que o dolo tem que abranger

todos os elementos em branco das normas penais sem exceção É como se eu dissesse e no crime de tráfico de drogas o sujeito que não sabe especificamente que maconha está na lista proibida da lei de drogas Ou na regulamentação do Ministério da Saúde atua sem dólar de tráfico porque ele tem consigo para venda maconha é evidente que não é assim e não é assim na lei de drogas e não é assim na lei de crimes ambientais como também não é assim na lei de crime de licitação e esse é o problema porque nós temos que

ter critérios para saber quando os elementos em branco das normas penais serão objetos de referência do dolo e quando não E por que Alguns autores não brasileiros porque os brasileiros quase não discutem isso mas tem alguma discussão sobre isso Especialmente na literatura alemã e a discussão passa por autores por exemplo como a Ingrid Berg Pupi que vai dizer que qualquer elemento normativo tem que ser objeto de referência do dólar então segundo essa perspectiva todos esses elementos normativos tem que ser incluídos ou seja o sujeito que a tua Dolosamente tem que conhecê-los sobre Pena de não

atuar em condólogo e tem autores que tem uma posição mais intermediária como por exemplo e dizia basicamente o seguinte o erro a respeito de circunstâncias fáticas tratadas nos elementos em branco ou seja o sujeito por exemplo é não sabe é que ele está no período proibido de caça é um elemento Fantástico da Norma penal que proíbe a caça em determinados momentos incríveis Esse erro fático é um erro de tipo exclui o dólar mas o erro sobre a proibição de caça é um erro de proibição não excluído E por que que isso é importante puxando para

cá o erro de proibição permite que nós afiramos ser ele era evitável ou não o erro de tipo ele também pode ser analisado sobre o ponto de vista da evitabilidade mas no caso da lei de crimes insatórias que não admite modalidade culposa isso é inútil Agora no caso do erro de proibição eu posso aferir se aquele Erro era evitável ou não e não sendo ele será punido nos termos da Lei como a possibilidade de redução de pena e foram um erro inevitável ele não é punido se for um erro evitável ele pode ser punido com

uma pena menor Vejam a consequência E aí eu gostaria de propor obviamente aqui a minha perspectiva e nos crimes licitatórios Especificamente eu acho muito bom o critério apresentado pelo Professor Frederico horta que eu falei agora pouco e também é baseado no critério de um outro autor alemão também se chama Volvo camish que leva em consideração a ofensividade do crime se eu tenho um tipo penal que tem uma ofensividade que já é deduzível do próprio tipo os elementos em branco não são objeto do dólar Porque o sujeito já sabe pelo próprio sentido do tipo que ele

está atuando no âmbito ele já tem o alerta do tipo de que ele está atuando em algo Possivelmente ilícito é a mesma coisa da lei de drogas o sujeito já tem pela própria pelo próprio tipo da lei de drogas o sentido de que a sua conduta é incriminada esses tipos que tem um sentido já que cota o injusto que já indica o injusto eles não dependem para sua configuração De que o sujeito Conheça o Helena o elemento em branco o que que é o elemento em branco é a norma regulamentar então em regra um erro

sobre esse elemento em branco não excluirá o dolo automaticamente ele poderá ser considerado para que como um erro de proibição Para efeito de verificação sobre a evitabilidade e nesse sentido de calibrar a responsabilidade penal do agente Aí eu Pergunto dispensar licitação contratar diretamente pelo poder público Será que o tipo já diz alguma coisa ou seja o tipo é ou então os casos de fraude a licitação também esses tipos mais nucleares da própria lei eles contenham sentido de injusto porque o administrador sabe e ele tem a incumbência de saber que regra ele não pode contratar diretamente

ele não precisa conhecer todas as Hipóteses de cabeça que estão previstas lá na lei 14.133 no artigo 74 75 que trata né da dispensa da inelegibilidade ele não precisa conhecer tudo aquilo para ele ter um sentido de que aquele comportamento dele pode ser ilícito daí a razão para que nem todo erro aqui a faixa o dono o que eu quis trazer de mensagem para vocês então se a gente considerar todos esses elementos vamos dizer assim Normativos no sentido amplo alguns deles como os elementos normativos em sentido estrito os elementos de valoração global esses tem que

ser objeto de conhecimento do agente para que ele atuidolosamente agora os elementos em branco Depende se eu tiver um tipo que não traz nenhum sinal de ilicitude um tipo que cuide especificamente de questões procedimentares de regularidade das funções administrativas Para que esse tipo seja configurado o sujeito tem que conhecer os elementos em branco da lei penal que disciplina esse tipo porque porque são esses elementos que vão dar sentido para o tipo sem eles o sujeito não sabe ele não tem porque saber que ele atua é criminosamente agora os tipos por exemplo de fraude a licitação

de contratação indireta eles embora não sejam crimes de dano Eles já contém na sua essência uma ideia de ofensividade Então eles não demandam para a sua integração né que o agente Conheça as normas complementares de uma forma detalhada ou de uma forma específica é a mesma coisa fazer o paralelo então com os crimes da lei de drogas com os crimes ambientais e os crimes aqui que os senhores conhecem muito melhor que eu não me atrevo aqui a mas o critério da ofensividade me parece um bom critério para a gente separar esses temas pois bem Por

que que isso tudo então é importante e agora já vou entrar na parte final que uma análise pontuais dos tipos Por que que isso é importante a consequência vou repetir de eu considerar esses elementos como sendo referência do dólar é a consequência de eu tratá-los como erro de tipo ou erro de proibição se eu considerar que os elementos normativos de que a gente está tratando No caso concreto são exigidos para o dolo o erro exclui o dolo erro de tipo acabou nós não temos conduta culposa aqui se eu considerar o contrário que eles não são

objetos do dolo um erro aqui será um erro de proibição que vai permitir com que o afira se ele era evitável ou não e a partir daí defina a responsabilidade penal engraçado né praticamente não há produção sobre isso no Brasil Quase que se considera de uma forma generalizada que qualquer erro aqui afasta o dolo e eu me pergunto isso decorre do que de não se querer produzir isso porque não interessa produzir isso ou isso decorre simplesmente de uma falta de aprofundamento ou de Rigor técnico eu não sei mas eu pesquisei porque quando mais ela aqui

o Tiago me colocaram nessa fria né Daniel de falar para você sobre ministratório né mas bom Eu tenho que entender alguma coisa né porque senão eu pesquisei realmente encontrei muito pouco e realmente a obra aqui do federicorta que eu me referi é uma excelente exceção embora não seja uma obra sobre crime licitatórios mas ele fornece critérios para a gente chegar nessas conclusões pois bem gente é para gente fechar então aqui só umas observações que eu gostaria de fazer sobre os crimes em espécie no Que se refere a contratação direta ilegal algumas coisas vão bater com

que o colega landolfo já mencionou né no sentido em relação ao tipo objetivo vamos dizer assim singularidade não é sinônimo de exclusividade né Para efeito de configuração do tipo colega landolfo já falou infelizmente ele tem razão né não se exige né uma exclusividade daquele prestador e sim que o serviço prestado seja singular E aí cai no problema que eu já falei tá notória especialização eu não sei quais são os critérios sinceramente aí deixa com senhores se perguntar sobre Quais são esses critérios eu não consigo conceber porque um município que a procuradoria Municipal jurídica dependa de

contratação de serviços especializados e inclusive em causas muitas vezes banais Mas aí os senhores conhecem muito mais que eu a senhora conhece muito mais que eu só tô fazendo um alerta já falei aqui também fora das hipóteses previstas em lei né em que tá no tipo Penal de contratação indireta de contratação direta né Já falei para vocês na minha perspectiva Aqui nós temos um elemento penal em branco que exatamente pelo sentido do tipo não é necessário especificamente que o agente Conheça as hipóteses legais de dispensa De uma forma detalhada para que ele atue com dolo

Ele já sabe é como se fosse uma causa de justificação a dispensa de licitação a inelegibilidade de licitação é como se fosse legítima defesa no plano do Direito Penal clássico você já sabe que você tá pisando no ilícito Então para que você não tenha um comportamento ilícito tem que ter uma causa de justificação o alerta do tipo já tá dado Então essa era uma agora sobre esse crime o que me chama extremamente a atenção e o colega mandou facilitou minha tarefa quando ele falou da inexistência de Dólares específico ressuscitaram a doutrina italiana que é muito

ruim nesse aspecto para falar em dólar específico generalizar né fizeram isso com a lei de improbidade vão tentar fazer isso com essa lei aqui agora também Mas enfim a jurisprudência predominante nos Tribunais brasileiros nos tribunais superiores é que esse tipo exige elemento subjetivo especial ou seja aquela intenção de causar prejuízo ou a intenção de vantagem eu pergunto aos senhores e senhoras onde é que isso está escrito neste tipo penal porque onde a lei quis escrever isso ela escreveu por exemplo no tipo é que eu vou falar em seguida né de frustração do caráter competitivo da

licitação tá aqui para seu para outra né É com o intuito De obter para cima ou para outra em vantagem decorrente da frustração do contrato a lei quis usar um elemento subjetivo específico aqui tá aqui agora onde é que tá aqui você criou isso e criou com base em que criou com base em uma literatura produzida para isso por quem Qual foi o objetivo Qual é o objetivo dessa posição É Eduardo não vai me deixar mentir aqui mas que é assim já dizia lá né que direito é um ato de vontade quase né ou seja

realmente muitas vezes nós estamos reféns disso né Ou seja é uma decisão de vontade de quem tem poder para decidir agora a dúvida que fica é extrapolaram completamente e continuam extrapolando a redação do tipo não há nenhuma referência elemento subjetivo aqui e a doutrina e a jurisprudência Amplamente majoritárias exigem esse elemento subjetivo especial do tipo já no caso aqui da frustração do caráter competitivo da licitação ao contrário né o 337f nós temos aqui especificamente a exigência do elemento subjetivo só que aí tem um detalhe a lei exige aqui o elemento subjetivo de intenção de vantagem

né Só que tem um problema ele é um tipo de consumação antecipada que a gente chama de tipo de resultado cortado você não Precisa do resultado para que o crime se consume basta que você aja com a intenção de para que esse crime esteja Consumado consumação antecipada então o elemento do tipo aqui subjetivo restringiu Na verdade o espaço de ação Por incrível que pareça ele na verdade aparentemente ele restringiu o tipo mas ele ampliou o tipo porque o que ele quis dizer aqui foi você não precisa nem do prejuízo basta que você atua e para

É como a extorsão mediante sequestro né você sequestra alguém para pedir resgate mesmo que você não receba o resgate o crime tá consumado né então o elemento subjetivo aqui vamos dizer assim jogou a favor do combate à corrupção né Tá quase isso né então mas aqui nós temos um elemento subjetivo específico voltando lá para explicação de antes caráter competitivo do procedimento que que é isso caráter competitivo do procedimento são elemento normativo Igualzinho coisa alheia no caso do furto alguém que furta uma coisa sem saber que não é de outra em verdade é dela mesma não

sabe na verdade o contrário né eu pego um relógio pensando que é meu mas é do Tiago Com certeza não porque o meu é pior mas se fosse o caso né eu não estaria cometendo furto porque não é coisa alheia um elemento normativo então o caráter competitivo da licitação aqui eu tenho um elemento normativo do tipo que Tem que ser abrangido pelo dolo para que se configure o crime para finalizar aqui essa análise e depois entrar já na minhas considerações aqui para terminar é esse tipo também do impedimento indevido né Como Eu mencionei para vocês

né obstarem pedir ou dificultar injustamente a inscrição que participa do processo celebra Contrato ou seja esse tipo injustamente de qualquer Dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais é como eu já tinha colocado é como se exigisse um dolo com a consciência da ilicitude do comportamento né porque o sujeito tem que saber que a sua ação é injusta só que aí também tem um detalhe uma vez que isso foi determinado não há mais discussão Nem sobre erro de proibição porque ele já sabia que era injusto e nem sobre causas de justificação Porque injustamente

já tá dizendo que não pode ter causa de justificação Então esse é um tipo que contém um elemento de valoração global do injusto que tá no tipo e tem que ser abrangido pelo dolo só recapitulando a introdução que eu tinha feito aplicando para esse tipos colegas então para gente concluir eu fiz somente essas essas notas finais é para lembrar né quando a gente tiver interpretando esse tipos né Nós estamos Aqui no âmbito de um sistema específico do Direito Penal econômico né Nós estamos trabalhando então com crimes que em regras são de perigo que não exigem

resultados não exigem dano são crimes que contém todos esses elementos normativos e a gente vai precisar analisar caso a caso Quais são esses elementos né para efeitos do que determinasse o dolo deve ou não deve abrangê-los e a partir daí trazer consequências para o regime do erro Separando o erro de proibição erro de tipo é essas são características gerais do Direito Penal socioeconômico que estão presentes neste diploma a jurisprudência continua exigindo onde não deve elementos subjetivo do tipo e nós temos que falar em relação a isso seja como Ministério Público seja como pesquisadores Procuro sempre

pensar nisso sei que agora também pensa escreve sobre isso Nós temos responsabilidades não só como membros do Ministério Público mas como pesquisadores quando a gente escreve alguma coisa então isso não pode ser enviesado e acredito que seja muito importante encontros como esse parabenizo imensamente colega Daniel colega Tiago lauria colega Marcelo que tá aqui por promover em um encontro como esse porque Discutir esses assuntos escrever sobre esses assuntos e produzir sobre esses assuntos é que podem causar alguma alteração e voltando para onde eu comecei realmente é uma coisa que eu acho que tem que ser levada

a sério se o direito penal trata os aspectos mais fundamentais da nossa vida em sociedade se apenas serve para confirmar a vigência das normas para estabilizar Essas normas e para dizer que o que vale é o padrão da Norma e não o padrão do criminoso e se a gente quer fazer com que as normas sejam levadas a sério nós precisamos ter instrumentos de aplicação dos tipos penais bastante precisos inclusive para se contrapor a essas tendências que muitas vezes não estão interpretando os tipos ou não estão fazendo interpretações com as melhores intenções dogmáticas acho que esse

é o alerta maior e que fica para Reflexão em relação a essa minha breve intervenção era isso então muito obrigado a todos e fico à disposição de todos [Aplausos] inicialmente gostaria de agradecer aqui Dr Wagner marteleto pela brilhante exposição agradecer por ter aceitado o convite ter participado aqui conosco do evento antes de chamar que o doutor Daniel para fechar só em dar água se alguém algum questionamento Eu tenho e eu tava me coçando para te perguntar é quando você sugeriu a questão da ofensividade como critério é quais os parâmetros que você nos passaria para a

gente tentar identificar os tipos penais que já sugerem uma ofensividade para a gente poder fazer essa distinção bom é pergunta perfeita e difícil né Como disse aqui né Eu não sou especialista nos crimes na especificamente mas é eu acho que isso Tem que ficar mesmo Claro o parâmetro é saber se o tipo tem um sentido perceptível né Por exemplo pelo administrador ou pelo particular que naqueles crimes praticados por particular que indica que há uma contrariedade é o bem jurídico parâmetro é o bem jurídico e o bem jurídico e o risco a ele é porque são

crime geralmente de perigo né então o que eu penso Seguindo aqui é como eu tinha feito essa referência a Esse critério né do Cristo do próprio horta da ofensividade eles não estavam tratando especificamente de crimes da lei de estação né obviamente inclusive no plano da doutrina internacional mas a gente consegue no caso do crime de drogas pai só para ficar mais claro o agente que tem lá algum tipo de droga né listada como proibida ele tem uma percepção Ainda Que indireta de que aquilo pode causar um dano ao bem jurídico tutelado que a saúde pública

no Caso do administrador eu penso que esses casos de fraude a licitação pela própria descrição do tipo as próprias hipóteses né em que isso acontece os casos de contratação direta de direcionamento todos esses tipos eles trazem um valor um sentido que conota que aquilo está causando um dano ao bem jurídico tutelado seja a moralidade administrativa seja o patrimônio público por isso que eu entendo que nesses casos já adolo pode não haver culpabilidade Sem dúvida mas dólar agora aqueles crimes tipos mais neutros que tratam mais de aspectos mesmo da funcionalidade do sistema esses não indicam isso

de pronto por isso que eles demandam algum conhecimento das normas complementares para que o agente possa compreender que ele está atuando tipicamente E aí eles são então objeto de referência do dólar esses elementos complementares acho que assim não é um critério exato Claro que não e depende Muito do caso mas a ideia é não são todos isso é que eu queria reforçar não são todos esses elementos que necessariamente tem que ser compreendidos pelo dono e no plano desses elementos em branco eu acho que esse é um bom critério de extinção mas algum questionamento então chama

aqui doutor Daniel coordenador do cal PT para poder fazer o seu pronunciamento final Bom gente boa noite a todos né Agora já estamos na fase do Boa noite é começamos com um bom dia passamos pelo Boa tarde agora Estamos já no boa noite queria em nomes a pedido da Dra Elaine Dr Pablo né Em Nome do ceafe fazer o encerramento aqui mas não é sem antes parabenizar também aqui o nosso último painelista né o último palestrante aqui doutor Wagner marteleto que realmente consegue Brilhar mesmo dizendo que não é especialista da área e não é à

toa que já foi nomeado para o cargo de consultores especial processo penal dólar e outras demandas mas agradecer marteleto pela sua disponibilidade sei do o sacrifício né às vezes de deslocavam né tô aqui tô falando mas tô olhando no relógio aqui e mas é sempre uma uma satisfação a gente poder ouvir Você e saber que o ministério público de Minas tem nos seus quadros uma pessoa que consegue detalhar tão bem todos esses pontos do Direito Penal e aplicar todo esse conhecimento que você tem do Direito Penal para uma matéria que não é afeta diretamente a

sua linha de atuação Isso prova realmente demonstra a sua capacidade e prova o quanto que o ministério público é privilegiado né em Minas por contar Com você aqui por isso que a gente não vai deixar você fazer a pergunta não podemos perder você aqui então é parabenizar também em nome do marteleto todos os palestrantes todos os painelistas que enfrentaram os temas propostos em nome do Thiago e também agradecer a todos os colegas do jep das coordenadorias regionais que dividiram aqui o papel né de Presidente mesa também agradecer a presença de todos que estão aqui E

agradecer especialmente ao seaf na pessoa da Nádia tá aqui leva a doutora Elaine Dr Pablo por favor é toda equipe né os agradecimentos do cal mais um evento mais uma demanda que a gente passa e que o CEF atende é tão prontamente tão eficazmente Como é o costume da nossa escola então gente agradecendo a presença de todos declara então encerrado encerrada essa ação Educacional sobre a nova lei de licitações Muito obrigado [Aplausos]