Ilicitude - Aula 7.8 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] pois bem meus amigos vamos aqui para mais um encontro vamos dar continuidade aqui às hipóteses de excludente de licitude e nós já tratamos de todas as hipóteses legais todas as hipóteses contempladas no nosso código penal parte geral já vimos então o Estado de necessidade Vimos a legítima defesa e vimos nos dois últimos blocos o estrito comprimento de um TV legal e o exercício regular de direito respectivamente Vamos então aqui para mais um tema para falarmos do consentimento do ofendido que Como já havíamos antecipado anteriormente trata-se da causa Supra legal de exclusão de ilicitude né

hipótese portanto não prevista em lei primeiro precisamos fazer algumas observações sobre a questão do consentimento primeiro é muito importante lembrarmos aqui meus amigos que estamos colocando do consentimento do ofendido como uma hipótese de causa de exclusão de ilicitude mas nem sempre será assim por vezes a depender do tipo penal o consentimento será uma causa de exclusão da própria tipicidade por vezes o consentimento não vai fazer com que tenhamos um fato típico mas não ilícito por ter excludente de ilicitude por vezes o consentimento faz com que o fato seja atípico quando é que isso acontece isso

acontece naqueles tipos penais que pressupõem o descenso um tipo penal que pressupõe o descenso quando o tipo penal pressupõe o descenso Ou seja a discordância aí quando nós tivermos o consentimento Ou seja a concordância Não terei tipo penal porque a conduta não vai se adequar ao tipo penal Pense Comigo no exemplo do estupro o estupro é um crime sexual previsto no artigo 213 crime de Ono porque tá lá no catálogo do artigo primeiro da lei 872 então ele não é apenas ediondo sob o ponto de vista coloquial sobre o ponto de vista e eh existencial

o estupro ele é diondo também juridicamente né então Eh o que que nós temos quando a gente fala no estupro o crime de estupra como eu dizia tá no artigo 213 se você abrir o tipo penal o tipo penal tá escrito assim constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique um ato libidinoso diverso hã ou seja Trocando em Miúdos O que é que o artigo 203 está dizendo que no estupro eu tenho sexo não consentido porque um dos agentes empregou a violência ou

grave ameaça quer dizer é um sexo não consentido por força da violência ou grave ameaça porque a gente pode ter outras hipótese de não consentimento também o estupro de vulnerável em que a vítima não pode oferecer resistência por exemplo a vítima tá ali desacordada não há Tecnicamente violência violência no sentido da lei né que é violência física chamada de violência real e também não há grave ameaça no entanto não há consentimento porque a vítima está desacordada e Nesse caso nem é estupra é estupra de vulnerável da mesma forma não tem consentimento quando a gente fala

na violação sexual mediante fraude a vítima até consente mas em consente porque foi ludibriada quer dizer ela consente mas ela não sabe sobre o que está consentindo então eu com isso eu quero dizer existe a possibilidade de falarmos de sexo não consentido quando a gente fala em estúpido de vulnerável quando a gente fala em violação sexual mediante fralde no estupro propriamente dito a gente tem um sexo não consentido por força do emprego da violência ou da ameaça tá aí fica comigo aqui com essa ideia então a ideia que eu quero trazer primordial é de que

o estupro é um sexo não consentido tá aí eu pergunto e se no sexo houver consentimento se duas pessoas maiores capazes decidem manter relação sexual aí eu tenho consentimento aí eu vou dizer que o consentimento Excluiu a ilicitude evidentemente não Porque neste caso Já pensou quer dizer a gente vai dizer que toda a relação sexual é um fato típico mas porque houve o consentimento Então exclui a ilicitude não veja veja que quando a gente diz que é fato típico embora ainda não seja crime a gente sabe que para que seja crime tem que ter fato

típico ilícito de culpabilidade mas quando a gente já diz que é fato típico a gente já tem um juízo de valor negativo sobre aquela conduta já o desvalor da conduta quando eu falo em fato típico no sexo não no sexo consentido praticado por pessoas adultas capazes eh eh com capacidade de consentir portanto neste caso eu não falo em fato típico e que o consentimento exclui a ilicitude nesse caso eu falo em fato atípico por quê Porque para que fosse fato típico ou seja para que a conduta se adequasse a artigo 213 do código penal seria

necessário que eu tivesse um sexo não consentido como eu tenho sexo consentido Então aquela conduta não se adequa ao artigo 213 como não existe essa relação de adequação da conduta ao tipo penal então a gente fala que aqui é um fato atípico Ou seja com isso eu estou reiterando a ideia que eu trazia no começo no sentido de que a gente vai trabalhar o consentimento do ofendido como uma causa de exclusão de ilicitude uma causa supralegal de exclusão de ilicitude como nós dizíamos mas é muito importante então que a gente compreenda que em determinados casos

o consentimento não vai excluir a ilicitude em determinados casos o consentimento irá excluir o próprio fato típico quando é que isso acontece naqueles tipos penais eu reitero que pressupõe o descenso ou seja pressupõe a discordância quando o tipo penal pressupõe o descenso quando o tipo penal pressupõe a discordância aí a existência do consentimento ou seja do Consenso da concordância faz com que a conduta não se adequ ao tipo penal e portanto o fato seria atípico agora para aquelas hipóteses nas quais o tipo penal não pressupõe o descenso não põe a discordância aí o consentimento poderá

entrar eu digo poderá porque a gente vai ver ainda Quais são as os requisitos para que eu fale em consentimento né mas aí o consentimento poderá entrar como hipótese de exclusão da ilicitude Tá bom então por exemplo imagina comigo a lesão corporal né a lesão corporal tá lá o artigo 129 ofender a integridade físic a saúde de outrem quer dizer não não diz lá que ofender a saúde e integridade integridade corporal saúde de outrem veja não diz que é com a discordância o descenso quer dizer a priori bateu no outro ainda que haja o consentimento

do outro eu tenho um fato típico agora se o consentimento do outro ao permitirse apanhar se vai excluir a ilicitude ou não aí é o que a gente vai ver quando a gente for analisar os requisitos tá bom de todo modo é importante que se diga que existe uma teoria minoritária áa é a teoria por exemplo na Alemanha de roxin Ela é adotada por roxin e por um outro penalista alemão chamado sipf sipf e Aqui no Brasil é adotada por Juarez Sirino dos Santos só que em relação a Juarez Sirino dos Santos o professor Juarez

Sirino dos Santos e quero que você tome muito cuidado porque o professor Juarez serino dos Santos ele mudou de ideia já tem já tem anos isso né mas eu quero dizer que as primeiras edições do livro dele ele adotava o entendimento que é o entendimento clássico aqui no Brasil que é o entendimento no sentido de que o consentimento do ofendido é uma causa Supra legal de exclusão de licitude Aí depois ele mudou de ideia passou a adotar o mesmo intendimento de roxin de sipf que no sentido de que o consentimento ele excluiria a tipicidade e

não a ilicitude tô falando particularmente do caso do professor Sirino porque assim contando uma uma curiosidade pessoal né da da minha história pessoal quando eu fui fazer concurso para professor da UFBA né onde eu onde eu Ministro aula Universidade Federal da Bahia na UFB eu fiz toda a minha formação acadêmica graduação mestrado e doutorado e depois fiz concurso para professor da UFBA e na banca estava o professor Juarez Sereno dos Santos né professor da Federal do Paraná e enfim a título de curiosidade o ponto sorteado na minha prova escrita foi justamente o tópico consentimento do

ofendido eh a E aí a o concurso né Você tem um ponto da prova escrita você tem um ponto da prova de D tica aí você tem avaliação de títulos memoriais etc e tal mas a prova escrita que é o mesmo Ponto para todos os candidatos o ponto foi exatamente o consentimento do ofendido então por isso que eu lembro bem desse entendimento dele porque ele tinha mudado Isso foi em 2011 o concurso Foi em 2011 e ele tinha mudado de ideia há pouco tempo em relação a isso né mas evidentemente né eu não vou trazer

aqui os aprofundamentos acadêmicos lá próprio da da prova lá para professor eu vou trazer aquilo que importa para o concurso público tá falando do que importa aqui para o concurso público Por que que Rox se entende que o consentimento do ofendido sempre excluir a tipicidade e não a ilicitude primeiro é importante dizer meus amigos eh falar um pouco sobre pra gente chegar no entendimento de rock Sim a gente precisa entender um pouco sobre a evolução do pensamento doutrinário sobre o consentimento do ofendido porque historicamente o entendimento majoritário era no sentido de que o consentimento ele

constituiria uma espécie de renúncia ah por parte do ofendido Ou seja quando eu consinto na violação ao meu bem jurídico seria como se eu estivesse renunciando ou seja né o sujeito que permite eu permito ali que o sujeito leve o meu patrimônio né então eu estaria renunciando mas renunciando a quê aí em um primeiro momento a doutrina dizia renunciando ao próprio bem jurídico Ou seja eu renuncio ao meu bem jurídico patrimônio ao permitir que por exemplo eh uma pessoa tá ali com meu celular na mão e a pessoa pega o celular e diz eu vou

jogar aqui no chão vou quebrar aí eu digo pode jogar pode quebrar vai arrebenta aí aí o sujeito atendendo a minha permissão ele joga meu celular no chão quebra arrebenta quer dizer é fato típico é artigo 63 do código penal é o crime de dano destruir deteriorar e inutilizar a coisa alheia fato típico só que aí consentimento do ofendido teria o excludente de licitude aí Eu repito Por que teria consentimento do de por teria exclusão de ilicitude aí tinha um entendimento primeiro que dizia que era renúncia ou seja o consentimento teria a natureza jurídica de

renúncia ao bem jurídico Ou seja quando eu digo pode jogar meu celular no chão e quebrar arrebentar eu estaria renunciando ao meu bem jurídico patrimônio aí veem um segundo momento uma segunda teoria e essas duas teorias digladiam até hoje desfrutando a primazia da doutrina que a segunda te que vai dizer não realmente o consentimento é uma renúncia só que não é uma renúncia ao bem jurídico é uma renúncia à proteção jurídica ao bem jurídico Ou seja eu não estou renunciando ao bem jurídico se o sujeito jogar meu celular no chão e quebrar o celular quebrado

continua sendo meu mas eu renuncio à proteção penal daquele bem jurídico patrimônio né Hoje é eu disse as duas teorias digladiam aí mas essa segunda hoje desfruta de primazia Então a primeira dizendo que o consentimento era renúncia ao bem jurídico e a segunda dizendo que o consentimento seria uma renúncia a proteção ao bem jurídico que como eu disse é entendimento majoritário até hoje só que rock sim de forma minoritária ele vai nos dizer que não que na verdade minoritária eu repito ele vai dizer que na verdade quando eu ofendido com cinto eu na verdade não

estou renunciando ao bem jurídico nem estou enunciando a proteção ao bem jurídico ele diz é o contrário eu estou realizando o bem jurídico da forma que melhor me aprouver ou seja se é o patrimônio meu eu posso usar aquele patrimônio da forma que me aprouver e se a forma que me aprov ali será permitir a destruição do patrimônio eu não estou renunciando ao bem jurídico eu estou realizando o bem jurídico naquilo que melhor me interessa então por isso que ele diz como eu estou realizando o bem jurídico então a conduta do sujeito que joga o

celular no chão não estaria violando o bem jurídico e se não tem lesão ao bem jurídico não tem tipicidade material a gente lembra disso né não tendo a tipicidade material é justamente a efetiva lesão ao bem jurídico que se pretende Tutelar Então como o rock se entende que ali eu tenho a realização do bem jurídico por parte do ofendido então o sujeito que vai e ofende ele não está de verdade lesionando o bem jurídico como não está lesionando o bem jurídico não teria tipicidade material por isso que roxin vai entender que na verdade o consentimento

sempre exclui a tipicidade por quê Porque exclui a tipicidade material Eu repito Esse é um entendimento minoritário para o entendimento majoritário eu teria um fato típico e o consentimento caracterizaria uma excludente de ilicitude tudo bem volte comigo aqui paraa tela Então vamos lá então vamos voltar aqui para essa análise em que estamos concebendo o consentimento do ofendido como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude concebendo o consentimento do ofendido Eu repito como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude causa Eu repito supral de exclusão da ilicitude tudo bem avancemos aqui meus amigos em relação a

esse tema avancemos aqui em relação a esse tema veja bem o que mais que a gente vai ter aqui aí vamos tratar dos requisitos para que o consentimento do ofendido possa realmente excluir a ilicitude quer dizer consentimento do ofendido ele sempre exclui a ilicitude não indubitavelmente não né Tem alguns casos que imagine por exemplo o crime contra a vida exclui a licitude né o sujeito ele quer se matar mas ele não tem coragem de se matar aí ele pede para alguém olha tá aqui a arma me dá um tiro me mata tá aí o sujeito

então né tá ali eu vou matar e tá aqui a arma tá aqui na mão vá pode atirar pode matar aí o sujeito tá bom vai atira mata matou aí depois que se descobre o crime aí o o homicida ele então diz não mas ele consentiu foi ele que pediu né ele consentiu aquela ofensa isso excluiria a ilicitude ali do homicídio evidentemente a gente sabe que não até por se assim fosse em muitos casos nós teríamos ali a legalização da eutanásia Hã Porque a eutanásia não necessariamente é assim né nesses termos existe eutanásia ativa eutanásia

passiva existe aquela eutanásia que o sujeito eh eh você não eu vou falar de eutanásia Quando a gente chegar lá na frente na parte especial e a gente falar de de homicídio privilegi AD né o porque seria uma hipóteses A depender do caso de homicídio praticado mediante motivo de relevante valor moral a depender do caso porque tem a eutanásia passiva que aí seria o artigo 122 porque aí seria prestar auxílio ao suicídio então Eh mas é isso meus amigos o fato é que ah naquelas hipóteses nas quais o sujeito quer morrer e ele pede ali

para de algum modo acabar com o sofrimento etc e tal se o outro vai e mata Hum eu não tenho uma uma excludente da ilicitude por conta do consentimento ou seja volte comigo aqui pra tela estou citando a título de exemplo aqui o homicídio já para deixar claro que o primeiro requisito consiste Justamente na disponibilidade do bem jurídico Ou seja eu só falo em consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão de ilicitude se eu tiver bem jurídico de caráter disponível de caráter se o bem jurídico é indisponível não se o bem jurídico é indisponível

não cabe ali a a excludente da ilicitude Veja o caso da vida o bem jurídico vida né vida humana extrauterina a gente sabe que é um bem jurídico indisponível indubitavelmente a vida é um bem jurídico indisponível não há menor dúvida em relação a isso é um bem jurídico indisponível o que muita gente confunde é quando a gente fala no direito penal que não se o suicídio veja não se pune o suicídio não é porque o bem jurídico seja disponível não é porque ele pode dispor da própria vida não se pune o suicídio e também não

é porque o sujeito morreu né eu comentei isso aqui quando eu falei do princípio da lesividade a morte dele extinguiria punibilidade não afastaria o crime quer dizer continuaria tendo fato típico e licitude E culpabilidade caso fosse crime né Mas por que que a lei não considera o suicídio crime né porque né Poderia ter ali a pretensão de punir o o suicídio tentado mas por que que sobre ponto de vista principiológico o suicídio não pode ser crime a gente já comentou aqui e eu vou voltar a esse tema suicídio não pode ser crime meus amigos não

é por conta da disponibilidade do bem jurídico vida a vida continua a ser um bem jurídico indisponível o suicídio não é crime porque quando a gente fala em suicídio nós estamos falando em uma conduta autolesiva se a conduta é autolesiva então não temos como ter ali a a a possibilidade de falar em crime porque isso violaria o princípio da lesividade o princípio da lesividade entre outras coisas proíbe a criminalização de condutas autolesivas Então como se proíbe a criminalização de condutas autolesivas então não dá para punir o suicídio agora isso não significa dizer que o que

a vida é um bem jurídico disponível a vida continua ser um bem jurídico indisponível situ ttulo de exemplo artigo 146 que trata do crime de constrangimento ilegal constrangimento ilegal é quando você emprega violência ou grave ameaça para obrigar a pessoa a fazer o que a lei não manda ou Proibir a pessoa de fazer o que a lei permite nesse caso é o crime de constrangimento legal todavia se a gente parar para pensar se a gente empregar violência ou ameaça para evitar um suicídio para evitar que a pessoa se mate o próprio artigo 146 diz que

isso não é constr ento ilegal quer dizer a pessoa tá para se atirar ali da janela você chega por detrás sem que ela perceba Empurra a pessoa não empurrar para fora da janela empurrar para dentro para que a pessoa caia ali se machuque e sofra algumas lesões mas que não pule da janela não pule da varanda e não se mate nesse caso você empregou a violência para proibir a pessoa de fazer aquilo que a lei não proíbe porque o suicídio Ah ele não é uma conduta e eh ele não é uma conduta proibida sobre ponto

de vista penal né porque a gente sabe que não é crime o suicídio O que é crime é induzir instigar ou prestar auxílio ao suicídio ou automutilação como diz o artigo 122 alterado pela lei 3968 de de 2019 mas o fato é que a vida continua a ser um bem jurídico indisponível então aqui por exemplo quando a gente fala que para que seja consentimento do ofendido tem que ser bem jurídico disponível a gente não pode falar aqui da vida vamos falar aqui de alguns outros bens jurídicos um exemplo de bem jurídico disponível e que portanto

a gente teria o consentimento do ofendido como excludente de licitude é o bem jurídico patrimônio o bem jurídico patrimônio é um bem jurídico disponível totalmente disponível em Direito Penal totalmente disponível sabemos que lá no Direito Civil Existem algumas restrições no Direito Civil o patrimônio não é totalmente disponível né tem algumas restrições no Direito Civil né vamos lembrar então lá o direito civil o sujeito não pode fazer doação de 100% do patrimônio sem permanecer ali com com o mínimo existencial né Sem permanecer com patrimônio mínimo ele não pode ali eh enfim ele não pode e eh

na na herança né no Testamento ele não pode dispor para além da legítima a legítima tem que ser preservada a legítima dos herdeiros aquele patamar de 50% lá se ele gastar demais pode haver ali a declaração de de legalidade e o Pródigo o Pródigo é considerado relativamente incapaz Ah não é não não é possível fazer ali ah deixar ali eh eh bens na herança ali para o concubino ou a concubina lembrando que eu não estou falando de companheiro companheira que seria a relação de unão estável eu tô falando da da relação concubinária que é a

relação antigamente era chamado de concubinato impuro né e a união estado antigamente era chamado de concubinato Puro então não pode deixar bens ali para o concubino para a concubina não pode fazer doação também quer dizer a gente tem uma série de restrições meus amigos a gente tem uma série de restrições não pode fazer doação ali por exemplo ao descendente sem que haja o consentimento dos demais descendentes ou do cônjuge Aliás não pode fazer doação não doação pode porque é considerada antecipação de legítima o que não pode é é a compra e venda né não pode

compr venda eh ali com entre ascendente e descendente sem o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge quer dizer eu tô citando alguns exemplos aqui para procurar demonstrar que no Direito Civil o a disponibilidade do patrimônio tem uma série de ressalvas uma série de ressalvas né e em alguns casos como por exemplo se a pessoa tiver mais de 70 anos só pode casar no regime de separação obrigatória quer dizer não poderia por exemplo casar no regime de comunhão de bens e e a comunhão seria uma forma de dispor também parcialmente ali do patrimônio não pode

isso quer dizer a Lei no Direito Civil coloca uma série de limitações à disponibilidade do bem jurídico patrimônio nada disso existe no direito penal meus amigos quando a gente fala em Direito Penal sobre ponto de vista penal o patrimônio é totalmente disponível patrimônio é bem jurídico disponível tá cito outros exemplos tá e a liberdade sexual é um bem jurídico disponível ou indisponível sem dúvida a liberdade sexual é um bem jurídico disponível se fosse um bem jurídico indisponível Toda a relação sexual seria ali um crime sexual né porque a pessoa não poderia dispor da própria Liberdade

sexual então a liberdade sexual é um bem jurídico disponível disponível tá Ah mas e o a pessoa vulnerável menor de 14 por exemplo veja o bem jurídico continua a ser disponível a grande questão é que para eles eles não possuem capacidade de consentir que a gente vai ver aqui é o terceiro requisito veja aqui comigo na tela que estamos ainda no primeiro que é a disponibilidade do bem jurídico Quando a gente chegar no terceiro requisito aí a gente vai falar sem dúvida da capacidade para consentir tá não é o momento ainda eh oportunamente a gente

vai falar desse terceiro requisito a capacidade para consentir mas eu reitero que a liberdade sexual é um bem jurídico de ponível né Se fosse indisponível Como eu disse toda a relação sexual caracterizaria estupro o que evidentemente e não seria minimamente razoável então a liberdade sexual é um bem jurídico disponível tá agora um tema que tem uma certa polêmica e a integridade física a integridade corporal é um bem jurídico disponível ou é um bem jurídico indisponível quando uma pessoa consente consente em agressão né consente em ser agredida é aquele consentimento é válido E se ela consentir

por exemplo que uma pessoa decep a sua mão aquele consentimento é válido Então é isso que a gente vai ver daqui a pouquinho no próximo bloco pra gente fechar o tema com sentimento do ofendido daqui a pouco a gente volta vamos lá