20. PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: Os Princípios Gerais de Direito

no capítulo 20 procedimentos de integração princípios gerais de direito considerações prévias o postulado da plenitude da ordem jurídica pelo qual o direito positivo não apresenta lacunas sendo pleno de modelos para reger os fatos sociais e solucionar os litígios torna-se possível no plano prático em Face dos princípios gerais de direito na esteira de quase todos os códigos estrangeiros o direito brasileiro consagrou os como o último Elo a que o juiz deverá recorrer na busca da Norma aplicável a um caso concreto os princípios gerais de direito garantem em última instância o critério de julgamento o mau grado

O legislador pátrio se refere especificamente ao juiz na realidade dirigem-se os princípios é os destinatários dos direitos em geral diante de uma situação fática os sujeitos de direito necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria devem consultar e imprimir o plano A lei se esta não oferecer a solução seja por um dispositivo específico ou por analogia o interessado deverá verificar da existência de normas consuetudinárias não ausência da lei de analogia e costume o prefeito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais de direito E nesta situação não haverá possibilidade teórica ou prática de

não se revelar a norma reitora pois como bem afirma Clóvis Beviláqua o jurista penetra em um campo mais dilatado procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canaliza lo para onde há necessidade social mostra a insuficiência do direito positivo e as duas funções dos princípios gerais de direito e na vida dos direito os princípios são importantes em duas fases principais na elaboração das leis e na aplicação do direito pelo preenchimento das lacunas da Lei os princípios como acentua o voucher e Beco guião fundamentam e limitam as normas positivas já sancionadas e quando se vai

disciplinar uma determinada ordem de interesse social a autoridade competente não caminha sem um roteiro prender delineado sem planejamento sem definição prévia de propósitos o ponto de partida para a composição de um ato legislativo deve ser o da seleção dos valores e princípios que sequer consagrar que se deseja infundir no ordenamento jurídico ciência que é o direito possui princípios estratificados pelo templo e outros que vão se formando e infiere são os princípios que dão consistência ao Edifício do direito enquanto os valores dão-lhe sentido a qualidade da Lei depende entre outros fatores dos princípios escolhidos pelo legislador

o fundamental tanto na vida como no direito são os princípios um deles tudo decorre seus princípios não forem justos a obra Legislativa não poderá ser justa ao caminhar dos princípios e Valores para a elaboração do texto normativo O legislador desenvolve o método dedutivo as regras jurídicas constituem assim irradiações de princípios na segunda função dos princípios gerais de direito que é de preencher as lacunas legais ou aplicador do direito de ver a perquirir os princípios e valores que nortearam a formação do ato legislativo a admissão metodológica que segue é em sentido inverso do exame das regras

jurídicas por indução vai revelar os valores e os princípios que informaram o ato legislativo o conceito dos princípios gerais de direito é a expressão princípios gerais de direito por ser demasiadamente Ampla não oferece ao aplicador do direito uma orientação segura quanto aos critérios a serem admitidos na sua aplicação e para Lino Rodrigues Farias Bustamante o importante é que os princípios gerais de direito sejam concebidos dentro do âmbito de critérios objetivos e na opinião de delvequio que os identificam com os princípios do direito natural se bem se observa o direito só estabelece um requisito quanto ao

que deve existir entre os princípios gerais e as normas particulares do direito que entre uns e outros não haja nenhuma dizharmonia ou incoerência e na hipótese de conflito entre princípios fundamentais geralmente estabelecidos na Constituição Federal na opinião de Robert alexy deve prevalecer aquele que ferir menos intensamente o que for preterido e pelo que se observa ao escolher uma fórmula tão abstrata é indefinida O legislador já ciente das divergências doutrinárias que a expressão apresentava pretendeu oferecer ao aplicador do direito um critério bem amplo para a busca dos princípios aplicáveis aos casos concretos a expressão adotada atualmente

já constava no artigo 7º da Lei preliminar que em 1916 acompanhou o código Beviláqua a Mans que Enganou com o objetivo de clarear o entendimento da expressão submeteu a a interpretação semântica destacando como notas dominantes a prince habilidade generalidade e juridicidade e a princípios são ideias de fundamento origem começo razão condição e causa B Gerais é a ideia de distinção entre gênero EA espécie EA oposição entre a pluralidade Ea singularidade e se direito caráter de juridicidade porque está conforme a reta o que dá a cada um o que lhe pertence no vasto campo do direito

a uma gradação de amplitude entre os princípios que varia desde os mais específicos aos absolutamente Gerais inspiradores de toda a árvore jurídica entendemos que embora a Fórmula Indy que princípios gerais a expressão abrange tanto os efetivamente Gerais quanto os específicos destinados apenas a um Ramo do direito e de acordo com a classificação que a doutrina apresenta quanto às categorias de princípios os de direitos são monovalentes porque se aplicam apenas a ciência do direito os princípios plurivalentes aplicam-se a vários Campos de conhecimento e os onivalentes são válidos em todas as áreas científicas como os princípios de

causa eficiente é como se depreende os princípios fundamentais são fundamentais ao direito e além do direito dado que são origem ou fonte de todas as coisas a natureza dos princípios gerais de direito e no exame da natureza dos princípios gerais de direito a polêmica dominante é travada entre as duas grandes forças da filosofia do direito à positivista E a Jus naturalista o positivismo que tem a escola histórica do direito nesse particular como aliada sustenta a tese de que os princípios gerais de direito são os consagrados pelo próprio ordenamento jurídico e para aplicá-los o juiz deverá

ater-se objectivamente ao direito vigente sem se resvalar no subjetivismo as afirmações desta corrente em síntese são as seguintes e a e os princípios gerais de direito expressam elementos contidos no ordenamento jurídico B seus princípios se identificassem com os do direito natural Abrir seria um campo ilimitado ao arbítrio judicial se a vinculação de Tais princípios ao direito positivo favorece a coerência lógica do sistema é de os ordenamentos jurídicos possuem um grande poder de expansão que eles permite resolver todas as questões sociais e para a Corrente jus naturalista ou filosófica da qual Giorgio Del Vecchio é o

expoente máximo os princípios gerais de direito são de natureza super positiva constantes de princípios eternos e imutáveis e universais ou seja os do direito natural Hoje os filósofo italiano argumenta que ainda na hipótese de a lei expressamente indicar por princípios os constantes no ordenamento jurídico como fez o código civil italiano os que deverão ser aplicados serão os dois direito natural de vez que ao elaborar as leis O legislador seguia por eles e ainda quanto a natureza desses princípios alguns autores identificam na como legado do Direito Romano que sempre gozou de grande prestígio E chegou a

ser considerado a ratio escrita para legais pela câmara essa vinculação dos princípios com o Direito Romano possui valor puramente histórico em seus comentários ao artigo 7º da Lei preliminar Clóvis Beviláqua identificou esse processo de integração com os princípios universais da ciência e da filosofia como o fizeram pacchioni e Bianchi eles falam não se trata como pretendem alguns dos princípios gerais do Direito Nacional mas sim dos elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias dois ideias e princípios sobre os quais assenta a concepção jurídica dominante das induções e realizações da ciência do direito e dos

preceitos da técnica Gene espínola identificaram esses princípios com os ditados pela equidade e os princípios gerais de direito e os brocardos Há a possibilidade de se confundirem os princípios gerais de direito com os brocardos e aforismos foi descartada por arias Bustamante sob o fundamento de que eles estreitar iam o campo EA função dos princípios o prestígio dos brocardos Já experimentou ao longo da história altos e baixos Enquanto alguns autores os consideram a rádio escrita raios divinos capazes de iluminarem o estudo de Direito outros negam importância a palavra brocardo deriva de burcardo Bispo de roms que

no início do século 11 organizou uma coletânea de regras que foram impressas na Alemanha e na França essa coleção de cânones recebeu o nome de decreto Umbu Card e as regras e máximas passaram a ser em Bocados e posteriormente por brocardos a literatura jurídica especialmente à francesa destaca as máximas de António Eliseu constantes em Sua obra institutos costumier 1607 que na opinião de mas eu Audi ET Mazzeo Audi constitui um excelente e traité de droit onde o autor desenvolveu um plano lógico disposição e de conteúdo de acordo com os juristas franceses a influência dos institutos

costumeiros sobre os juristas e os práticos dessa época é certa e também a contribuição a elaboração de um direito comum costumeiro e Carlos Maximiliano condensou algumas críticas feitas por diversos juristas a primeira a fórmula genérica e ampla dos brocardos muitas vezes é ilusória pois geralmente são destacados de um determinado o texto onde possuíam vida e significado Mas uma vez isolados não conservam o mesmo sentido segundo às vezes não possuem qualquer valor científico e chegam até a consagrar princípios falsos o terceiro o seu emprego muitas vezes excede ao seu campo de aplicação o quarto em Face

da generalidade e quantidade de brocardos é sempre possível descobrir algum que venha em abono alguma tese e ocorre Então o que para um mesmo fato se encontrem brocardos diferentes amparando teses Opostas quinto apesar de enunciados em latim nem sempre tem a autoridade do Direito Romano sendo difícil às vezes descobrir se a sua origem e de acordo com as ponderações de Carlos Maximiliano as posições extremas radicais não refletem o significado dos brocardos o apego exagerado aos aforismos é tão condenável quanto o absoluto desprezo a tendência a generalização é um fato que precisa ser melhor examinado para

se evitarem as distorções jurídicas o repúdio sistemático aos adágios representa uma renúncia em pensada da cultura estruturada através dos tempos a conclusão é de que é indispensável o maior critério e prudência na aplicação dos brocados e a pesquisa dos princípios gerais de direito e para se revelarem os princípios que orientam e estruturam determinado o sistema jurídico o cientista do direito deverá utilizar-se do método indutivo observando as fórmulas adotadas pelo legislador ao regular várias situações semelhantes o jurista induz a existência de um princípio um dos princípios encontrados e que informam a áreas específicas do Direito pode

novamente induzir um princípio mais amplo e Genérico e por generalizações ascendentes se chegar ao princípio procurado quando se pretende descobrir o princípio consagrado pelo legislador ou investigador deverá pesquisá-lo na lição de Carlos Maximiliano obedecendo a seguinte ordem e a no Instituto que aborda a matéria B em vários institutos afins se no ramo jurídico como um todo é de no direito público ou não direito privado dependendo da localização da matéria e em todo o direito positivo F no direito em sua Plenitude nesta Progressão de caminhar do mais específico ao mais geral a possibilidade de falha Será

menor quanto mais específica for a fonte e os princípios e o direito comparado e os sistemas jurídicos de quase todos os países incluem os princípios gerais de direito como processo de integração jurídica limão de França revela a posição dos códigos das nações cultas em relação aos princípios gerais de direito ele explica códigos civis das Nações cultas o primeiro silêncio que aborda o francês alemão e japonês segundo o consagra que tem quatro o primeiro a Equidade natural suíço e chileno segundo princípios gerais do Direito natural austríaco terceiro princípios gerais de direito brasileiro argentino Mexicano em espanhol

quarto princípios do ordenamento jurídico do Estado italiano entre os códigos que não seguem a fórmula tradicional figuram com maior destaque o da Áustria de 1812 o suíço de 1907 e o da Itália de 1942 e o austríaco por ter sido inspirado no racionalismo kantiano a lente não prever o costume como fonte identificou os princípios com os do direito natural igualmente o código Seabra Código Civil português de 1867 que previa no artigo 16 e se as questões sobre direitos e obrigações não puderem ser resolvidas nem pelo texto da Lei nem pelo seu espírito nem pelos casos

análogos prevenidos em outras leis serão decididas pelos princípios de direito natural conforme as circunstâncias do caso oi oi italiano modificou o critério do código anterior que adotava a expressão princípios gerais de direito substituindo-a por princípios do ordenamento jurídico do Estado é o principal objetivo desse código ao adotar a nova fórmula foi impedir que a justiça italiana aplicasse princípios de direito estrangeiro em plena segunda guerra mundial o critério adotado pelo legislador suíço considerado por García máynez a fórmula mais feliz da Integração ao mesmo tempo que libera o magistrado para aplicar a regra que ele criaria se

fosse O legislador na hipótese de lacuna da Lei e na falta do costume condicional a doutrina EA jurisprudência essa orientação acha assim na segunda parte do artigo 1º do teor seguinte e em todos os casos não previstos por lei o juiz decidirá segundo o costume e na falta deste segundo as regras que estabeleceria se tivesse que obrar como legislador inspirar-se a para isso na doutrina e jurisprudência mais autorizada