Aula 16: Agentes Públicos na NLLC – Profº Rafael Issa

Olá meus amigos minhas amigas uma grande satisfação tá aqui nessa na aula que no evento da nova lei de licitações formação introdutória neste nessa parceria feita entre o Centro de Estudos da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo a Escola de Governo do Estado de São Paulo e a secretaria da fazenda do planejamento o nosso tema de trabalho hoje é os agentes públicos na lei 14133 meu nome é Rafael isso eu sou assessor técnico no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo o gabinete do Conselheiro

Dimas Ramalho aqui eu agradeço a oportunidade ele tá aqui com vocês sou Dr imestre Direito Administrativo pela faculdade de direito da Universidade de São Paulo faço sol esclarecimento Inicial que as opiniões né expostas aqui são minhas pessoais não representam a opinião institucional do Tribunal de Contas do Estado e quando nós falamos em agentes públicos nós não podemos perder de vista a ideia de governança nas contratações essa foi uma das principais alterações que a lei 14133 trouxe para o cenário das contratações públicas essa ideia de que é necessário uma governança dentro do órgão ou da entidade

para para o atingimento de finalidades de interesse público para melhorar a eficiência efetividade das contratações isso tudo dentro de um clima né de um sistema de governança mais sofisticado do que aquele que há 866 prevê então na nova lei a gente pode dizer o seguinte que essa estrutura de governança ela demanda é uma estrutura de órgãos de funcionamento interno de organização interna agentes públicos e procedimentos compatíveis com as necessidades do órgão ou da entidade nesse caso então a gente começa a perceber pela própria estrutura da nova lei que nós temos aqui uma mudança de paradigma

em certos sentido porque na lei 866 esses aspectos de organização interna do entre licitante não eram muito bem trabalhados ele não tinha essa preocupação com essa ideia de governança pública de estruturação do órgão ou da entidade o que na lei 143 foi muito reforçado quando a gente começa a analisar então agentes públicos na lei na nova lei dele licitações a lei traz um conceito bem amplo né de a gente público no artigo 6º inciso sim fala ali indivíduo que em virtude de eleição nomeação designação contratação qualquer outra forma de investidor ou vínculo exerce mandato cargo

empregou função em pessoa jurídica integrante da administração pública o conceito depois a lei no artigo 7º vai tratar da questão das responsabilidades da alta administração do órgão ou da entidade e aqui também nós temos um importante inovação legislativo no sentido dessa desse destaque dado a alta administração quer dizer não é só apenas nomear agentes mas a lei trouxe uma série de detalhes e de regras a respeito dessas nomeações com vistas a uma melhor governança nas contratações nós não podemos esquecer e por mais que existam secretarias autarquias etc muito bem estruturada a estrutura delas o funcionamento

delas Depende de servidores públicos e agentes públicos capacitados bem intencionados [Música] é e que tenham condições de fazer um bom trabalho então essa essa ideia né esse link entre governança e a gente não pode perder jamais o artigo sétimo ele traz uma regra que é muito importante ele fala o seguinte né caberá a autoridade máxima do órgão ou entidade ou a quem as normas de organização administrativa indicarem ou seja possível essa essa delegação né designação de um agente abaixo da autoridade máxima para para fazer essas competências aqui é promover a gestão por competências e designar

agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta lei depois da Lei continua com requisitos de nomeação que nós vamos ver mais o parágrafo primeiro complementa essa ideia né que a autoridade referida no caput né autoridade máxima ou a quem a norma administrativa indicar observar o princípio da segregação de funções então bastante destaque vedada designação do mesmo a gente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação da análise dessas desses dois dispositivos nós podemos

chegar à conclusão que a designação de Agentes além dos requisitos legais e das questões de vedação de Agentes no artigo 9º mas ela tem dois pilares fundamentais né ligados a essa ideia de governança pública né de governança nas contratações a gestão por competências e a segregação de funções e o que são esses dois aspectos a gestão por competências é uma técnica de organização de pessoal que tem por finalidade adequação entre as competências dos servidor e os objetivos da organização a competência aqui não é no seu sentido jurídico a gente fala incompetência no sentido de atribuição

atribuição de poderes e deveres para algum agente daquele cargo tem determinada competência o jurídico ele fala aquele servidor tem atribuição de fazer determinada coisa aqui a gente fala Em competência no sentido mais de administração de ciência da administração administração pública e a competência no sentido dos aspectos pessoais daquele agente para fazer aquelas aquelas atribuições que são determinados né para conduzir então a organização a instituição para a finalidade e a competência aqui vai além da formação compatível na área de licitações contratos né muito comum a gente perceber em algumas em alguns órgãos né designação do pregoeiro

como alguém formado em direito né claro pela lei 1520 é necessário ter uma formação específica Mas quem eles encaminham para essas para essa formação muitas vezes são pessoas com formação jurídica ou em administração em administração mas na prática né além Traz essa digestão por competências não é apenas essa formação é mais do que isso né são os aspectos da personalidade do agente e sua capacidade para o atingimento dos objetivos da organização então é possível que exista por exemplo uma pessoa na equipe de licitações que seja muito boa Tecnicamente grandes conhecimentos jurídicos É mas não não

tenha o perfil para ser um bom pregoeiro esse é um exemplo não é porque pessoa é boa Tecnicamente que ela é capacitada que ela tem o perfil para ser um bom pregoeiro que exige né habilidades de negociação habilidades de condução de um processo licitatório então aqui a ideia é que a alta administração mencionada no artigo 7º busque nos quadros do Estado né pessoas que tenham essa essas competências competência que não jurídica competência perfil para o exercício das funções dê a gente público na licitação Esse é um primeiro ponto que é muito importante para a gente

bem fixado a segunda questão a segregação de funções que é a ideia que a lei traz da separação entre agentes que executem funções importantes na contratação nas contratações públicas o artigo 7º parágrafo primeiro como mencionei anteriormente ele fala aqui ele já dá uma introdução né falar da vedação à designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos riscos de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação aqui a ideia é do risco né então ele não é apenas o risco de corrupção

ou de fraude mas o risco de erro às vezes vamos supor o servidor que auxiliou na execução do termo de referência depois se ele tiver a possibilidade de ocultar esse erro ele percebe o erro depois se ele for a gente que fiscaliza né O que valida aquele tempo de referência que ele mesmo fez com algum tipo de erro provavelmente ele não vai assumir esse erro Ele vai tentar ocultar evidentemente as questões de ocorrência de fraudes na contratação aqui A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo editou um estudo né um relatório de um grupo de

trabalho que traz uma ideia eu acho que nos permite compreender melhor que isso quer dizer com segregação de funções esse material tá na internet então ele fácil o acesso né olhando na analisando ajusprudência do Tribunal de Contas da União a pge né o trabalho do grupo o relatório do grupo de trabalho afirmou o seguinte que o modelo legal pressupõe a atuação de diversos agentes para fases distintas do processo licitatório Então faz isso distintas do processo de contratação não se admitindo a participação da mesma pessoa nas fases Preparatória externa e de gestão contratual ou seja necessário

ter pela por essa perspectiva que me parece Acho que mais concreta né Para nós pensar no que significa segregação de funções do que aquela que colocou nessa perspectiva você precisa ter pelo menos três separações entre a fase Preparatória a fase externa da licitação e a gestão contratual isso aqui é um ponto muito importante mas que mais para frente nós vamos ver que representa ao mesmo tempo um desafio para Gestão Pública se deve você ter pessoas diferentes executando Essas atividades principalmente repartições pequenas ou prefeituras pequenas com equipes enxutas E então de modo a sonorizar aqui né

sistematizar qual é o papel da alta administração do órgão ou da entidade que também é né pode esquecer a gente fala em alta administração também é um agente público naquele sentido colocado no artigo 6º da Lei primeiro lugar a alta administração é responsável pela implementação da governança nas contratações nessa repito que tem a ver com essa designação de Agentes ela também é responsável pela nomeação dos agentes para atuarem nas contratações nós temos artigos então o os agentes públicos né os agentes que compõem essa alta administração tem essa responsabilidade não é de analisar a personalidade né

dos agentes né do servidores que vão ser designados nessa designação e sua lei coloca com bastante em fazer tem que ser formalização formal para atuar na licitação de acordo com a personalidade a capacidade para o atendimentos objetivos da organização aqui eu tentei fazer uma sistematização de quais são os agentes previstos na nova lei eles estão espalhados em diversos dispositivos a gente tem digamos no artigo sétimo e no artigo 8º né Gerais de nomeação no nono Tem as vedações mas nós pegamos esses dois artigos principalmente nós temos aqui as disposições né mais Gerais a respeito desses

agentes mas nós podemos perceber em vários outros dispositivos espalhados pela lei menções a essa figura de Agentes de agentes públicos que vão ser envolvidos nas contratações é um ponto interessante analisar né aqui estão colocadas as competências né algumas observações a respeito das nomeações nós vamos falar isso daqui a pouco é mas nós temos que linkar isso com o artigo 9º que trata das vedações e nas vedações nós temos uma questão que a lei trouxe que é inovadora que é a questão do conflito de interesses então o agente nomeado ele não pode o agente vai participar

da licitação ou da execução do contrato né ele não pode ter conflito de interesses né e aqui a lei traz né no artigo 9º inciso primeiro uma regra importante que é a questão do conflito de interesses no Exercício do cargo público ou após o exercício do cargo de acordo com legislação específica nós podemos imaginar um servidor que trabalha numa determinada repartição do órgão durante o trabalho dele ele não pode não pode ter nenhum tipo de relacionamento com empresas que tenham contratos com aquele órgão mas nós podemos pensar na hipótese dele sair né ele pede exoneração

vai para iniciativa privada e você pode ter um determinada situações um conflito de interesses entre a atuação dele enquanto servidor público e agora a atuação dele como no âmbito privado isso é algo a ser tratado em legislações específica Mas é uma inovação importante né um ponto importante de atenção na nova lei a respeito dessa questão desse conflito de interesses Então as outras hipóteses de impedimento de designação de agente público são muito semelhantes Que Nem vale a pena a gente se alongar muito nelas aqui eu quis destaque para essa questão do conflito de interesses Mas voltando

aqui para o nosso slide se a gente olhar nós somos agentes previstos na nova lei da figura do agente público ele pode atuar na fase interna ele vai atuar faz interna da licitação do contrato na minha visão aqui tentando Como eu disse nesse esforço de sistematizar aquilo que a lei trouxe nós temos aqui que o artigo 7º ele traz A Regra geral Regra geral para designação de servidores empregados públicos para atuação nas licitações contratos efetuadas as normas específicas da própria nova lei de licitações são requisitos para nomeação preferencialmente Servidor ou empregado público dos quadros permanentes

da administração Então esse preferencialmente gravem isso bastante bastante força porque nós vamos ver depois que isso aqui é importante é a outro cargo que é Obrigatoriamente aqui é preferencialmente servidor empregado público quase permanentes presencialmente permanente deve ter atribuições relativas as licitações e contratos informação compatível são compatível lembro aquela questão anterior não basta ter essa formação compatível tem que ser alguém que tenha dentro da gestão por competência né não pode ser custo de companheiro grau de parentesco até o terceiro ou vínculo com licitante o contratado habitual da administração Olha que interessante então se a pessoa tem

um único contrato né vamos supor a esposa do servidor de uma empresa que tem um único contrato aqui pela regra do artigo sétimo a depender de como tiver regulamentar a questão de conflito de interesses e tal na legislação específica a princípio talvez pudesse ser aceita essa contratação não sei a ver como que a jurisprudência vai trabalhar essa ideia de contratar do habitual da administração né então não é qualquer contratado a lei parece ter trazido essa ideia de habitual e as designações devem promover proteção de competência e observar da segregação de funções então Aqui nós temos

o agente público que seria digamos a figura Geral de participação nos nas estações contrários além dele a lei também coloca a questão do agente de contratação o agente de contratação ele vai atuar na concorrência no concurso e no leilão né Se for um agente designado Nós já vamos falar do leiloeiro mais à frente aqui é a regra geral para Condução do processo licitatório então a gente pode observar que na lei como se é o agente a gente contratação digamos ele é um agente público turbinado então ele não só participa mas ele é quem vai conduzir

efetivamente o processo deve ser Obrigatoriamente Servidor ou empregado dos quatro permanentes então aqui não é preferencialmente é Obrigatoriamente e que também atenda os requisitos dos incisos dois e três do artigo sétimo Ou seja a questão da formação só pegar aqui o texto dois e três né então atribuições relacionadas à licitação formação compatível [Música] e também a questão de não ser cônjuge de companheiro né de licitante ou contratado habitual etc então ele tem as mesmas vedações do agente público mas com um grau a mais porque tem que ser Obrigatoriamente servidor empregado público deve ser auxiliado por

equipe de apoio e responde individualmente pelos seus atos do exercício da função salvo sua equipe de apoio o induzir a erro então ele responde por aquilo que ele fizer se a equipe a erro ele a princípio está afastado a sua responsabilidade por exemplo está afastado temos também a figura da comissão de contratação pode substituir que serve para concorrência concurso diálogo competitivo ou procedimentos auxiliares pode substituir o agente de contratação nas licitações que envolvam bem de serviços especiais então foram bem serviço especial ao invés do agente é possível a designação da comissão é obrigatório para Condução

do Diálogo competitivo obrigatória na modalidade de água competitivo nesse caso composta por três servidores ou empregados públicos do quadro permanente da administração e nesse caso né no competitivo esses três servidores né Essa comissão pode ter o assessoramento técnico de profissionais contratados assessoramento técnico nos demais casos estão tirando o diálogo competitivo que ele é obrigatório será formado por três membros observar as regras do artigo sétimo então por isso que eu falei né a gente público era meio que a figura Geral das nomeações os três membros da comissão de contratação nomeados de acordo com o artigo 7º

ou seja preferencialmente servidores ou empregados públicos do quadro permanente da administração e Como regra responsabilidade dos membros da solidária salvo se o registro de posição divergente em ata né só que não é muito comum mas por vezes se vê em comissões de licitação quando existe uma concorrência por exemplo na vigência é um membro da comissão de Diverge dos outros ele sai digamos derrotado daquela disputa daquela disputa não daquela daquela naquela decisão né não é a posição dele prevalece mas aqui além de deixar claro que a responsabilidade nesse caso membro divergente ele não é responsável por

aquelas pelos atos decorrentes daquela decisão o que tem de importante aqui é a questão da da possibilidade então da administração constituir uma equipe de apoio uma comissão de contratação E aí sim um preferencialmente servidores ou empregados do quadro permanente da administração mas Lembrando que pelo menos na minha leitura A Regra geral da Condução do processo é por meio de agente de contratação vamos ver mais a lei também traz a figura da banca aqui também percebam que os tudo que nós falamos até agora você nós conseguimos encontrar nos artigos iniciais da Lei sétimo oitavo sexto e

tal o diálogo competitivo do 32 e a banca lá no 37 então uma coisa que eu falei necessidade desse esforço de sistematizar a banca serve para licitações julgados pelos critérios melhor técnico e preço Então não é em qualquer licitação que ela vai vai existir a banca né só técnico ou técnico e preço destinada a avaliar a proposta técnica apresentar pelos licitantes formada por no mínimo três membros [Música] que podem ser servidores ou empregados permanente ou isso aqui é um ponto importante ou então profissionais contratados os seus conhecimentos técnicos experiência ou renome sendo que os seus

trabalhos dessa da banca serão supervisionados por agentes públicos Qual é a ideia aqui vamos supor uma obra de engenharia muito complexa a ser julgada pelo critério técnico e preço a administração pode ter nem Engenheiros experts né dinheiros muita experiência naquele tipo de obra mas ela também pode querer se cercar de professores né profissionais renomados né sejam contratados pelos pela nossa experiência técnica naquele tipo de obra para que esses profissionais avaliem as propostas dos licitantes as propostas técnicas dos licitantes nesse caso o trabalho ele vai ser supervisionado por agentes públicos nomeados de acordo com o artigo

sétimo esse a gente público também vai ali participar desse do supervisionamento do trabalho dessa banca né O que vai ganhar bastante sentido quer dizer quando houver uma banca formada por Expert de fora da administração e nós temos uma outra regra aqui que também aqui numa interpretação da legislação como um todo que a condução da licitação será realizada por agente de contratação ou comissão de contratação né Lembrando que a comissão no caso de serviço obras e serviços especiais objetos especiais então a administração Apesar um caso hipotético dela trazer a gente externos como membros de banca isso

não quer dizer que ela esteja deixando né o poder de decisão para esses agentes e nem que ela esteja vamos terceirizando a realização da licitação porque ela continua como a responsável né tanto pela supervisionar os trabalhos Públicos como a condução da gestação é feita por a gente contratação ou comissão outra figura na figura bem tradicional ele Obrigatoriamente tem que ser servidor empregado público porque ele é uma espécie de agente de contratação então só que o agente contratação do pregão se chama pregoeiro e tem que ser né deverá ser auxiliado por equipe de apoio por ser

espécie de Agentes contratação a equipe de apoio nós temos aqui ela pode participar né na concorrência no concurso no leilão e no pregão ela auxilia né O Agente contratação e o pregoeiro preferencialmente composta por servidores empregados públicos do quadro permanente preferencialmente porque os critérios para a sua nomeação são aqueles do artigo 7 como a gente composta por particulares externos aos quadros permanentes ou comissionados da administração conforme regra do artigo 9º parágrafo segundo que determina aqui é a questão das vedações é que as vedações a nomeação também se se estendem a terceiros que auxiliam na condução

e contratação temos também a figura do leiloeiro vem com algum destaque na na nova lei você tem que o servidor designado para conduzir o processo licitatório na modalidade leilão observados os requisitos do agente de contratação ou ele pode ser né O Agente contratação ou ele pode ser um leiluer contratado externo a administração e a Lei determina que vai essa contratação ou credenciamento credenciamento que é uma das dos procedimentos auxiliares da licitação mas é um procedimento auxiliar de contratação então leiloeiro né Se for servidor a gente da própria administração tem que seguir os requisitos do agente

de contratação porque ele que vai conduzir né o processo ou se for externo contratado por pregão ou por meio de credenciamento temos também aqui já na fase de execução do contrário Então assinado né terminado a licitação e tal assinado contrário nós temos um gestor do contrato ele atua na fase de execução a gente público no métodos do artigo sétimo e o fiscal do contrato na fiscal parece uma única vez na lei no artigo 117 lá no final que ele é deve nessa minha interpretação aqui de sistematização né a gente por nomeado do artigo 7º né

pode haver nomeação de mais de um fiscal por contrato isso aqui muitas vezes é importante dependendo da extensão do contrato dependendo da complexidade importante você ter mais um fiscal e é possível a contratação de terceiros para auxiliar o fiscal né então é uma série de empresas no mercado que atuam como auxiliares né na fiscalização é para trazer informações técnicas pertinentes para o fiscal sem que seja possível evidentemente delegar a eles a atividade fiscalizatória em si né então fiscal pode contar com essas empresas para aferição técnica uma questão de sondagem por exemplo mas Quem fiscaliza é

ele né ele não pode delegar a fiscalização para uma para uma empresa terceirizada Mas qualquer forma esse positivo é importante ao permitir né expressamente essa possibilidade aqui e a regulamentar também a trazer essas essas limitações a questão do terceiro que auxilia na fiscalização e não chegando agora aqui nos aproximando mais da parte final o que nós temos percebido de desafios nessa transição dá 866 para 14 no 33 independentemente aqui de haver né a prorrogação da vigência da outra na minha meia né projetos de lenhas respeito mas de qualquer forma nós temos nesse tema de Agentes

alguns desafios importantes que vão que tem se colocado né ao longo desses dois anos desde a edição da nova lei de Estações até o término da vigência da outra primeiro desafio pode ser mencionado nós temos uma questão de reorganização administrativa para atendimento a nova lei primeiro né isso aqui coloca um desafio porque nós temos não só como já mencionado prefeituras médias e pequenas que tem equipes de contratação muito enxutas então nessas equipes você pensar numa segregação de funções é algo que vai demandar uma reorganização é mesmo a gestão por competências né também é um outro

problema porque você quando a gente fala que numa escolha pelo pela alta administração dos agentes né que seriam mais com melhor perfil para aquelas atividades nós temos que a questão também Quantos agentes administração tem para escolher muitas vezes também há uma restrição nessa nesse campo de escolha mas também nós podemos perceber em algumas alguns órgãos mais estruturados uma questão de desconcentração Administrativa Financeira né então muitas apesar de secretarias grandes algumas compras são feitas por unidades regionais espalhadas no território Municipal ou Estadual sendo que cada uma dessas unidades é uma unidade de despesa de gestão orçamentária

e nessas unidades você tem então equipes pequenas né se você pensar você chegava na secretaria e pergunta Quantos servidores já estão com licitação vou te dar um número 50 Pode ser que tem uma equipe grande mas na verdade são várias equipes pequenas que atuam com licitações isso então vamos transforme em certos sentido esse mesmo problema das prefeituras pequenas em problema das de entidades municipais ou estaduais mais estruturados e dentro dessas unidades além dessa questão da gestão por competências etc você tem as compras individualizadas por unidade isso aqui traz também esse problema é que a lei

fala muito em Compra centralizada né numa nova governança para esse sentido mas isso pode isso pode não ser a prática utilizada por muitas muitas prefeituras muitas secretarias e órgãos o que vai o que pela nova lei vai precisar de uma reorganização nesse sentido e também nós temos aqui também a questão da formação de quadros né para ser designados como eu disse antes nós temos esse desafio de saber quantas pessoas né a administração pode contar na designação para atuação em licitações porque até a questão da formação a questão do perfil é que só às vezes própria

da pessoa se sentir à vontade em participar de questões temas de licitação ou não às vezes quer ficar numa outra um outro setor etc então enfim tem esse desafio grande o grande ponto agora para os próximos meses é justamente essa reorganização essa implementação dessas mudanças então ficamos por aqui agradeço a participação de vocês a escola de Contas do tribunal de São Paulo Tribunal de Contas né mais trabalho Agradeço também a procuradoria do estado a Escola de Governo do Estado de São Paulo pela promoção do evento e a secretaria de fazenda planejamento pelo espaço e pela

por toda essa organização Muito obrigado