Arbitragem e o Poder Público

[Música] [Aplausos] mas quanto à partida então são as regras sobre a habitabilidade objetiva compreendido o termo como pressuposto o objetivo para o cabimento da arbitragem não vou falar de habitabilidade subjetivo que não me parece ser esse o problema quando a administração pública é uma parte da questão afinal ela é capaz ela tem capacidade para exercício do direito e isso satisfaz os requisitos da habitabilidade e subjetiva o problema que deve ter habilidade objetiva saber se o objeto dos litígios que envolvem a administração pública é ele mesmo arbitrado temos artigo 1º da lei da arbitragem e falou

depois da reforma de 2015 temos o artigo 1º que alude a direitos patrimoniais disponíveis temos o código do consumidor o código civil que ao tratar e e e compromisso de contrato de compromisso arbitral alude a questões que têm um caráter estritamente patrimonial ou por exclusão e exclui arbitragem que não tem um caráter exclusivamente nacional inclusive aquelas que tratam de estado pessoal ou de família da pessoa o direito de família o nosso grande problema aqui é a expressão direitos patrimoniais disponíveis é a lei é a lei brasileira de arbitragem é um exemplo de lei boa que

pegou que tem mais boas não pegam lei que que ia fazer nossa não são simplesmente boas e pega ou não pega é um outro dos problemas mais uma vez estendo minha homenagem à professora selma que foi uma das integrantes um dos três integrantes do do grupo de juristas que elaborou anteprojeto dessa lei mas adotou na época uma expressão que pareceu adequado e que agora ele continua só por uma tradição tanto que quando houve a reforma da lei da arbitragem acho que é melhor não se mexer mais nesta expressão então já estava cimentada e temos ido

bem obrigado com ela lhe direitos patrimoniais disponíveis na a questão é saber o que é que estão direitos patrimoniais disponíveis para fins de cabimento da arbitragem depois volto ao tema mas digo que a reforma da lei de arbitragem em 2015 ao expressamente indicar o cabimento da arbitragem em litígios que envolvem a administração pública voltou a vincular este cabimento a direitos patrimoniais disponíveis de modo que o nosso problema permanece existindo saber o que é direito patrimonial disponível muito bem não há dúvida de que existe um princípio geral de indisponibilidade de bens públicos como expressão do princípio

republicano a idéia de que aquilo que a todos pertence não pertence àquele que ocorre ocasionalmente ocupa o cargo público e não pode dispor se desfazer dos bens públicos que não são deles não são dele ele não é ali mais do que um agente do interesse da coletividade então essa disponibilidade diz que está fora de questão também não se discuta não se discute que ela se submete a gravações ela jamais é pura e simplesmente absoluta mesmo a indisponibilidade num sentido forte não é o que vai nos interessar mais adiante como veremos mesmo a indisponibilidade no seu

sentido mais radical comporta matze por exemplo permite em certas esferas que mediante leis autorizativas poder público adjudique e posições jurídicas materiais que possuía e disponha propriamente é de bens públicos então é essa gradação existe mas até não vai nos interessar como vemos em seguida e acima de tudo há uma multiplicidade de situações jurídicas que podem ser designados por esta expressão indisponibilidade do direito ou coisa que o valha e aqui eu destacaria as duas acepções que nos interessam para um cotejo e logo em seguida veremos que a questão não é tanto e apenas de uma diferença

de excepções mas sim de uma diferença de objetos sobre a qual sobre o sobre os quais recai uma disponibilidade e outra no primeiro sentido podemos interpretar é indisponibilidade do direito como sendo a própria de navegação a renúncia de direito a proibição de que alguém que que exerce aquele direito que quer que os titulares ou representa o seu titular então de que ele abdique daquele dinheiro que ele abra mão daquele direito material neste atendido a disponibilidade que põe como regra na administração pública esse é um fato e não afastava as posições jurídico materiais do poder público

não podem simplesmente ser é dispensada pelo agente público a seu bel prazer diz como poderemos fazer em regra na esfera privada é meu eu posso a todo momento para quem ficar até o fim dessa minha da minha palestra enfrentamento é novo é novo e fec daquele grande também a máquina fotográfica é excepcional eu posso fazer isso pode também simplesmente jogaram no chão pisoteado e tudo mais o agente público que fizer isso com o celular da repartição pública dele vai ter de responder por isso ele não pode fazer isso a segunda opção é indisponibilidade e do

direito ou coisa que o valha serve para indicar uma impossibilidade de se reconhecer a procedência de uma pretensão alheia ou seja é uma escolha de tal grau em que eu não posso nem mesmo quando percebo que não tenham razão porque não se trata de direito não tem aquele jeito eu não posso estou impedido de simplesmente me submeter aquele direito alheio ou seja temos este caso muito mais do que uma unidade do direito material uma necessidade de intervenção judicial é o que acontece no direito penal o sujeito pode estar convencido que é culpado de que merece

preso raskolnikof no crime e castigo lá pelas tantas ele te convence disso ainda assim é preciso um processo penal ainda que hebe que defender e tudo mais é instável a intervenção do juiz diz mel e não é muito presidente da república nem me pediram isso não acontece fora da esfera penal acontece também a apenas escrita de poemas de em probidade administrativa são penas que só podem ser testados pelo judiciário a presidente do stj a esse respeito a decretação do estado de falência é algo que pode fazer e as definições de estado de pessoa é algo

que depende da intervenção do estado pelo menos para desconstituir um estado já é já estabelecido ressalva feita atualmente ao ao divórcio que já não se submete a esta a época a essa previsão é muito bem nestes casos pouco importa o consenso entre as partes marido e mulher têm certeza de que o casamento é nulo eles não podem simplesmente declarar de comum acordo lhe dar esse casamento eles a ser constituído mediante intervenção judicial nesse caso então não se trata apenas e tão somente de uma disponibilidade do direito material eu sempre tenho uma dúvida aqui funciona assim

essa distância toda ou se o sujeito está lá em cima me vendo desesperadamente o chefe ele vai adiantando os slides então o que eu dizia que estas duas opções rigorosamente referem que há dois diferentes objetos em disponibilidade no primeiro caso a indisponibilidade é do próprio direito material a produção antes de abrir mão do gt possui se reputa possuir no segundo caso é uma disponibilidade não dito material mas o próprio direito de submeter à causa o poder judiciário aquilo que os socialistas chamariam de pretensão de tutela judicial muito bem examinemos essas duas em disponibilidade a primeira

em regra se aplica à administração pública pelas ruas todas que já vimos a segunda não necessariamente ou quase nunca se aplica tampouco administração pública no mais das vezes é dever do administrador público quando constata e essa constatação claro depende de um devido processo administrativo não tem nada a ver com força judicial é dever do administrador público quando constata que a administração pública não tem razão em regra é de ver seu submeter que a razão da outra parte abdicar da pretensão infundada ou com vasta pretensão do adversário então o contrato administrativo r equilibrado na sua equação

econômico financeira sempre teria o judiciário o agenciador público promove o processo legislativo constata que de fato está desequilibrado e precisa ser reequilibrado em favor do administrado hoje 16 o público anula o ato administrativo gerando muitas vezes benefício foi administrado quem teve ao judiciário exerce o poder que ele tem de desconstruir os seus próprios atos e assim por diante diria que o princípio da legalidade da moralidade administrativa tempo nisso o agenciador público reconhecendo que não tem razão se resolva diretamente seus problemas têm tendo esperar pelo menos deveria ser assim sem ter que esperar a intervenção judicial

significa que a intervenção judicial aqui não é é necessária e imprescindível inafastável significa que a pretensão de tutela anunciaram estes casos é disponível é indisponível eu uso sempre o mesmo exemplo nas minhas aulas dele de próxima de graduação é em arbitragem eu indico uma mesa na sala de aula e digo se alguém chegar aqui pedindo essa mesa bonita antiga e tal diretor da faculdade me dá essa mesa de presente ele não pode dar ele não pode abrir mão daquela mesa porque é a disponibilidade do próprio direito material que vai se aplicar à função pública agora

imagina em que uma empresa de locação de equipamentos e móveis vai até a faculdade diz fizemos um evento aqui há dois meses atrás de uma mesa ficou pra trás é aquela mesa limpa é nossa ela tem essa é aquela outra característica portanto ela não é do patrimônio da universidade o diretor manda ser feita em uma rápida aferição mediante um simplificado procedimento de contato com aquela mesma não é da universidade não é da faculdade de direito o que ele faz manda entregar à mesa ele não diz não posso fazer nada temos de ir ao judiciário portanto

aqui não a indisponibilidade da intervenção judiciária não é indisponibilidade da pretensão de tutela judiciária feitos de cotejo vem a pergunta qual dessas duas indisponibilidade importa para arbitragens apenas e tão somente a segunda porque porque a convenção arbitral não é um negócio jurídico que verse sobre o direito material ela não define direto e propriamente decidido o destino do direito material não se dispõe sobre o direito material quando se celebra uma convenção de arbitragem aliás nem sabe que existe direito material eventualmente o resultado árbitros no final daqui ninguém tem direito nenhum a convenção arbitral negócio jurídico nosso

senso ao negócio jurídico como diziam os antigos um contrato sobre a escolha do juiz portanto uma definição sobre o modo de solução do conflito que não repercute não significa exposição sobre o direito material eu disponho do que eu disponho do meu acesso à ao judiciário eu dispunha da minha pretensão de tutela judiciária portanto o que precisa ser disponível neste contexto a minha pretensão de tutela judiciária é isso que explica por que é tão grande o campo de aplicabilidade da arbitragem administração pública é isso que explica porque os contratos administrativos podem havia arbitragens mas não fomos

contratos administrativos explica por que é possível a arbitragem por exemplo para se definir o valor de bens apropriação de imóvel como aconteceu no caso laje que o supremo reconheceu como um caso de legítima de abitragem ainda nos anos 1970 é o que acontece por exemplo com o discurso de arbitragem na esfera tributária é possível é perfeitamente possível mesmo ainda a indisponibilidade da pretensão de tutela judiciária por parte do fisco tanto é assim que ocorre um processo administrativo fiscal e nesse processo administrativo fiscal é possível trocar o resultado dele seja favorável ao contribuinte é possível que

o fisco reconheça que não tem razão sem ter ido ao judiciário se ele pode resolver nesse processo administrativo ele pode do mesmo modo resolver isso em arbitragem portanto devia ter medo de errar que a arbitragem tributária já seria cabível à luz dessas premissas que são as únicas que explicam o sistema já seria a camisa desde logo independentemente de alteração legislativa cabe elege lá então eu diria que é este é o modo de compreender a arbitrariedade e objetiva em face da administração pública em regra as posições jurídicas da administração pública as pretensões do telejudiciário instrução pública

estão disponíveis e portanto em regra cabe à arbitragem é só isso inclusive toda a jurisprudência que já sobre o tema como veremos infinita já mencionei de passagem o caso haja mas os outros carros também confirmam essa circunstância o outro o outro pressuposto outro elemento objetivo é bem menos problemático no que tange à administração pública a patrimonialidade também exigida estará presente toda vez que a pretensão em disputa tiveram uma direta o nome ou puder ser compensada preparada vou ter prejuízo neutralizado por uma expressão é economia propõem por medidas com conteúdo econômico essa formulação não é dar

detalhes ela já era usada para explicar patrimonialidade no direito das obrigações e no direito tributário então aqui como dia esse não é o nosso ponto problemático figuradamente poderíamos ter ficado apenas e tão somente com a patrimonialidade na lei como fizeram outros sistemas mas repito vamos bem obrigado com a lei formulada tal como ela está as principais questões as principais questões através dos contratos administrativos evidentemente as disputas sobre o equilíbrio da equação econômico financeira as disputas sobre identificação e cumprimento das obrigações contratuais das partes as disputas sobre os pressupostos decorrência da extinção do contrato que sejam

revestidos de cunho patrimonial e esse é um ponto importante notar a própria decretação de castro do cidade nos contratos de concessão portanto era evitável porque ela depende da verificação do cumprimento de obrigações pelas partes portanto mesmo nesse terreno é cabível enfim a arbitragem nesse caso mesmo que esteja envolvido o por um poder principalmente estatal uma cláusula exorbitante e exorbitante do contrato como diriam os antigos administrativo vistas ainda assim caberá o emprego da arbitragem a mas adiantou que pretende aprender a aplicar sanções ao administrado e aplicação de sanções é uma potente rede pública que mais aplica

sanções o seu cumprimento obrigacional e assim por diante logo tudo sempre recai em uma base originalmente patrimonial e disponível do ponto de tornar vá então dito basicamente o que é o pressuposto objetivo da arbitragem que essa vitalidade objetivo em parte da fazenda convém aqui afastar alguns contra-argumentos tradicionalmente usados nos litígios que envolvem o poder o primeiro já adiantei esta ideia de que diante dos poderes orbitam antes da administração não caberia o emprego da arbitragem e tem um argumento que prova de maio pela singela circunstância de que nas relações contratuais administrativas esse poder exibir tanque que

alastra ele se propaga para toda a relação contratual logo que não converte se não coubesse arbitragem quando estão postos em jogo os poderes exorbitantes da administração pública não acabei não cabia jamais a arbitragem envolvendo contratos administrativos isso é desmentido pela prática admitido pela jurisprudência é administrativo pela é desmentido pela legislação específica sobre o cabimento da arbitragem em contratos administrativos um toque de midas da administração pública nas relações contratuais a causa o poder sob tanta que dela se espalha para todos os pontos de contato a discutir reequilíbrio reequilíbrio se discute é discutido muitas vezes previsão pública

unilateralmente alterou condições contratuais exercer seu poder resolver e tanques só por isso excluiria o cabimento da arbitragem a agência nacional de petróleo obtido com a petrobras portanto um nítido que envolvia dois lados em ti com com alguma algum caráter público invocava no caso bastante bastante importante recentemente esse argumento a dia não é um poder exorbitante meu definir qual é a exata extensão do objeto do contrato agora mas ele é um advogado que conduziu dois campos um só ou não o que repercutiria no que o dinheiro ao fim ao cabo em dinheiro aí pq queria arrecadar

mais a petrobras que iria recolher uma contrapartida menor uma questão eminentemente patrimonial anip a nbn diz não é porque o uso de um objeto exato excluído da arbitragem o que restará para a arbitragem mencionado e agora é retorna à sala sem saber inclusive que estava falando era bom será ruim e tal concorda de acordo não é bom isso nós fomos ver de perto mais uma vez presidenciais ea leitura sobre a arbitragem pelo poder público temos claramente que não se faz essa distinção de exclusão da incidência da arbitragem quando os poderes exorbitante da administração estão envolvidos

para fazer mudar o outro argumento contra argumento frequentemente usado pela pelo administrador público que quer se exime da arbitragem é a evocação da de discricionariedade administrativa aliás invocados na administrativa tem sido ao longo dos anos sempre um uma espécie de um escudo imunizador para a administração quando a não tem outro argumento é ela disse que aquilo é discricionário a grande questão é que a definição sobre o caráter mais ou menos vinculada digo mais ou menos que nada é completamente vinculado nada é completamente discricionário a definição sobre o caráter mais ou menos de funcionários de uma

determinada competência administrativa é uma questão de mérito consegue é o próprio mérito de uma disputa saber se organizar o público naquele caso agiu em desnível peço de poder e tal sucedeu com os antigos usariam não é outra coisa não saber se ele foi adiante dos limites em que poderia atuar profissionalmente saber se a competência é vinculada ou edson na área enfim saber se foi legal ou não a sua conduta portanto isso não é pressuposto de nada não é pressuposto de cabimento da arbitragem e não é mais no processo judiciário eu só te conhece não é

sequer condição da ação havia um antigo discurso de que quando você se depara com um problema de mérito do ato administrativo deve ter personalidade e administrativo então havia uma impossibilidade jurídica do pedido bom primeiro dessa categoria desapareceu formalmente do nosso sistema seja como for pela continuidade do lançamento do interesse de agir mas não é um problema impossibilidade é um recente problema de mérito porque para um juízo seja ele arbitral ou seja ele estatal para usufruir definir se havia ou não uma esfera de discricionariedade para o agente público atuar naquele caso e para definir que ele

atuou havendo essa esfera em tese se atuamos limita em que poderia atuar nós vamos ter que investigar amplamente o arcabouço normativo aplicável e os fatos do caso concreto isso é investigar enfim o mérito é o cerne da própria disputa logo não haver não há desinteresse um pressuposto para o cabimento da arbitragem aqui nós vamos invocar competência competência não seria possível que tivesse de colocar o mérito à frente da própria definição da competência então também não me parece que seja um argumento a descer até menos usado na arbitragem do que o dado dos poderes exorbitantes bom

um terceiro artifício que a administração pública por muito tempo o jogo já não têm mais sucesso nenhum por uma questão de competência competência é a invocação da validade da cláusula arbitral ou do contrato como um todo partimpim afastar a incidência da arbitragem aqui nós temos uma regulação expressa no artigo 8º da lei de arbitragem consagra a autonomia da cláusula arbitral para dizer que é é uma invocação de nulidade do contrato não se aplica necessariamente diretamente a nulidade da cláusula compromissória caberá ao árbitro definir sobre a validade da cláusula compromissória caberá ao árbitro definir de que

diz sobre a validade deste contrato e dependendo de qual seja o seja qual for a solução que ele dê para a questão subsequentemente caberá subsequentemente caberá é a revisão judiciária porque as questões atinentes à existência validade e eficácia da convenção arbitral são passíveis de revisão pelo poder judiciário notem que isso é expressão da competência competência notem que isso não é uma peculiaridade da arbitragem e disse jurisprudência também o judiciário que diz a mesma coisa a respeito de cláusula de eleição de foro não adianta ao invocar eu alegar a nulidade do contrato como um todo ou

da cláusula de eleição de foro pra quem não observar o for o eleito contratualmente eu tenho que me submeter a minha pretensão de invalidade do contrato com todo ele em validade da cláusula de eleição de foro ao for eleito contratualmente competência competência também com juízes estatal então aqui e rigorosamente essa expressão sempre um mesmo e único princípio que teve grande desenvolvimento na arbitragem mas não é exclusivo da arbitragem aliás nem mateus na arbitragem a competência competência uma construção da jurisprudência alemã pra para disputas entre tribunais judiciários administrativa e causas administrativas dos tribunais judiciários de causas

quanto ao panorama normativo mas é bom que se diga em diversos campos a previsão normativa a lei do petróleo de 97 o primeiro grande diplomata todas as questões decorrentes dos contratos de concessão uma nova regulação se pela lei 12 351 de 2010 em 2004 foi o grande marco divisor ao se estabelecer num regulamento não ser com a ampla aplicabilidade da arbitragem a lei de concessões logo em seguida replicou ela foi reformada para replicar a previsão da lei de ppps e a lei de reforma da arbitragem aqui eu já no dia e agora definitivamente prevê em

termos expressos a cidade seja dito que quando a lei de arbitragem foi reformada para passar disso o tema já estava consolidado na nossa da nossa jurisprudência agora um dispositivo que merece nosso especial atenção e aqui eu terei de fazer apenas um momento muito rápida a ele pelos meus cálculos até aqui eu falei mais ou menos 24 20 minutos segue passeando com o tempo não tá aí o artigo 31 da lei entre 3448 está na medida provisória cip 752 até recentemente convertido agora convertido agora em lei ela trata de prorrogação henry licitação de contratos de parceria

é pra um espectro muito grande hoje o contrato começou sendo pensado isso trará opostos mas o o espectro ali é bem maior do que isso eu não acredito que todas as disposições que estão contidas nesse artigo 31 eu quero destacar apenas dois aspectos primeiro afirma expressamente que mesmo em contratos que não haja em que não haja convento cláusula arbitral poderá ser estabelecida uma cláusula arbitral para se discutir prorrogação é e duração o reequilíbrio desses desses contratos pois bem a primeira constatação pode ser feito e tentar me dela ser a partir daí até um ponto bastante

positivo é é a seguinte não faria nenhum sentido essa regra no contexto normativo atual brasileiro em que a possibilidade de pactuação de de arbitragem com a administração pública já está amplamente consolidada tanto mais quando se considera que a jurisprudência também já se consolidou no sentido de que mesmo não havendo qual o edital pode surgir depois por entre as partes um compromisso então a lei não teria nenhum sentido inovativo se estivesse querendo dizer isso daí haver quem tem quem esteja extraindo desse dispositivo está aqui a opinião do cesar guimarães pereira é muito mais uma uma regra

que estaria pela primeira vez no direito brasileiro estabelecendo uma possibilidade de arbitragem o pim no seguinte sentido na medida em que a lei federal já estabeleceu já ofertou a arbitragem nesses contatos 200 concedentes federais o concessionário o parceiro privado teria ele a opção de dizer que eu quero uma arbitragem entre o direito então e provocar a celebração da convenção ea realização da arbitragem o público não seria dada mais uma escolha a escolha já teria sido feito pela lei literalmente não é não está dito isso com todas as letras eu sei disso e todos aqueles que

têm custado da interpretação sabem disso mas se trata de tentar extrair aqui dessa disposição maxwell normativa um conteúdo verdadeiramente novo e que contribua época o maior desenvolvimento é da arbitragem neste campo em que ela se revela e fato bastante adequada e eficiente por aqueles parâmetros que joaquim mesmo havia mencionado mencionado em então esse esse é um aspecto para ser discutido este modelo é novo existe em outros países a arbitragem tributária portuguesa por exemplo funciona basicamente assim dentro dessas condições está dito na lei que cabe à arbitragem e então o contribuinte tem a opção de dizer

que vai ou não dentro de um certo prazo que fazer metragem ou não vai fazer você vai pra disputa judiciária o fisco não tem essa escolha foi feita pela lei essa é uma leitura então que tem feito sido feita desse dispositivo mas também menciona 11 o parágrafo 5º do artigo 31 que é o ponto negativo dessa dessa dessa inovação legislativa a previsão da necessidade do credenciamento de câmaras arbitrais para o fim da lei seja essa arbitragem teria de ser realizada é perante câmaras devidamente credenciadas isso foi muito criticado pela comunidade arbitral o comitê brasileiro de

arbitragem fez propostas de emenda para retirar essa previsão mas acabou não não não havendo sucesso não foi não foi possível ser extremamente negativo é o último mais simples e direta de todos é que é o de administração pública frustra a própria aplicação da lei porque ela não não regulamenta isso vai demorar pra arrebentar no mínimo isso não pra no dia outros possíveis problemas teria sido preferível que é digamos da silva o mercado a própria comunidade é automaticamente encaminhar esses casos o próprio as câmaras adequada certamente seria encaminhado para câmeras adequadas não há relato de um

caso no brasil da arbitragem envolvendo o poder público que tenha rígido levado alguma para que fosse me dormir há suspeita ou coisa que o valha não seria agora que isso aconteceria a jurisprudência como dia já era muito consolidada mesmo antes do da alteração da lei de arbitragem mencionei já o caso laje que nos anos 70 reconheceu a possibilidade de o emprego de arbitragem para discussão do valor de indenização por desapropriação de bem o bem em questão era o parque lage no rio de janeiro isso aí já foi pago não sabe ou não sabe não teria

pago até hoje a condenação saiu e depois o valor histórico numa época porque era da ministra andrighi quando era desembargadora nanci federal reconhecendo arbitragem para reequilíbrio de contrato administrativo o caso compagás primeiro foi julgado extinto tribunal de alçada do paraná eu já volto a falar de caso o caso é o passo também deu muito que falar e mais recentemente deste julgados do stj depois disponibiliza organização do evento eu posso agora que correr mais rápido que me interessa falar desses três casos se houve casos o que me falado nessa nesta página desligue é o caso é

o caso com pagar porque ele tem uma corda muito didático da relatoria da ministra nancy andrighi ele definitivamente confirmou o cabimento de arbitragem envolvendo a administração pública e ele também tem uma relevância por meu primeiro tópico seguinte aqui que é a discussão sobre a necessidade de previsão da arbitragem no edital da licitação quando estamos diante de contrato relativo a compagás economia devia no caso que não caberia a ela mesma havia proposto é bom que se diga houve prova documental disso do e mail do advogado da compagás com a primeira minuta do compromisso vital ela dizia

que não caberia a arbitragem por ela ser uma sociedade de economia mista que ele dedica a a um serviço público e que não caberia porque não tinha sido prevista no edital e portanto não estava no contrato administrativo essa previsão de arbitragem os dois argumentos foram descartados o stj reiterou sua jurisprudência no sentido de que nesse caso é perfeitamente possível a realização de drenagem ou seja em campo ainda que o que implicitamente aquela concepção que é a disponibilidade que aqui interessa é a da pretensão de tutela judiciária pj disse que beirava às raias da má fé

a conduta da compagás de propor à arbitragem e ao perceber que a perder como ela vai ter que aprender pela perícia quando a perícia ficou pronta já estava definido que ela ia que ela ia perder e ao perceber que ia ter derrotado a mudar de postura e o stj diz que não há problema nenhum em arbitragem não se acredita conversor digital não ser prevista na minuta do contrato que acompanha o edital pois isso não é propriamente um benefício adicional em si mesmo claro aqui eu abro um parêntesis quem diz não stj claro que é a

oferta de arbitragem já no edital pode servir para tornar aquela aquela oferta contratual numa licitação é a mais atraente uma maior segurança quanto ao modo de resolução detido enquanto um golo diante de uma pré definição do modo de resolução do litígio mas o que o stj disse ao fim ao cabo confirmando a posição que era dada do contrato privado foi que há a possibilidade está prevista em lei e assim como é preciso prever no edital que poderá ver uma mediação uma tentativa de conciliação também é preciso prever no edital que nos combustíveis caminhos uma das

portas adequadas para a solução do conflito é arbitragem portanto ela não precisa estar prevista no edital os diplomatas brasileiros o tema está agora pedindo inclusive pela 13 44 8 no entanto costumam prever a necessidade que a arbitragem ocorra no brasil esteja feito em português por um lado isso não impede que ela seja bilíngüe enfim seja português por outro lado não se exige que os árbitros sejam brasileiros não embora por razões que me chamarem em seguida é recomendável que o que eu seja além disso não me parece que possa descartar a aplicação analógica da regra contida

na lei de licitações que permite em certos casos um foi o estrangeiro dentro de certas dentro deve certa é essa circunstâncias quando o contrato tem que se comprometer hur é e assim por diante um artigo 32 parágrafo 6º da lei 8 666 para 8 666 também tem uma previsão de que o foro judicial tem que ser brasileiro inclusive o caso é o passo a primeira censura que ele não era exatamente a arbitragem com muitos interpretaram era uma previsão de arbitragem no exterior porque a juíza do caso individualmente parece mas a juíza do caso e aplicado

por analogia essa regra da lei 8 666 que prevê furo foro de eleição nos contratar nuno judicial é no brasil mas a própria artigo 32 têm exceções depois foi levado para para lei previamente para trás a gente continue brasil mas me parece aquelas decisões são razoavelmente aqui também aplicáveis à câmara de arbitragem pode uma câmera é internacional assistir foi eleita em diversos contratos das concessões de aeroportos por exemplo e assim por diante a arbitragem de direito não se concebe arbitragem porque cuidar e diante do dia que a disponibilidade de material não tem nada a ver

com o pressuposto objetivo de cabimento da arbitragem agora ele faz outra observação escolher ou não a arbitragem por cuidar e daí qing e isso é algo que depende da disponibilidade do direito material porque eu opto por uma solução por eqüidade eu estou assumindo o risco de que a função por meu caso concreto não seja aquela solução aqui teatro chegaríamos pela aplicação do direito positivo eu posso ter o direito sob a perspectiva do direito positivo inter derrotado na arbitragem porém cuidado eu não concordo com aqueles que dizem que a vontade popular vai dar sempre o resultado

o deportivo se você não faria sentido arbitragem por por e cuidar dela pode dar outro resultado pra isso pôde dispor do direito material à luz do direito positivo então aqui agora algumas das previsão na lei de arbitragem parágrafo 3º do artigo 2º da lei da arbitragem acrescentado na reforma feita para 329 agora desesperadamente mas é algo que também já reconhecia assim como as arbitragens poderá ser pública em regra a arbitragem são confidenciais as arbitragens que envolve a divisão porque em regra pelo contrário são públicas sobre o tcu não vou falar agora o vovô vai passar

muito do meu tempo e vamos deixar isso para depois de conversa depois de acabar isso aqui é só uma coisa o tcu evidentemente não pode controlar o resultado da arbitragem a sentença arbitral tenha eficácia ea autoridade de uma sentença judiciária assim como o tcu não pode controlar as naves o judiciário ele não pode controlar as decisões arbitrais mais complicado é saber o que é que o tribunal teve arbitral tem de fazer enfarte de pronunciamento do tcu seria de algum modo de acatá lo rigorosamente não chegou novamente não mas isso envolveria mais argumentação da minha parte

há menção inclusive na internet e um interessante caso que houve em portugal que envolve o tgv que seria um trem rápido ligando portugal espanha que nunca saiu nunca deu certo ou seja não é só aqui que às vezes as coisas não português e agências reguladoras aqui nós vamos considerar quatro possíveis papéis da agência na arbitragem como parte de uma arbitragem quando é o próprio poder concedente as com a anacom anatel por exemplo na própria conta tanque nas concessões na julgadora pretensamente julgadora da arbitragem aqui é um falso caso de arbitragem nas arbitragens previstas em textos

legais como sendo envolvidas nas agências não são arbitragens propriamente ditas são procedimentos administrativos ou arbitramentos definições de conteúdo do negócio jurídico tanto que não revidar pelo poder judiciário tanto que não tem força e autoridade de uma sentença judiciária agência reguladora pode ter um papel de supervisão controle e fiscalização de um dado do setor mas aqui tanto quanto eu disse a respeito de seu ela não vai poder pretender controlar um resultado arbitral uma sentença arbitral não é passível de revisão por uma agência reguladora e possuem esse é um papel que as agências reguladoras têm começado a

desempenhar bem ela pode ser colaboradora de uma arbitragem ela pode atuar como amicus curie tem um exemplo bom não é tratamento de uma agência reguladora mas é de um link que fica nessa esfera nessa esfera regulador intermediária que a ter se é a câmara de comercialização de energia elétrica ela já em alguns casos ela tem intervindo para esse fim como amicus curie recentemente na arbitragem que eu presido nós chamamos para 15 de crescimento usados até temia que ela fosse lá e desce uma visão muito parcial da questão e foi bem o contrário o técnico não

foi nenhum advogado sobre o mm técnico então as respostas mais precisas possíveis aquilo que queremos ano 30 anos tentando descobrir com as partes quero que não era é uma simples colaboração da câmara resolveu tudo por fim eu acabo fazendo a seguinte ponderação do ponto de vista do arcabouço normativo do ponto de vista vou acabar 15 minutos antes portanto do ponto de vista acabou normativo do ponto de vista da jurisprudência do ponto de vista da dada à disposição da comunidade jurídica arbitragem envolvendo a licitação pública está muito bem encaminhada joaquim falou que foi ela quem falou

sobre o como as decisões judiciais são favoráveis a arbitagem isso é uma absoluta realidade as pesquisas feitas periodicamente pelo pelo cb bar que faço aquelas que eu conheço ele precisa lado do de 2004 e pesquisas depois que ela por 2010 pesquisas mais recentes todas apontam sempre altíssimo índice de confirmação das decisões arbitrais fiel respeito à competência competência uma negativa de intervenção prematura e abrupta sobre as arbitragens e tudo mais esse resultado nós temos sempre obtido agora uma ponderação deve ser feita em alguns casos de demora muito para acontecer é uma uma ação de anulação da

arbitragem leva anos o caso compagás é muito bonito com o presidente ele já queria como presidente no encontro estava em andamento no judiciário afinal existe a decisão do tribunal de alçada do paraná e tal mas o caso compagás demorou ao todo 15 anos para ser julgado então nós continuamos tendo este este problema daí uma parte da questão envolve verdadeiramente bom acerto sempre exige boa fé de qualquer um tempo teve boa fé da administração pública agora num cenário de arbitragem disciplina com mais rigor é impensável que a administração pública que oferta arbitragem como no caso compagás

um compromisso que ela sugeriu que as partes celebraram mas em outros tantos casos como o caso da agência nacional do petróleo e que ela coloca isso no seu próprio edital de licitações em conseguir que depois ela venha a pôr em dúvida a legitimidade da arbitragem então acima de tudo isso pode ser uma questão de boa fé aqui podemos inclusive extrair tudo isso concordar com uma conclusão tomada muito tempo quando a arbitragem também estava nas nossas cogitações diária num congresso de direito internacional em 1988 em que dia seguinte que uma entidade administrativa não vai poder alegar

só entre eles usuários em capacidade de como dividir e concluiu uma comissão arbitral mas não seria tanto isso mas não poderá alegar o descabimento da arbitragem e se recusar a participar de uma arbitragem de reconhecer os efeitos de uma decisão arbitral quando tiver consentido em participar dessa arbitragem então é eu acho que esse é um dado fundamental e isso vai depender muito inclusive de uma severa repressão a a má fé no judiciário no caso compagás é o stj disse que o caso beirava raias da matéria mas não chegou a ser propriamente que era má fé

em algum momento vai ter que passar dizer que é má fé e sim é não respeitar do traje nick que antes convencionou realizar eu o agradeço a paz exige atenção do governo ouvir muito obrigado [Aplausos]