A sobrevida da deferência pós-Chevron (Prof. Eduardo Jordão, FGV/RJ)

Olá tudo bem Eu sou Eduard Jordão sou professor de direito administrativo e econômico da FGV direito Rio e tem publicado bastante nas nas últimas nos últimos anos sobre controle eh da administração pública eh regulação e temas relacionados com direito da infraestrutura eh Normalmente quando tem alguma intenção de dizer alguma coisa de passar alguma mensagem eu costumo publicar artigos ou artigos longos em Revistas eh especializadas ou em eh sites como j e como conjur dessa vez eu resolvi fazer um pouco diferente eh eu gostaria de falar um pouco das minhas impressões sobre eh a decisão da

suprema Corte dos Estados Unidos que derrubou a doutrina chevron e resolvi ao invés de escrever um texto resolvi gravar esse vídeo em que conto um pouco as minhas impressões para você vocês eh como é a primeira vez não sei como vai ficar mas espero que vocês gostem Espero que sirva para para alguma coisa eh e eh me comprometo a fazer Novas Novas gravações se tiver dado certo e se tiver tido algum êxito eh como eu disse o tema do controle é um dos temas sobre os quais tenho mais pesquisado e sobre os quais eu tenho

mais escrito eh o o a doutrina chevron eh cuja superação é justamente o objetivo desta conversa de hoje é tema de minhas preocupações há bastante tempo eh desde pelo menos a Minha tese de doutorado eu fiz uma tese de doutorado nas Universidad de Paris sorbon e eh Roma sapien eh entre os anos de 2006 e 2013 eh eu portanto defendi um trabalho enquanto ela e eh se tratava de uma tese em Direito comparado e o objetivo da tese era justamente identificar diferentes formas de definição da intensidade do controle judicial sobre a administração pública e é

justamente esse o objeto da doutrina chevron nos Estados Unidos a Doutrina chevron é uma orientação jurisprudencial da suprema corte que eh eh diz aos aos aos juízes americanos aos tribunais americanos como eles deveriam eh eh definir quão intenso seria o controle que se daria sobre algum tipo de decisão das eh de decisões administrativas eh na Minha tese de doutorado eu estudei este tema de forma comparada e portanto eu vi como outros países faziam a mesma coisa os países que eh me interessaram naquela pesquisa Foram França Itália Canadá e Estados Unidos como resultado eu produzi este

livro aqui na verdade Esta é a versão em português da Minha tese que foi publicada Originalmente em francês eh em português ela ganhou o nome de controle judicial de uma administração pública complexa foi publicada pela Malheiros em 2016 O livro está esgotado Mas você consegue obter o pdf integral da obra gratuitamente eh no site do meu escritório Portugal Ribeiro.com.br lá você tem uma sessão biblioteca você consegue baixar todos os meus artigos os e alguns de meus livros eh eh em versão integral em PDF Inclusive a Minha tese de doutorado como eu dizia o objetivo da

Minha tese de doutorado era identificar como diferentes países definem a intensidade do controle que eles vão aplicar sobre decisões da administração pública e a doutrina chevron Me interessou Nesse contexto Porque ela é uma das formas de fazer isso é uma das formas de chegar à intensidade específica que se vai aplicar no caso do controle judicial sobre uma decisão da administração pública meu objetivo aqui hoje para vocês é conversar sobre essa doutrina ou usar essa doutrina essa essa orientação jurisprudencial eh da da suprema corte americana como forma de discutir Justamente a o o tema da definição

da intensidade do controle judicial sobre a Administração pública chon portanto é aqui para nós e tem sido por muitos anos para muita gente uma desculpa um gatilho para que se converse sobre o tema da intensidade do controle judicial sobre a administração pública e sobre o tema que é correlato que tem ganhado cada vez mais importância no direito brasileiro que é o tema da deferência judicial deferir ou prestar deferência judicial a administração pública é a ação orientação do juiz que limita o seu Controle e que dá um certo espaço pra administração pública para decidir para tomar

decisões para fazer escolhas no espaço em que o direito não tiver já pré-estabelecido a sua conduta Portanto o meu objetivo aqui hoje com vocês é conversar sobre a deferência judicial e sobre a intensidade do controle judicial sobre a administração pública a partir da superação de chevon o que de fato aconteceu o que podemos esperar para o Futuro da referência eh judicial administração pública nos Estados Unidos que Impacto podemos pensar e Podemos prever para isso No Brasil se é que há algum Impacto para isso no Brasil enfim eu intitulei esta conversa de qual sobrevida a deferência

ho chevon o que haverá de permanência da ideia de deferência depois da derrubada dessa doutrina Será que a suprema corte derrubou a Deferência junto com chevron ou Ela derrubou apenas um tipo de deferência um específico o critério de deferência eh e portanto a deferência segue válida segue forte mesmo nos Estados Unidos no contexto pós chevon é isso que a gente vai conversar aqui hoje eu preparei alguns slides o o modo como eu preparei essa conversa é partindo do mais básico pro sível para o mais eh eh complicado mais sofisticado como forma de tornar essa conversa

útil para diferentes Públicos ela pode eu espero que ela possa ser útil para quem está apenas agora conhecendo a doutrina chevon e tentando entender de que se trata mas também possa ser útil mais nas partes finais para aqueles que já conhecem o assunto e querem saber eh Quais foram as minhas impressões sobre a derrubada da da da doutrina eh e o que se pode esperar eh para os próximos anos tá bom vou abrir aqui os slides e a gente vai conversando Eh sobre sobre esse assunto Espero que seja útil para todo mundo pois bem como

eu disse eh pensei no título qual sobrevida a deferência pós eh eh e como primeiro slide eu separei uma primeira aproximação aquilo que eu considero ser o básico do básico sobre sheon eh aquelas orientações iniciais que qualquer pessoa precisa ter para se posicionar para se para se localizar sobre esse assunto a doutrina Chevron é como eu disse uma orientação jurisprudencial que foi firmada pela Suprema corte nesta decisão que está aí no slide eh de 1984 essa decisão chevron usa contra National resources Defense council é uma decisão de 1984 portanto uma decisão que estava fazendo 40

anos Neste ano ano em que ela foi eh eh em que ela foi afastada né em que a orientação foi derrubada pela Suprema Corte dos Estados Unidos por que tanta coisa sobre chevron por que tantas pessoas estão falando sobre isso porque é que tantas pessoas estão se interessando sobre esse assunto é que a decisão de chevron é uma decisão muito relevante não apenas nos Estados Unidos como mundialmente internamente nos Estados Unidos para você ter uma dimensão de quão importante é chevron basta dizer que ela é a decisão mais citada de todo o direito público americano

numa Contagem feita Por e bryer e seus coautores em do 2003 perdão em 2006 eles chegaram a um total de citações de chevon de 8.000 citações e eles perceberam que esse número superava não apenas as outras principais decisões mas as três principais decisões seguintes em conjunto se você somar três decisões relativas ao direito constitucional americano muito Brown versus board of education R versus we que é sobre aborto e merb versus Madon se você somar todas essas decisões não dá o número de citações que chevon tinha isso para deixar claro que está se tratando portanto que

nós estamos tratando aqui da decisão mais importante do direito público americano não apenas a nível local no entanto é claro é evidente para qualquer um in estude direito comparada a importância da doutrina chevon no mundo inteiro em vários outros países não apenas nos Estados Unidos mas em vários Outros países como França como Itália como Alemanha como Inglaterra portanto não é apenas no Brasil que nos interessamos por essa doutrina eh e eh ela era muito entendida como muito relevante como uma orientação jurisprudencial muito importante em vários países eh eh pelo mundo outra informação básica é como

eu já disse como eu já Adiantei que a doutrina chevron foi recentemente revista ela foi recentemente derrubada na decisão tomada Pela Suprema corte Americana em loper bright versus raymondo em eh nesse ano agora eh por volta de julho ou junho desse ano tá então é uma decisão que caiu muito recentemente e uma decisão que era eh eh muito importante mas o que que dizia essa decisão O que é que que por que que ela era tão importante qual era a orientação que ela consagrava o que ela que era o que é que ela determinava como

eu disse a vocês trata-se de uma decisão que se voltava a Definir a intensidade do controle judicial que se daria sobre uma atuação administrativa Eu imagino que vocês têm claro o que significa a controlar judicialmente a administração pública mas para aqueles que ainda não tem Claro Imaginem que a administração pública toma diariamente uma série de decisões sobre as mais diferentes eh eh questões essas decisões podem afetar pessoas interessadas pessoas que que são violadas por essa por essas decisões e Elas podem decidir levar essa questão ao juiz para que o juiz se pronuncie sobre se aquela

decisão administrativa é lícita ou não se ela deve ser mantida ou se ela deve ser eh eh eh eh eh reformada ou anulada eh judicialmente tá acontece que quando o juiz vai fazer essa análise sobre a correção ou sobre a licitude de uma decisão administrativa eh em alguns casos ele precisa definir se essa verificação de licitude que ele fará se essa verificação de conformidade Com o direito será feito será feita em intensidade forte ou intensidade fraca a gente já volta sobre o O que é isso significa mas na prática O que há é que quando

você define que a intensidade é fraca você vai deferir a administração pública no sentido de dar à administração pública um espaço de manobra um espaço de escolha que não há no caso de eh eh em que você decida controlar forte a administração pública e a doutrina chevron é justamente sobre Isso a doutrina chevron explica Em que casos caberia uma decis uma controle forte Em que casos caberia um controle fraco eh eh eh quando se tratar de eh eh eh interpretações legislativas feitas pela pela administração pública e aqui está o o o o o o trecho

mais clássico dessa dessa decisão o trecho mais conhecido dessa decisão da suprema corte que estabelece esse teste bifásico eh eh que tornou chevron famoso né Eh esse é o Trecho esse trecho que vocês têm na tela de vocês é o trecho mais conhecido da decisão de chevon e ele diz lá alguma coisa vou tentar traduzir aqui enquanto leio ele diz alguma coisa assim quando eh o tribunal revisor de uma interpretação eh que a agência faz de uma legislação que ela administra eh eh ela a corte é ada com duas questões então quando o tribunal vai

controlar a interpretação Legislativa que a agência fez ele é confrontado com duas questões Primeiro sempre h a questão sobre se o congresso falou diretamente sobre aquela precisa questão que está sendo debatida na ação que pretende controlar a administração pública se a intenção do congresso é Clara Então esse é o fim do problema porque o tribunal assim como a agência precisa dar efeito ao ao ao à intenção eh claramente ou não ambiguamente expressada pelo congresso Então tá aí o primeiro passo de chevon o primeiro Passo de chevon é definir e identificar se a lei é Clara

sobre o assunto que foi levado a que foi quando que foi levado a a apreciação judicial se tá clara na lei o que diz o que o congresso queria sobre aquela questão se a lei é Clara se a lei não é ambígua não há espaço paraa deferência não há espaço para limitação de controle neste caso diz o tribunal diz a suprema corte o tribunal o juiz assim como a agência deve dar efeito deve efetivar aquela intenção Clara que Está na legislação mas aí a suprema corte passa para o segundo passo e ela diz se no

entanto o tribunal observa determina que o congresso não eh eh enfrentou precisamente aquela questão que chega a controle e aqui é o relevante o tribunal não deve impor a sua própria interpretação da legislação como seria necessário se não houvesse uma interpretação já feita pela administração pública Ao contrário diz a suprema corte se a legislação é silente Ou ambígua sobre a questão que foi levada para debate judicial a questão para o tribunal é se a resposta que a agência deu que a autoridade administrativa deu está baseada numa construção ou numa interpretação permissível numa interpretação razoável da

legislação Aí estão os dois passos da doutrina chevon que consagraram a Doutrina vocês estão vendo o trecho clássico e agora eu vou tentar dizer com as minhas palavras basicamente são duas fases uma primeira fase é a lei é Clara sobre o assunto que tá sendo discutido judicialmente se a lei for Clara o juiz deve aplicar o que diz a lei e não precisa limitar o seu controle se a administração pública fugiu do que disse a lei a decisão será anulada ou reformada se a administração pública fez o que disse a lei que a lei claramente

Disse ela simplesmente mantém a decisão administrativa no entanto se a lei não for Clara e essa é a grande o grande gatilho de chevron né o grande gatilho de chevron é a lei não é Clara sobre o assunto se a lei não for Clara o que o que Sheron diz é Então nesse caso o juiz não deve ele mesmo ir interpretar a legislação clarificar a legislação que não é Clara ao invés disso ele vai olhar paraa interpretação que foi feita pela administração pública vai olhar para Paraa interpretação que autoridade administrativa fez da Lei e dizer

se ela é razoável Vejam o que chevon tá dizendo é você não deve você mesmo juiz interpretar a lei você apenas julgará se a interpretação que a autoridade administrativa fez da lei é uma interpretação razoável com isso o que chevon está dizendo é que no caso caso em que a lei é ambígua há espaço para um controle judicial deferente não é que Não haverá controle judicial mas é que haverá um controle judicial mais deferente mais limitado mais leve que verá apenas se a interpretação Legislativa que foi feita pela administração pública é razoável é permissível portanto

há em chevron uma decisão de quando se aplica um controle forte e quando se aplica um controle fraco basicamente se aplicará um controle forte quando a lei for Clara e se Aplicará um controle fraco quando a lei for ambígua Esse é o grande gatilho da deferência para chevron e é por isso que chevron ficou muito famoso como como famosa como orientação jurisprudencial porque a suprema corte está tomando uma decisão muito clara em que ela estabelece O que define se o controle vai ser forte ou fraco e definindo isso de maneira muito clara basicamente o que

você precisa olhar juiz para saber quão Forte vai ser o seu controle é quão ambígua ou quão Clara é a lei se a lei é Clara você aplica um controle forte se a lei é ambígua você aplica um controle fraco um controle deferente pois bem vamos continuar portanto vimos o básico do básico de Sher e podemos passar a segunda parte desta nossa conversa que é uma conversa que é um um uma parte que o que eu chamei de limpando o terreno limpando o terreno eh no sentido de que há algumas Clarificações que precisam ser feitas

para entender mais Eh mais corretamente o que está em jogo e o que exatamente de que exatamente trata eh a chevron né Há algumas manifestações eh eh sobre o assunto no direito brasileiro que eu acho que eh às vezes eh são um pouco imprecisas sobre os conceitos que são utilizados E no caso de chevron e eu queria colocar essa minha opinião eh eh em primeiro lugar eu queria dizer Justamente que Rigorosamente a doutrina chevon não trata de hipóteses de discricionariedade do administrador mas trata de hipóteses mais próximas daquilo que no direito brasileiro a gente chamaria

de conceitos jurídicos indeterminados e rigorosamente portanto chevron não é sobre controle judicial da discricionariedade chevron é sobre controle judicial de conceitos jurídicos indeterminados claro que alguns autores consideram que as duas coisas são Semelhantes mas eh é preciso fazer essa essa essa separação eh Para para que para para que eh o o o o o estudioso perceba eh eh eh inclusive no direito americano as duas que inclusive no direito americano as duas coisas são apartadas então Eh existe toda uma teoria sobre controle judicial da discricionariedade no direito americano e para ela chevel não se aplica tá

então se você abre os manuais de direito americano eh sobre o assunto de controle Judicial e se você discute o controle judicial de discricionariedade vocês vai ver que eles vão falar de um um modelo de controle judicial que eles chamam de eh arbitrary and capricious eh eh eh Model of review eh que é baseado na lei de processo administrativo então a discretion a discricionariedade no direito americano ela ela ela ela não ela não dá espaço à aplicação da teoria eh e da doutrina chevron chevron é especificamente no direito americano Sobre interpretação de lei eh é

o domínio ele cham isso de domínio da statutory construction né o domínio de chevron é o domínio da statutory construction que é a interpretação de lei eh no eh direito americano Tá então não é sobre discricionariedade é sobre como eh ler Como interpretar conceitos jurídicos indeterminados o fato é que eh eh esse tipo de discussão sobre como se dar o controle judicial sobre conceito jurídico indeterminados é cada vez mais Relevante porque a lei utiliza cada vez mais conceitos jurídicos indeterminados para regular a vida eh eh eh atual Especialmente nos contextos em que há agências reguladoras

atuando em que há eh uma dinamicidade eh maior na atuação da administração pública e daí Porque a interpretação a a orientação jurisprudencial da suprema corte em chevron é particularmente relevante ela é particularmente relevante porque ela é uma das formas de resolver o problema de Como controlar judicialmente as ações das agências reguladoras nos diferentes países inclusive no Brasil tá então eh existe esse problema hoje no Brasil hoje no Brasil nós temos uma série de decisões sendo tomadas por autoridades eh reguladoras por agências reguladoras nos mais diversos setores da economia é essa atuação administrativa ela se baseia

em conceitos jurídicos indeterminados ela é eh um uma consequência da Interpretação que a autoridade reguladora fez de conceitos jurídicos indeterminados E aí se coloca a questão de como controlar essas interpretações feitas pelas agências reguladoras e chevon é uma das respostas não é necessariamente a melhor não é necessariamente a única não é necessariamente a que nós devemos seguir mas é uma das respostas sobre o assunto e por isso que ela é relevante a gente pode sempr sempre decidir fazer uma Resposta completamente diferente no direito brasileiro eh eh eh mas eh é é importante conhecer o que

outros países eh que opções os outros países tomaram e que consequências houve nesses países para as consequências que eles tomaram portanto que fique claro chevron não é sobre discricionariedade da administração pública chevron é sobre conceito jurídicos indeterminados e eh sobre como controlar a interpretação que a autoridade administrativas fazem de Conceitos jurídicos indeterminados uma outra questão é se e uma outra questão ainda nessa segunda parte Sobre a limpeza do terreno é se a comparação entre Brasil e Estados Unidos é possível nessa questão alguns autores dizem olha os países são tão diferentes os direitos são tão diferentes

não faria sentido fazer essa comparação eh entre entre o Brasil e Estados Unidos não faz sentido verificar o que foi feito nos Estados Unidos eh eu Eu discordo Eu acho Que o fato dos direitos de os direitos serem diferentes não é um um impossibilitadas um próprio pressuposto da comparação né É É absolutamente necessário que eh eh que a a os países tenham opções e tenham eh sistemas diferentes para que se possa falar em compará-los né e por mais que os países sejam diferentes em várias de suas estruturas jurídicas há uma questão específica que é a

questão central de da doutrina chevron que é uma questão sobre A qual estão se debatendo os juízes americanos e também os juízes brasileiros também os juízes franceses também os juízes italianos que é essa questão fundamental como controlar as decisões administrativas que são tomadas com base em conceitos jurídicos indeterminados essa é uma questão fundamental uma questão da da Ordem do dia porque o direito é cada vez mais composto de conceitos jurídicos indeterminados o direito eh eh delega Cada vez mais autoridade a a a a a as agências administrativas agências reguladoras autoridades administrativas e portanto a gente

precisa debater como fazer o controle judicial sobre essas atuações administrativas o mundo inteiro está atento a uma doutrina relevante como chevon quando ela é superada tá não não porque não não porque se quer copiar chefon mas porque se quer aprender de a a experiências jurisprudenciais Importantes de países que TM uma tradição importante eh eh eh uma tradição jurídica importante então Eh inúmeros artigos foram escritos sobre o assunto não apenas no Brasil não é uma questão de eh eh de de de do do Brasil querendo copiar o que isso foi feito nos Estados Unidos nos mais

diversos países na França na Itália eh na Alemanha eh no Canadá as pessoas estão atentas a essa superação jurisprudencial porque é algo que Influenciou o o o os mais diversos direitos por muito tempo e eh eh eh é importante ver como como a coisa se desenrolará a partir a partir de então tá então na minha opinião sim eh a comparação é possível notem que o direito brasileiro sempre foi sempre atentou bastante para o que aconteciam para o que acontecia fora do Brasil eh antes eh eh os direitos que mais influenciavam o direito brasileiro eram os

direitos franceses e italiano hoje em Dia é o direito americano Isso não é um problema em si eh eh eh eh Nós não precisamos escolher um país ou outro a gente precisa aprender dos mais diversos eh países que puderem nos ensinar algo ou precisa eh eh eh eh eh aprender com experiências eh históricos jurisprudenciais eh eh de dos diferentes países então eh eh o direito comparado é fonte de ideias é fonte de inspiração sempre foi pro direito Brasileiro não vai ser diferente agora eh simplesmente porque eh os Estados Unidos que é o hoje o país

para qual eh as pessoas eh eh mais olham né um dos países mais importantes eh do mundo atual eh como eu disse na Minha tese de doutorado que é esse trabalho que aparece nos na sua tese ela eu estudei na na fiz eu produzi a tese em cutela nas universidades de Paris e de Roma na França e na Itália e atentei para o Histórico jurisprudencial de eh quatro países França Itália Estados Unidos e Canadá eh e esses países têm orientação jurisprudencial muito diferente sobre como controlar a administração pública e eh eh é importante conhecer essas

diferentes opções e inclusive conhecer Que tipo de consequências eh podemos esperar de cada uma delas eh eh e e e justamente como forma de permitir a comparação entre países tão diferentes Então não é apenas os Estados Unidos que é muito diferente do que o Brasil a França também eh muito diferente do que o Brasil do do que o Brasil eh eh eh em termo de Direito Administrativo tem inclusive eh uma jurisdição administrativa assim também é com a Itália o Canadá também é naturalmente diferente mas todos esses países enfrentaram uma questão específica que é como controlar

decisões tomadas pela administração pública em contextos Normativos fluidos em situação de interpretação de conceitos jurídicos indeterminados todos esses países têm Portanto o que nos ensinar a este respeito e para permitir o controle para permitir que se faça essa comparação entre opções diferentes entre países diferentes o que você precisa fazer é criar estruturas intelectuais que permitam aproximar ou distinguir realidades sem se referir a nenhuma delas em específico e aqui está um dos Maiores desafios intelectuais de fazer um trabalho comparado para fazer um trabalho de direito comparado você precisa tentar se liberar das amarras de cada um

dos países que você está comparando e criar estruturas que permitam produzir uma conversa entre eles sem se referir especificamente a cada um deles uma estrutura portanto que paire sobre essas diferentes jurisdições e que possam permitir uma maior compreensão eh eh eh eh dos dilemas e Das escolhas que são feitas nessas diferentes jurisdições a proposta que eu fiz na Minha tese que eu trago aqui que eu acho que é relevante Para para que seja entendido o que e a suprema corte decidiu em locer bright é uma estrutura tripartite de definição da a intensidade do controle da

administração da judicial sobre a administração pública é uma estrutura tripartite para chegar àquela que será a intensidade judicial aplicada Num caso Concreto o que eu observei olhando o histórico desses quatro países e conhecendo também o histórico do direito brasileiro é que existem três elementos centrais no processo de definição da intensidade do controle elementos que eu separei nessa estrutura tripartite e que coloco aqui nesse slide para vocês podemos chamar esses elementos de insumos processo e escolha final da intensidade do controle judicial que que eu quero dizer com isso aqui talvez eu Já chegue num momento da

minha conversa com vocês em que eh estamos eh sofisticando um pouco a conversa então eu peço a vocês bastante atenção para tentarem entender eh o que o que eh o que eu estou a que eu estou fazendo referência aqui o que eu observo é que eh os diferentes países para chegar à intensidade do controle eles primeiro discutem Quais são os insumos que eles vão levar em em consideração para definir o controle Quais são as Circunstâncias do mundo real relativas àquela decisão que está sendo controlada que são levados em consideração pelos juízes para determinar a intensidade

do controle a uma série dessas circunstâncias e cada país decide quais desses insumos são relevantes e quais não são qualquer decisão administrativa possui uma série de características que podem ser consideradas relevantes pelo juiz do caso concreto para definir se o controle Que se dará sobre a sua decisão é fraco forte fraquíssimo Fortíssimo etc etc o vou dar uma série de exemplos de circunstâncias que são relevantes que podem ser relevantes num caso concreto para fazer isso eu vou pedir ajuda de meu colega e amigo Gustavo bembo Gustavo bembo é professor da werge e escreveu esse livro

uma teoria do direito administrativo que é a tese de doutorado dele no âmbito da qual ele estabelece um modelo de eh controle judicial que Segundo ele deveria ser utilizado pelo direito brasileiro ao fazer isso o Gustavo bembo faz menção a vários insumos possíveis e é por isso que eu trouxe aqui o modelo e do Gustavo bembo o Gustavo bembo aqui a tese dele tá aí no slide para vocês lerem ele diz o seguinte para definir a intensidade do controle judicial deveremos observar uma série de coisas e aí ele diz hum quanto maior o grau de

objetividade da norma mais intenso deve ser o seu controle Judicial então ele primeiro insumo que ele pensou foi grau de objetividade da Norma segundo insumo que ele pensou o grau de tecnicidade da matéria e ele diz quanto maior o grau de tecnicidade da matéria objeto dessa decisão por órgãos dotados de expertize e experiência menos intenso deve ser o controle judicial depois ele fala de um terceiro elemento possível um terceiro insumo possível que é o grau de politicidade da matéria que tá sendo decidida pela administração Pública e ele diz que quanto maior for o grau de

politicidade menor deve ser o controle judicial depois ele diz que um outro elemento relevante é o grau de efetiva participação social eh que resultou naquela decisão que tá sendo controlada e ele diz que quanto mais divertido é participação social menor deve ser o controle judicial e finalmente ele diz quanto maior for o grau de restrição imposto a direitos fundamentais e ele diz que nessa decisão Que tá sendo controlada quanto maior tiver sido o grau de restrição imposto a direitos fundamentais mais intenso deve ser o controle judicial O que é relevante aqui para nós para o

raciocínio que eu estou fazendo é que essa tese do binbo serve como uma ilustração de quantos diferentes insumos podem ser levados em consideração pelos juízes do caso concreto para definir a intensidade do controle judicial que que aplicará sobre uma determinada decisão Eh eh administrativa veja o o professor Gustavo mineb não falou de todos os insumos possíveis ele considerou alguns insumos relevantes e criou a tese dele seria possível colocar outros insumos aqui que ele não colocou a corte americana Suprema corte em loper bright Por exemplo fala de outro insumo que é um insumo de quanto mais

a interpretação feita pela agência for contemporânea a Elaboração da Lei ou seja quanto mais próximo a lei foi elaborada e a administração pública interpretou mais deferência deveria e eh caber à administração pública é um elemento que o professor con me levou e não considerou e tudo bem não é um problema não é preciso considerar todos os insumos isso não é relevante aqui pra gente agora o que eu quero mostrar a vocês é que a definição do controle judicial ação a definição que que se Fará da intensidade do controle judicial sobre a administração pública levará em

conta alguns insumos e não levará em conta outros insumos e é isso que é relevante aqui eh eh e eh Observe que além dos insumos e observe que se a gente já consegue voltar um pouco para chevron para lembrar que PR chevron para a suprema corte Americana em chevron eh apenas um insumo é relevante um insumo é relevante que é um insumo da do grau de objetividade da Norma ou do grau de Clareza da Norma o que a suprema corte americana fez em chevron foi eh eh eh identificar um único insumo que seria relevante para

determinar a intensidade do controle judicial não porque a corte considerasse os outros insumos desimportantes e relevantes mas porque foi uma decisão pragmática da suprema corte a suprema corte fez uma decisão pragmática de dizer olha para saber se o controle vai ser intenso ou não basta olhar uma coisa olhe só se a lei é Intensa eh perdão se a lei é Clara se a lei for Clara o controle é forte se a lei for eh ambígua o controle é fraco notem portanto que de certo uma forma de chevon é como simplificação do procedimento de determinação da

intensidade do controle judicial sobre a administração pública Essa é uma das formas de ler o que a suprema corte fez em chevron ela simplificou o processo ela simplesmente escolheu um elemento um insumo que ela Considerou mais relevante que os outros e disse olha juízes a partir de agora basta vocês olharem para esse para esse eh para esse insumo e todos os outros são irrelevantes tá claro então notem a diferença a gente vai continuar a conversa mas notem como a gente já tá chegando próximo do que foi feito em chevron e de quais provavelmente são os

problemas do que foi feito em chevron mas notem que o que foi feito em chevon Foi uma simplificação do procedimento de intensidade de definição da intensidade do controle judicial sobre a administração pública enquanto o professor Gustavo binb está propondo um modelo super sofisticado super inteligente com vários elementos a serem considerados eh eh a suprema corte americana disse simplesmente vamos olhar apenas para o grau de objetividade da no vamos olhar apenas para se a lei é ambígua ou não se ela for ambígua Controle fraco se ela for Clara controle forte é uma opção de como resolver

um emblema de quão intenso deve ser o controle judicial sobre eh eh eh a administração pública essas opções a do binen bo ou a opção eh ou a opção eh do do da suprema corte americana são opções diferentes que terão consequências diferentes não tem uma opção melhor ou pior que a outra mas tem opções com consequências diferentes o o que eu quero contar a vocês é que essa opção Esse modelo do binen bo por mais que pareça teórico por mais que pareça pouco aplicável a realidade ela é muito próxima da solução que foi adotada pelo

Direito canadense aí por volta de 1988 a partir de 1978 teve uma decisão relevante sobre deferência no no no no no direito canadense que é a decisão de cupe mas em 88 ali por volta de 88 com a decisão de push peton que eles decidem como vai ser o modelo de definição dessa desse controle mais fraco e aí eles Criam na no Canadá o que eles chamaram de teste pragmático e funcional o teste pragmático e funcional que funcionava no direito canadense ele tinha cinco fases muito parecido com as fases do do do muito parecido com

o modelo do binb as fases eram diferentes os elementos eram diferentes mas era um modelo que era tão sofisticado quanto a tese do binbo eh eh eh e que e que era o que a suprema corte determinava que os juízes canadenses deveriam fazer para chegar à Intensidade do controle judicial no caso concreto eh eh eh eh já na França o que que é relevante na França para determinar a intensidade do caso concreto a França aplica um sistema binário muito parecido com o brasileiro com as ideias de vinculação e discricionariedade também na França existe essa ideia

de vincula a ação de discricionariedade e essa ideia faz com que o juiz no caso concreto leve apenas em consideração eh se estamos eh diante De vinculação ou discricionariedade para fins de determinação da intensidade do controle no caso concreto eh notem que isso significa isso não significa eh Isso significa que nos na França nos casos em que os conceitos jurídicos indeterminados vierem em vinculação em a em em em estruturas normativas de vinculação o controle será sempre forte que é a opção legisl que é a opção jurisprudencial que faz o direito francês tá a a Itália

tinha um sistema Muito parecido também de vinculação e discricionariedade mas o caso italiano é particularmente interessante porque o que aconteceu foi que a medida em que foram chegando decisões especialmente da autoridade antitrust italiana para que a suprema corte italiana perdão para que o conselho de estado italiano eh eh eh controlasse as decisões da autoridade da concorrência as a o conselho de estado italiano foi percebendo que não Conseguia trabalhar com a estrutura binária simples de vinculação e discricionariedade era essa a estrutura que lhe estava dada era assim que o conselho de estado deveria resolver mas o

que o conselho de estado italiano começou a perceber foi que estavam lhe chegando decisões que que eh supostamente eram decisões vinculadas tomadas no entanto por autoridades reguladoras com base em conceitos jurídicos indeterminados de natureza Técnica e aí a o conselho de estado italiano ficou na dúvida do que fazer se ele deveria considerar que aquilo era vinculação se aquilo era discricionariedade portanto se deveria aplicar um controle forte e um controle fraco sabe o que que a a a o conselho de estado italiano fez ele se saiu criando uma nova categoria uma categoria que não existia até

1999 no direito italiano foi criada em 1999 uma categoria que vocês conhecem muito que já devem ter ouvido Falar que eles chamaram de Disc discricionariedade técnica que seria portanto uma terceira categoria que seria basicamente as asu ações que são feitas pelas agências reguladoras com base em conceitos jurídicos indeterminados e a Itália passou a aplicar para esse tipo de decisões um controle fraco um controle eh semelhante ao que aplicável para decisões discricionárias pelo menos até 2002 ou 2003 ali quando começou-se a se Questionar a a se esse conceito de discricionariedade técnica ficava em pé o que

eu quero mostrar a vocês agora é que os diversos países levam em consideração coisas diferentes para definir se a intensidade do controle é forte ou fraca e para decidir em quais casos eles vão deferir a administração pública e em quais casos eles não vão deferir a administração pública isso é muito relevante e a gente tá vendo aqui diferentes países tomando diferentes eh Eh opções né então a gente viu os Estados Unidos simplificando dizendo Basta ver o que é ambíguo ou não eh a gente viu o Suprema corte do Canadá adotando um um um sistema Super

complicado super complexo super sofisticado para definir a intensidade do controle judicial no caso concreto a gente viu a França se mantendo fiel a o seu modelo simples binário e a gente viu a Itália se batendo para não eh para para criar um terceiro modelo porque não Conseguia aplicar o modelo binário eh eh eh não conseguir aplicar o conselo o o o modelo binário a decisões mais complexas vindo de autoridades reguladoras tá o que é relevante aqui é saber que portanto chevron era uma teoria de simplificação da determinação da escolha da intensidade mas eu preciso ir

adiante aqui ainda voltando a minha estrutura tripartite eu preciso ir adiante na minha estrutura tripartite porque eu preciso eh eu preciso mostrar a vocês Duas coisas sobre chevon eh a primeira é a seguinte notem que o o o sistema é tripartite né Então temos os insumos que a gente leva em consideração mas há também um processo no bojo do qual esses insumos serão considerados e a Finalmente uma paleta de intensidades possíveis que pode ser escolhida pelo pelo direito também o que chevron fez também não foi apenas simplificar a parte de insumos mas foi simplificar também

a paleta possível de intensidade De controle porque chevon diz claramente que só dois tipos de controle são possíveis ou o controle Total ou controle deferente porque chevron diz se a lei é Clara a própria o próprio juiz deve interpretar a lei deve aplicar a lei Esse é o controle forte essa é uma das possibilidades se a lei é ambígua então a o juiz não deve eh não deve eh aplicar a sua própria interpretação deve deferir a agência administrativa e portanto temos um controle deferente mas Ao fazer isso chevron não apenas simplificou Quais elementos devem ser

considerados portanto não apenas simplificou os insumos aqui na minha estrutura tripartite mas simplificou também as intensidades possíveis por quê Porque se você olhar pro modelo do binbo não são só duas intensidades possíveis o binbo tá falando aqui que cada um desses insumos a serem considerados na sua teoria aumentará ou diminuirá o tanto de intensidade do controle o binbo dá Entender que existem diferentes controles possíveis Talvez um controle de intensidade um Talvez um controle de intensidade 2 3 4 5 6 7 E aí eh a gente utilizaria esses diferentes insumos para chegar a o resultado possível

da intensidade certa a intensidade quatro para esse caso a intensidade cinco para esse caso etc etc notem de novo que se isso lhes parece muito teórico se isso lhes parece eh eh impossível de aplicar na prática Eu lhes trago de novo a Notícia de que assim foi no direito canadense por algum tempo no direito canadense por um tempo houve não apenas duas e eh intensidades de controle possível mas por um tempo Três uma primeira forma de controle era chamada de controle de correção que era o controle forte uma segunda forma de controle era chamada controle

de razoabilidade que eraa o controle médio e uma terceira forma de controle era o chamada controle de irrazoabilidade Manifesta portanto era um controle quase nulo um controle muito deferente Note que o que é relevante é que a a o direito canadense também fez uma opção para que existam diferentes intensidades do controle não apenas não apenas eh eh duas intensidades possíveis mas talvez três e mais ainda em algum momento do da do da do da jurisprudência canadense a suprema corte chegou a falar de um espectro de intensidades possíveis Veja a suprema Corte já não estava mais

falando de três intensidades possíveis ela tava dizendo que existia inúmeras intensidades possíveis eh eh eh eh e que o juiz deveria identificar a a intensidade correta aplic no caso concreto a depender da ponderação que fizesse dos insumos que o teste pragmático e funcional considerava relevante notem vocês a sofisticação de um tal teste e a complexidade de um tal teste o direito canadense a suprema corte canadense Pedia aos juízes canadenses que levasse em consideração uma série de insumos do caso concreto uma série de características das decisões eh administrativas que chegavam ao controle do juiz e que

com base nessas características todas ponderarem elas num processo de eh eh em que uma eh eh era era compensada por outro para outra para chegar a intensidade adequada intensidade ideal que poderia ser não apenas 1 2 3 poderia ser um espectro de Intensidades possíveis e com isso com esse relato vocês notam quão simplificadora é a teoria chevon em relação à teoria canadense é extremamente simplificadora é simplificadora porque simplifica Quais são os insumos que devem ser levados em consideração para definir a intensidade do controle mas é simplificadora também porque estabelece o Pou o o o as

apenas duas possibilidades de intensidade do controle da administração pública Enquanto o direito canadense permitia um espectro eh eh eh múltiplos pontos de intensidade do controle vejam vocês quão relevante quão legal quão intenso quão quão quão quão curiosa eh eh quão rico é o tema que nós estamos discutindo chefon era uma simplificação enquanto outras outras ah eh jurisdições poderiam escolher eh por eh sistemas muito mais complicados o que que eu posso dizer a vocês já de antemão Que é a grande conclusão relevante eh sobre o que aconteceu em loper Bright o que eu posso dizer a

vocês é que este mundo tão sofisticado e complexo canadense caiu depois de um tempo Caiu porque a suprema corte canadense percebeu que o sistema era muito complexo e spoiler para vocês o que aconteceu no direito americano foi o exato oposto o que aconteceu no direito americano com a queda de chevon de chevron foi precisamente a suprema corte Americana notando que o sistema americano era muito simples e que também não se sustentava no direito concreto e aí a gente tem como é bonito e como é interessante o direito comparado porque se você olhar a realidade do

Canadá e a realidade dos Estados Unidos a gente tem que enquanto um estava Complex o seu sistema o outro estava simplificando o seu sistema porque um sistema que era muito complexo no Canadá foi considerado muito Custoso e foi eh e se entendeu que Ele precisava ser simplificado para se aproximar de algo como chevron enquanto chevron tava tendo dificuldades por ser muito simples e a a suprema corte americana decidiu que tinha que derrubar para torná-la mais complexa essa esse é um resumo do que aconteceu em loper bright e que eu pretendo desenvolver um pouco agora para

vocês mas notem como a estrutura tripartite que eu criei lá na Minha tese de doutorado para compreender as diferentes eh eh opções tomadas pelos Diferentes jurisdições nos ajuda aqui não é porque eh eh eh esse porque se você ler diretamente o direito canadense ou se você ler diretamente o direito americano eles não vão falar de insumos de processo de escolhas de cidade isso é algo que foi criado para que essas sistemas pudessem conversar para que esses sistemas para que decisões diferentes tomadas em em diferentes eh eh jurisdições pudessem fazer sentido eh umas paraas outras Tá

bom vamos seguir Vamos seguir para eu mostrar para vocês o seguinte antes de chevron uma doutrina muito importante paraa definição da intensidade do controle judicial nos Estados Unidos era algo mais compo do que chevron era a doutrina skidmore eh referente a uma decisão de 1944 na doutrina skidmore o a suprema corte americana falava sobre como definir a intensidade do controle de modo muito próximo com que o Canadá fazia de um modo mais complexo de um Modo mais sofisticado de um modo mais levando em consideração mais coisas e aqui está eh o trecho clássico de skidmore

lé aquela parte ali que tá eh sublinhada vocês podem em ler e basicamente eh é o que o que o a forma está dizendo é o peso que eh eh que o peso que um tribunal dará ao julgamento que foi feito por uma autoridade administrativa vai depender de eh quão eh eh eh forte intenso foi a consideração eh eh eh da evidência no Caso concreto a validade do raciocínio feito pela a pela a agência no caso concreto a consistência da autoridade com seus pronunciamentos anteriores eh eh e diz o d todos os outros fatores que

puderem ser considerados como eh eh eh passíveis de persuadir o que skidmore faz é basicamente dizer pra gente definir quão intenso vai ser o controle a gente pode olhar para tudo tudo é até mais sofisticado de certo modo Pelo menos é mais complexo do que o direito Canadense na medida em que ele diz para você definir quão intenso vai ser o controle sob skidmore eh você simplesmente considera todos os elementos do caso concreto veja aqui que eles consideram alguns insumos que não estão considerados pelo binbo no modelo dele por exemplo a consistência com e da

agência com o seus pronunciamentos anteriores ou seja daria para pegar a tese do bbon e colocar um sexto passo ou um sétimo passo um oitavo passo dá Sempre para tornar mais complexa a definição da intensidade do controle J judicial no caso concreto mas o que de novo chevon não fez foi limitar e dizer eu só vou olhar para uma dessas coisas só vou considerar que uma dessas coisas é importante chevron vem precisamente simplificar o procedimento que estava estabelecido em skidmore e muitos americanos consideravam que Sheron havia superado a doutrina skidmore skidmore que é essa que

eu coloquei antes que é Muito próximo do que o Canadá faz de considerar uma série de insumos algumas pessoas quando Sheron chegou 40 anos 50 anos não 40 anos perdão depois de skidmore algumas pessoas pensaram skidmore morreu e agora a gente só precisa levar em consideração a ambiguidade da Lei então em chevron a ambiguidade da lei é o gatilho que desencadeia o dever de deferência à decisão administrativa a ambiguidade da lei é entendida eh Inclusive a a Explicação que a suprema corte deu nos casos anteriores é que a ambiguidade da Lei era entendida pragmaticamente como

uma delegação Legislativa agência a suprema corte entendia da seguinte forma se a lei não se se o congresso não foi Claro é porque ele queria dar poder à agência para que ela dissesse como esclarecer aquilo aquilo que tava na legislação é assim que a suprema corte entendeu é uma ficção jurídica isso tá ninguém entendia de fato que havia uma Delegação de fato quando há ambiguidade ninguém acha que quando o Congresso é ambíguo na lei ele de fato está delegando pra agência o que havia era uma ficção jurídica uma compreensão jurídica de que nesses casos se

entende que há uma delegação Legislativa implícita eh e portanto dado que é uma delegação Legislativa implícita o poder de dizer o que quer o que querem dizer aqueles conceitos jurídicos indeterminados é da agência e portanto Deve caber à agência eh a interpretação eh no caso concreto e o juiz deve eh eh eh deferir tá eh vejam Portanto vocês que a gente chega a um caso em que a gente já tá se aproximando da decisão de loper bright já tá mostrando quais são e os quais são as as as escolhas que foram feitas em chevron e

vocês provavelmente já estão antecipando Quais são os problemas da doutrina de Sheron se shevon é uma simplificação eh Provavelmente o que vai acontecer é que O mundo real vai ser muito complexo eh para caber dentro de chevron e aos poucos a suprema corte vai ir gerando exceções a chevon foi justamente isso que aconteceu eh eh eh nos anos seguintes aqui a gente tem uma um resumo de chevrom de acordo com a estrutura tripartite eh eh eh quanto aos insumos chevon define que só a ambiguidade Legislativa é relevante nada daqueles outros insumos que são considerados relevantes

pela teoria do binen pela Suprema corte canadense ou por skidmore que é uma outra teoria americana nada deles é considerado relevante não é relevante se a decisão é política não é decisão relevante se a decisão é técnica não é relevante se houve participação social Como dizia o binbo não é relevante se houve restrição a a direitos fundamentais não é relevante se e eh a a a a a interpretação que a agência faz é eh eh conforme as próprias interpretações anteriores nada disso é Relevante só o que é relevante sobre chevron é se a lei é

ambígua ou se ela é Clara eh eh quanto ao processo de ponderação também basta tentar para ambiguidade Não Há outras considerações que possam ser contrabalance adas eh e portanto num processo mais mais mais complexo né que que que precisa dizer qual é a a qual é o insumo que que que que prevalece sobre o outro etc etc e finalmente também chevron quanto a escolha da intensidade prevê apenas duas Possibilidades que é o controle normal que o tribunal faz diretamente a sua própria interpretação ou a deferência que é o Mero exame de eh eh permissibilidade tá

bom eh pois bem com isso a gente pode seguir para o item cinco né do nosso da nossa conversa que são são sete itens né então estamos chegando eh próximo de um de um momento mais Estamos nos aproximando do final eh O que é relevante nesse item cinco é o que A prática de shevon demonstrou como eu antecipei para vocês se se trata de uma simplificação Imagino que vocês já estão antecipando o que veio por aí mas foi justamente o que veio o esquema simples adotado em chevron encontrou vários desafios na realidade ao longo dos

anos seguintes a chevon de 84 portanto a 2024 o o que aconteceu foi que a suprema corte americana foi percebendo que em vários casos não dava para aplicar o sistema tão simples de chevon não dava Para aplicar aquilo porque eh eh eh algumas considerações muito relevantes ficariam de fora tá no caso mid o primeiro caso que foi criou uma grande exceção para chevon é o caso mid de 2001 eh eh a suprema corte basicamente eh eh resolveu que é muito relevante qual é o procedimento que foi utilizado pela agência para chegar à aquela sua interpretação

quanto mais formal fosse o procedimento que chegou à aquela interpretação mais havia espaço para Deferência vejam portanto que o que mid fez foi transformar a simplicidade de chevron que antes era só olhar se a lei é ambígua ou não numa simplicidade reduzida ou uma simplicidade mitigada na medida em que mid considera passa a considerar importante também e eh o procedimento que é adotado pela agência nas suas interpretações depois eh veio uma série de outras decisões como a decisão de swank que falava sobre o potencial violação a repartição de Competências federativas basicamente A ideia era por

mais que chevron diga que eh deve dar deferência no caso de leis ambíguas Se houver uma uma potencial violação a competências federativas a gente não vai deferir tanto então você vê o que o que o mundo real vai mostrando é que existem uma série de outras considerações ações que por mais que o modelo simples de chevron diga para não serem consideradas eh o juiz não consegue deixar de fazê-las porque Elas são muito importantes talvez a mais importante delas veio eh no caso West Virginia com a doutrina Major question doctrine né em que a suprema corte

disse olha Às vezes a gente vai precisar não deferir porque se trata de uma interpretação que diz respeito a uma decisão crucial de política pública é uma espécie de a chevron no seguinte sentido olha aqui a questão é muito relevante a gente não pode simplesmente deixar deferir e eh diretamente então Mais uma vez aqui é a teoria simples de chevron não e não ficando de pé diante de de de de uma realidade mais complexa e isso me leva a um artigo que escrevi em 2016 com base nos estudos que ti é uma parte eh inclusive

do meu doutorado que publiquei separadamente como um artigo e chamei esse artigo de entre o pret portê e a alta costura procedimento de determinação da intensidade do controle judicial no direito comparado qual era a tese desse artigo o artigo eh Eh que também tá tá aí disponível lá no no no site da Portugal ribeiro.com.br tá lá disponível para para download gratuito Nesse artigo o que eu observo é que toda vez que uma jurisdição opta por um sistema muito simples de definição da intensidade do do controle judicial a prática desse sistema vai ser difícil os juízes

vão não vão considerar não vão conseguir aplicar esses sistemas tão simples a um mundo tão complexo e ao longo do tempo o que vai acontecer é que Esse sistemas simples vão cair e eu dou o exemplo da Itália para dizer que olha a Itália tentou aplicar o sistema binário por um tempo e aí viu que não daria e o que ela fez foi criar um terceiro uma terceira categoria que era uma categoria de discricionariedade técnica justamente porque o mundo era muito complexo e não cabia no sistema binário e eu dizia a mesma coisa eu dizia

lá em 2016 a mesma coisa está acontecendo com chevron chevron também é Um sistema simples de definição da intensidade do controle judicial eh e naturalmente o que se pode esperar é que ao longo do tempo a o os juízes vão ter que ficar criando uma série de exceções eh para que eh possam definir a intensidade do controle no caso concreto foi justamente o que aconteceu 8 anos depois Sheron chegou cair eh porque essas exceções já já começavam a ser eh bastante tá eh mas notem esse artigo eu chamei de entre o pret portei e al

Costura eu fiz uma metáfora com o mundo da moda a metáfora é a seguinte quanto mais sofisticado for o seu o seu produto mais caro ele é então eh eh e quanto mais simples ele for menos bem ele vestirá eh então A ideia é o sistemas simples como a Estados Unidos e e e Itália são como a moda pret por Porter é simples é é é barato mas vestim mal né o sujeito vai ficar lá com a mão saindo pela pela pelo pescoço ou sei lá o quê eh e a outra costura é uma moda

Extremamente bem feita eh extremamente eh sofisticada mas isso tem um custo na realidade e aqui a grande ilustração é o caso canadense toda vez que ção tentar ter um sistema de definição da intensidade do controle muito sofisticado isso vai cobrar o preço os juízes vão ficar eh eh com dificuldade de aplicar aquele sistema nos casos Concretos e aoo longo do tempo é esperado que haja uma reforma para simplificar o sistema foi exatamente o Que aconteceu no sistema canadense o sistema canadense era muito sofisticado por um tempo era objeto de leituras de todos os os acadêmicos

eh eh eh interessados em Direito comparado eh no Direito Administrativo eh e aos poucos foi percebendo que o sistema simplesmente não se não era muito complicado os juízes eh demoravam muito para decidir casos Concretos e às vezes demoravam mais para decidir qual é a intensidade do controle que eles iam Aplicar do que para decidir se a decisão administrativa que eles estavam controlando era lista ou ilista muitas decisões eram assim eram curiosas as decisões tinha oito páginas seis páginas era para definir qual era a intensidade do controle depois que se definia a intensidade do controle ia

para controlar e dizia pronto é lícito ou pronto não é lícito eh eh e isso mostrava que o sistema de determinação da intensidade do controle era Extremamente sofisticado por isso escrevia esse artigo eh um artigo que tentava mostrar que e eh eh olhando o histórico jurisprudencial de diversos países há um dilema entre simplicidade e sofisticação se você opta pela simplicidade essa simplicidade vai cobrar seu preço e em muitos casos você não vai conseguir fazer o mundo caber no sistema simples que você criou por outro lado se você cria um sistema muito sofisticado eh o que

se espera é que Esse sistema seja de aplicação muito custosa e que ao longo do tempo também isso ven a ser reformado que foi precisamente eh o que aconteceu que que aconteceu na decisão de loper bright nos Estados Unidos na decisão de loper bright justamente o que a suprema corte americana Decide é que eh eh o sistema simples de chevron não pode persistir não pode continuar Ele é simples demais e que ao ao longo do tempo a corte já ia excepcionando esse sistema eh e e e e Considerando uma série de outras eh coisas eh

que seriam necessárias para definir a intensidade eh do controle judicial certo o que acontece é que a suprema corte em loper bright faz toda uma revisão para dizer que a a a chevon tinha que ser abandonado eh por exemplo porque era Ária à lei de processo administrativo americana porque não levava em consideração uma série de circunstâncias que eram eh relevantes E por que era simples demais e considerava Apenas a ambiguidade eh eh Legislativa mas o que é particularmente relevante aqui para nós é eh eh observar que loper bright que é essa decisão da suprema corte

desse ano que derrubou a doutrina chevron ela não apenas derruba a doutrina chevron que é aquela doutrina simples como ela reaviva ou não não é reaviva mas ela ela ela ela ela empodera bastante a doutrina skidmore que é aquela outra complexa de 1944 basicamente o que a suprema corte Americana diz não é que a deferência não eh que não que não se vai mais deferir a administração pública nos Estados Unidos ela apenas derrubou o gatilho da ambiguidade Legislativa de chevron Então o que loper bright fez não foi eliminar deferência não foi derrubar deferência a administração

pública foi dizer que para identificar a deferência não basta mais que se veja que a legislação É ambígua Como Era sobre chevron agora tem que se olhar pras outras coisas que são as Outras coisas que a gente eh que a gente viu lá em skidmore todas as possibil ilidades do caso concreto para saber quão intenso pode ser o controle então consequências da decisão de loper bright loper bright Altera a orientação de chevon quanto aos insumos que devem ser considerados a ambiguidade da Lei Deixa de ser um critério suficiente para aplicação da deferência esse aliás é

o trecho clássico de loper bright que ficou famoso né que diz não é porque a Lei é ambígua que a gente vai deferir é exatamente isso não é só porque a lei ambígua que a gente vai deferir isso não significa no entanto que não vai haver defer Mas significa que a deferência vai eh eh depender de outros critérios do caso concreto que ainda não estão totalmente Claros mas o que Lope bright fez foi fazer menção a skidmore que é uma decisão que considera uma série de circunstâncias do caso concreto eh mas um outro ponto muito

relevante e que tem Sido menos atentado pela doutrina tanto brasileira como doutrina americana é o fato de que também em alguns pontos ah a suprema corte demonstra eh contrariedade com o fato de que eh eh chevron só permitia dois tipos de controle ou um controle muito forte ou um controle muito deferente eh e portanto esses essas mensões podem ser entendidas como uma um passo Ou uma ou uma eh propensão da suprema corte a ir para algo parecido com aquele espectro De deferência que foi dito no direito canadense é claro que não dá para isso não

tá claro eh em em em loper bright ainda mas é é muito interessante perceber como loper bright fala de eh quando ele fala de chevrom ele fala de binding deference uma deferência vinculativa ou deferência forte e quando ele fala de outras formas de deferência ele nem chama de deferência ele chama de respect ele chama de respeito ele dá entender portanto que existem diferentes Formas de deferir eh eh considerando com respeito à decisão administrativa mas não necessariamente Dando uma uma uma deferência vinculante uma deferência forte e com isso dá a entender que existe espaço para considerar

diferentes intensidades do controle de novo é a suprema corte dando a entender que pode pode ir por pode ir por caminhos que que no Canadá foram bastante complexos e que levaram a reforma do sistema mas é muito interessante notem vocês que lerem loper Bright vocês vão ver que eh eh quando tá falando de chevron a suprema corte fala de binding deference e quando fala de outras teorias referenciais inclusive de skidmore fala de diferentes graus de respeito que a suprema corte Ou que os juízes podem dar as diferentes decisões administrativas portanto e eh isso é muito

relevante também é um ponto que não tem sido muito atentado eh eh é claro que o que Lope bright fez foi eh derrubar o o gatilho da deferência Estabelecido em chevron eh sobre eh no caso da ambiguidade Legislativa mas também há algumas indicações de que pode haver também uma complexação não apenas na parte do insumo mas uma complexação também na parte eh da escolha da intensidade do controle é preciso ficar de olho nisso e para ver como é que vai como é que isso vai adiante Tá o que que a gente pode esperar do Direito

Administrativo nos Estados Unidos após loper bright há algo que me é bastante Curioso é eh eh é observar Como vai ser a sequência de uma mudança absolutamente fundamental do ponto de vista filosófico sobre interpretação Legislativa né Eh eh eh eh chevon tinha um pressuposto sobre interpretação Legislativa que era muito interessante e muito importante pro Brasil que era o seguinte pressuposto o pressuposto de que em alguns casos quando a legislação usa conceitos jurídicos indeterminados não existe uma interpretação correta e Que portanto diversas interpretações são possíveis em diferentes momentos durante a vida de chevron a suprema corte

falou que esses casos em que a legislação não é clara não se tratava portanto de interpretar a lei Mas se tratava de não se tratava de interpretar o direito mas se tratava de criar o direito que se tratava de interpretar o direito para criar interpretar a lei para criar o direito a a do caso concreto e isso é algo muito relevante pro direito Brasileiro porque nós temos a tendência a acreditar que a administração pública não cria direito na medida em que interpreta né o chevron partia do pressuposto de que existem essas criações jurídicas que são

feitos no espaço de indeterminação eh normativa toda vez que a norma que a lei foi eh indeterminada haverá espaço eh para criação por parte da autoridade administrativa em muitas decisões eh se falava em policy making né de a criação De políticas públicas por meio da ambiguidade eh Legislativa Por que que isso é tão relevante né Isso é tão relevante porque se você considera que existe a necessidade de criar o direito que portanto não existe uma prefiguração da interpretação correta você parte para discutir Qual é a instituição mais adequada para criar esse direito né que é

uma discussão que Até recentemente não existia no direito brasileiro no direito brasileiro Até Recentemente se dava de barato que toda vez que houver uma ambiguidade normativa essa ambiguidade deve ser eh eh resolvida pelo juiz né que é a instituição adequada para resolver eh eh eh ambiguidades normativas Chev não partia de um outro pressuposto ser a partir de um pressuposto de que quando houvesse eh eh ambiguidades normativas o direito não havia sido pré-definido portanto a instituição que interpretasse ia criar o direito e portanto eh eh eh Eh era preciso deferir para aquela criação do direito que

fosse feito especialmente se fosse feito por uma entidade revestida de algumas características institucionais que eh poderiam ser interpretadas como fazendo dela eh bem eh eh colocadas para tomar aquelas decisões ah portanto toda um havia todo um pressuposto filosófico que dava espaço para análises institucionais comparativas que comparassem as características e as capacidades Institucionais dos juízes e do da a pública para fim de definir Quem deveria ter a a a a a Palavra Final sobre a interpretação Legislativa né e e chevron de certo modo apontava para o fato de que quando houvesse ambiguidade Legislativa o poder era

deslocado pra autoridade administrativa que era quem ia criar essa interpretação cabendo ao juiz apenas um controle de de razoabilidade o que a gente tem agora com loper bright é um completa mudança Filosófica fica sobre interpretação Legislativa a corte Suprema corte americana que derrubou chevron e loper bright ela fala diversas vezes em interpretação correta da Lei e do juiz como sendo aquele que vai dizer qual é a interpretação correta da Lei isso Parecia ter sido totalmente superado pelo Direito americano com chevron e essa essa essa mudança de orientação filosófica é difícil é é naturalmente absolutamente incompatível

com a Orientação anterior eh e é muito curioso para saber como é que isso vai adiante né como é que isso vai adiante como é que eh eh eh como é que que que que a suprema corte vai eh seguir dizendo agora que ela consegue no caso de eh interpretação de conceitos jurídicos indeterminados chegar àquela que seria a interpretação correta da qual eh os as diferentes autoridades administrativas não poderiam eh eh escapar né você vê que é uma mudança muito grande de Interpretação e é uma mudança muito grande de interpretação que dá poder aos juízes

e que dá poder àqueles que fazem o controle sobre as autoridades administrativas e esse é um aspecto muito relevante notem que o que está por trás da discussão de chevron é uma discussão precisamente de deslocamento de poder não é e eh chevon de certo modo deslocava o poder decisório para as agências reguladoras e o que loper bright faz é retomar são juízes Retomando esse poder decisório de interpretar legislações ambíguas que são muitas como eu disse a vocês são muitas e são muito relevantes então é muito interessante observar como eh isso eh como isso seguirá no

direito americano e como e como como serão os novos anos eh eh eh da da da interpretação Legislativa nos Estados Unidos eh o que esperar ainda do Direito Administrativo do Z após loper bright a sobrevida a sobrevida da deferência Como eu disse né A deferência não caiu quem Caiu foi chevon quem Caiu foi uma específica forma de chegar aos casos de deferência skidmore está vivíssima está eh reforçados e e reforçado e portanto há espaço para deferência com base em uma série eh de outros elementos tá eh eh eh como eu disse a vocês eh esse

esse esse procedimento americano é uma é uma caminhada exatamente no sentido contrário à caminhada que se deu no direito canadense eh o o Canadá numa Decisão de 2008 chamada dsm eh simplificou o teste pragmático e funcional para estatuir algumas presunções eh que faziam com que os juízes não tivessem que passar por todas aquelas fases para poder definir a intensidade do controle judicial também no Canadá se eliminaram aquelas tantas possibilidades de controle de de intensidad do controle judicial chegando a ao sistema simples que há hoje de dois modelos de controle eh que é o modelo de

Correção e o modelo de razoabilidade tá E então você vê enquanto os Estados Unidos estava tomando uma a direção da complexidade o Canadá estava tomando a direção da simplicidade né O que que será que a gente pode esperar que os Estados Unidos encontrarão nessa sua complexificação as dificuldades dificuldades semelhantes àquelas que encontraram eh os canadenses e se este for o caso será que a gente pode esperar pros próximos anos uma nova reforma da a A da da da jurisprudência americana para FS de simplificar novamente o procedimento de de definição da intensidade do controle judicial isso

é algo que a gente só pode eh esperar de Camarote eh assistindo não é quais são as consequências que a gente pode esperar eh eh pro eh pro o pro direito brasileiro né pro direito brasileiro a primeira coisa que eu posso dizer é que lamentavelmente quando nos chega aqui no Brasil o que chevon caiu As conclusões não chegam com não são importadas Com todas essas nuances que a gente tentou falar nessa nossa conversa de hoje né explicando que não se trata de queda total da deferência que se trata só de um gatilho que outros gatilhos

são possíveis que eram possíveis foram possíveis inclusive na história americana e de outros países que a deferência segue impossível que segue segue sendo possível eh e portanto eh muita gente tem dito por aí que a Deferência caiu que eh que não há mais espaço para deferência no direito eh Mundial etc etc mas não é exatamente isso né e e naturalmente também aqueles que eh politicamente tendem a ter uma visão contra a deferência porque por exemplo são mais a favor do controle ou entendem que o controle eh que é preciso ter um controle intenso sobre as

autoridades administrativas no Brasil essas pessoas podem utilizar a queda de chevron para dizer olha até nos Estados Unidos está caindo uma teoria eh eh eh de deferência mas vocês que ouviram aqui a conversa sab que o que tá caindo não é a deferência é só a um gatilho uma simplificação trazida por chevron eh eh eh relativa à ambiguidade Legislativa no Brasil qual é a nossa tese O que é que faz no Brasil o juiz aplicar uma deferência judicial não é claro e esse é o grande problema o o no direito brasileiro não é claro o

o o o Não não são Claras as situações que levam a um Controle limitado talvez se possa dizer que são CL que é Claro o controle relativamente limitado no caso de discricionariedade mas no caso de conceitos jurídicos indeterminados o controle é sempre deferente é sempre fa vai depender de alguns elementos do caso concreto Quais são esses elementos eh é a tecnicidade da decisão é a politicidade da decisão é o fato de que ela foi tomada eh após procedimento participativo é o fato de que ela foi Tomada junto da da promulgação da lei é o fato

de que ela é consentânea com interpretações eh eh do da própria autoridade no passado tem uma série de elementos possíveis que poderiam eh ser considerados para fins de definição da intensidade do controle judicial e a realidade é que nós no direito brasileiro não sabemos Quais são os critérios que são relevantes para que os nossos juízes defir O que há é uma liberdade total para que os juízes Decidam no caso concreto o que eh as os casos em que eles querem eh a controlar de forma mais mais forte ou mais fraca né e isso é muito

ruim para fins de segurança jurídica seria desejável que os nossos tribunais superiores estabelecessem algum teste específico que explicasse em quais casos os juízes devem aplicar um controle mais eh fraco e em quais casos eles devem aplicar um controle mais Eh mais forte não precisa ser um teste semelhante ao de chevron o Teste de chevon certamente tem problemas que a prática americana demonstrou eh eh eh outros modelos possíveis existem eh o fato é que a gente precisa escolher qual é o nosso modelo eh e naquele naquele na linha daquela ideia de preta porte e alta costura

não há uma decisão perfeita não há uma decisão que não vai nos causar problemas o que nós precisamos definir eh no direito brasileiro é quanto de sofisticação na intensidade do controle a gente quer comprar eh com Os os os os os a os consequentes riscos e os consequentes custos né Eh chevron eh chevron segue sendo relevante no direito brasileiro como uma ideia como uma orientação possível como uma escolha e com uma um enorme fonte de informação sobre as consequências dessa escolha nos 40 anos de vida que a doutrina teve e ela segue sendo possível inclusive

de ser importada se os nossos tribunais superiores considerarem que é uma teoria que a despeito de ter sido derrubada nos Estados Unidos Valeria seria interessante para o direito brasileiro eh isso pode ser feito eh porque a a importância se é que alguma importância tinha chevon no direito brasileiro não é não era uma importância eh eh eh relacionada com o que waldron chama de laws Will mas uma uma importância relacionada com o que waldron chama de Law reason né ou seja não é porque alguém tomou uma decisão de aquilo ser Relevante não é um algo relacionado

com legitimidade de uma decisão mas é algo relacionado com a persuasão Talvez chevon seja uma teoria persuasiva e nesse sentido se ela for persuasiva ela pode seguir eh persuadindo os nossos tribunais para escolherem a sua própria orientação isso não é o relevante no entanto não é o relevante entrar em discussões sobre qual teoria específica ou qual país específico tem a melhor teoria sobre doutrina eh sobre sobre a Intensidade do controle judicial O que é relevante é tomar alguma decisão O que é relevante é decidir claramente quando no direito brasileiro damos espaço damos respeito damos deferência

às decisões e as interpretações que são tomadas por autoridades administrativas no contexto de ambiguidades normativas no contexto em que as normas não são Claras né então eh eh essa essa conversa pode ser entendida também como uma exortação a que a gente cria a nossa teoria a teoria Que eh eh que vai poder guiar os juízos no caso concreto e que vai trazer segurança jurídica pro direito brasileiro eu espero que vocês tenham gostado dessa nossa conversa Como eu disse no início ela utilizou a queda de chevron como uma desculpa para conversar sobre o tema que é

realmente relevante que é o tema da definição da intensid do controle judicial e eh sobre a administração pública Esse foi objeto da Minha tese de doutorado Como eu disse eh Eh o trabalho controle judicial de uma administração pública complexa foi publicado em 2016 pela Malheiros e está disponível gratuitamente para download no site portugal.com.br eh eh você pode ir lá baixar o livro e e ler a o histórico jurisprudencial desses quatro países como eu contei a vocês que e as consequênci de cada uma de suas decisões Fico à disposição de todos vocês que gostaram da nossa

conversa para Desenvolver para ir adiante para falar sobre outros temas relacionados com com o controle judicial da administração pública Muito obrigado a todos um grande abraço