Autores Fundamentais da Teoria Geral do Direito: introdução ao pensamento jurídico contemporâneo

O direito é uma prática e um discurso que procura combinar razão e força, convencimento e coerção. Como na litografia "Drwings" de Asher, o direito, muitas vezes, externaliza o seu paradoxo: sua falta de critérios últimos para definir se é lícito ou ilícito, ou justo ou injusto. Definir o lícito e o ilícito externaliza o seu paradoxo para a política.

O direito, então, é visto como uma decisão do poder, e o direito é basicamente identificado ao estado. A política moderna também se afirma em termos de um estado de direito, de uma autoridade que centraliza os meios de violência, mas legitima os seus poderes coativos por referência a um alto constrangimento: a legalidade. Em uma ordem simples, as interações, os costumes compartilhados definem a reciprocidade e a represália, a vingança, como exercício da autodefesa individual ou em nome da coletividade, bastando para reforçar as expectativas normativas da comunidade e suas concepções compartilhadas acerca do que é certo ou errado.

A variabilidade de contextos, situações e pessoas que configuram os conflitos torna-se necessária para dispor de critérios universalizáveis, a fim de sustentar uma pretensão mínima de Justiça: o tratamento igual de casos iguais, a igualdade de todos perante a lei. Para desenvolver o tema, esse texto seguirá três passos fundamentais que visam relacionar as teorias do Direito com o problema do poder, não apenas o poder do estado, mas também a divisão de poderes entre autoridades legislativas, executivas e judiciais e a relação que a configuração institucional dos poderes tem com o debate sobre o grau de constrangimento racional que a interpretação jurídica, lastreada em textos normativos produzidos por decisão de autoridades, é capaz de apresentar. Esse grau é a medida em que podemos diferenciar uma interpretação jurídica com pretensões de justificação racional e objetiva dos atos de poder pelos quais o direito é politicamente criado na arena legislativa.

Os três tópicos da argumentação são estes: primeiro, o direito como ordem contra arbítrio; segundo, o direito como vontade do soberano: positivismo jurídico, supremacia do legislador e a ascensão e queda dos limites ao poder interpretativo do juiz; terceiro, a volta da razão prática: supremacia ou autoconterção do poder jurisdicional. **Interrogação: Tópico 1 - O direito como ordem moral e imanente: virtude contra arbítrio. ** As teorias filosóficas e a prática do direito natural, antigo ou clássico, revelam uma tentativa não resolvida de contenção do arbítrio político na determinação do direito.

Platão, na República e sobretudo nas Leis, acaba por formular uma concepção idealista do direito natural como um padrão absoluto de Justiça: em um cenário ideal, todos comungariam da plena ideia da Justiça e a internalizariam em suas práticas. O direito, enquanto ordem coercitiva, não seria necessário para fazer valer a Justiça em uma comunidade política ideal. Entretanto, na situação prática não ideal, a maioria das pessoas não conseguiria acessar tal realidade inteligível.

A ideia de Justiça que cada um possui desobedece às ordens das autoridades da cidade a pretexto de serem incompatíveis com a Justiça. A comunidade recairia em uma situação anárquica. A solução, então, é pressupor que as decisões das autoridades terrenas são uma determinação possível da Justiça; ou seja, essas autoridades é que positivam o direito e devem contar com uma presunção absoluta de sua correção moral.

Não podemos nos admirar de que tal concepção pareça totalitária aos olhos de pensadores liberais e democráticos modernos, como Popper, em "A Sociedade Aberta e Seus Inimigos", ou Kelsen, no livro "A Ilusão da Justiça". A concepção do neo-platônico Agostinho de Hipona, em "A Cidade de Deus", é que as leis postas pelas autoridades reconhecidas em uma comunidade diferenciam-se das ordens de um bando de assaltantes pelo critério da Justiça: a justiça das leis e a injustiça das ordens dos criminosos também parecem uma explicação problemática aos olhos positivistas contemporâneos. Procurará distinguir as situações com base na determinação de autoridades competentes e procedimentos devidos por normas integradas a um sistema.

As ordens dessas autoridades seriam, então, validadas por uma ordem superior em uma cadeia de validação. Como diz Raz, o conceito de sistema jurídico – já Hart notará que o uso comum da linguagem distingue ser obrigado a algo (por exemplo, diante da fala imperativa do assaltante: "Passe a carteira") e ter a obrigação de determinada conduta (por exemplo, pagar impostos). O critério diferenciador é a existência de um padrão público compartilhado que se usa para avaliar, criticar ou justificar condutas ou decisões.

Ou seja, a existência de uma regra é a explicação da juridicidade ou validade das regras jurídicas. Isso seguirá, analogamente, a Kelsen, pela explicação de como uma regra pode ser reconhecida como parte de um sistema jurídico. Outro paradigma do direito natural clássico apresentava ainda mais diretamente a ideia do direito como uma ordem moral imanente: uma racionalidade latente.

Os costumes e hierarquias coletivas e de valor encontravam-se com a concepção idealista da Justiça em Platão. Aristóteles fornece o paradigma de uma concepção mais aplicada e operacional da Justiça: a arte de dar a cada um o que lhe cabe desdobraria-se, como define Aristóteles na "Ética Nicômaco", em corrigir a equivalência entre trocas ou entre danos e indenizações (Justiça comutativa, voltada a contratos sinalagmáticos e à reparação de danos) ou em atribuir a cada cidadão uma porção igual dos tributos, honras ou penas (Justiça distributiva). Exceto que temos aí uma identificação entre direito e Justiça, em que o direito se afirma como o resultado de uma deliberação voltada a atribuir a parte justa de algum ônus ou bônus.

Ora, essa fórmula volta-se a controlar o arbítrio de algum poder que se nega a efetivar tal repartição equitativa. Mas é uma fórmula vazia se não entendida dentro do contexto de uma sociedade hierárquica, onde o que cabe é devido a cada um, definido pela referência a hierarquias sociais. Entre outros lados, a prática da Justiça se distingue da sociedade moderna em um outro sentido: não havia deveres e direitos naturais subjetivos fundamentais garantidos, de início, por uma legislação, contestados em um conflito e reivindicados em juízo.

Havendo a pré-determinação de direitos, deveres, poderes e responsabilidades, era o raciocínio equitativo do jurista, no caso concreto, em circunstâncias definidas e para pessoas específicas, que deveria afirmar, apenas como resultado, a solução justa à repartição correta. Michel Ville, em "Filosofia do Direito e a Formação do Pensamento Jurídico Moderno", destaca que a prática jurídica, historicamente mais afinada a tal concepção de justiça, foi a jurisprudência romana do período clássico. Ao redor dos séculos II antes e depois de Cristo, uma camada não profissional de homens eruditos dominava os costumes da cidade e, de posse do repertório de soluções dadas por seus predecessores a conflitos concretos, exercia uma filtragem e destilação daquele saber prático.

A virtude da prudência os distinguia na excelência retórica com que podiam exercer a comparação analógica entre casos anteriores e a controvérsia presente, e talhar a justiça no caso concreto. Esse raciocínio jurídico prudencial, analógico, equitativo e problemático, como desvinculado a uma tópica de jurisprudência, tornou-se insuficiente com a centralização do poder, que reivindicou uma maior sistematização do direito. Isso ocorreu na Roma Imperial e em vários impérios agrários burocráticos, onde o direito posto por decisão de autoridades — o imperador e sua burocracia patrimonial — passou a fazer frente aos costumes.

Após a desagregação de poder e o pluralismo jurídico medieval, como explica Paolo Grossi, a ordem jurídica medieval foram os estados absolutistas europeus que apresentaram novamente o mesmo problema: a sistematização do direito para uma variedade de situações, contextos e pessoas. Portanto, a construção de um raciocínio universalista, distinto da fronha aristotélica, o movimento de sistematização do direito teve várias vertentes na Europa a partir do ano 1000, como a profissionalização e sistematização do direito canônico e a retomada dos estudos dos corpos de ouro civis, compilados no século VI. A retomada do estudo pelas universidades medievais, primeiro pelos glosadores, ainda com o raciocínio problemático, depois com os comentadores, já com pretensões sistematizantes, daí saiu um Wilson comune de matriz romana, mas com uma forma erudita e doutrinária, diferente da prática previdencial do período clássico.

Era um direito cosmopolita que servia como fonte de orientação na era anterior à unificação dos estados nacionais e servia nas disputas entre os poderes da igreja cristã romana, dos reis, imperadores, colunas e feudos. Então, o movimento gerou, porém, uma contradição: ao mesmo tempo em que a centralização do poder gerava uma demanda pela identificação do direito à vontade do soberano, primeiro a delimitação das fontes formais de direito relacionadas aos poderes do estado e, em seus limites, a autonomia privada, a abstração dos casos concretos em regras e princípios tipificados, e a elaboração de conceitos e doutrinas acabaram por fornecer o repertório de critérios estritamente jurídicos que passaram a limitar o arbítrio estatal. Aí está uma das bases de enfrentamento do absolutismo e do surgimento do estado liberal em fins do século XVIII.

Outra base desse movimento de contenção do poder foram as doutrinas de direito natural racional, primeiro formuladas sobre o absolutismo ilustrado, mas que forneceram a semântica para as revoluções liberais. Os jusnaturalistas e contratualistas, como Pufendorf, Hobbes, Locke e Kant, produziram sistemas de deveres e direitos naturais a partir de máximas racionais universalizáveis, como o respeito aos contratos, pactos, a reparação de danos, e a garantia da propriedade privada convencional. Essas máximas formaram um sistema externo moral que será internalizado por decisão estatal quando das revoluções liberais.

As declarações de direitos e, sobretudo, as codificações de direito privado positivaram os direitos naturais ao mesmo tempo como fundamentos e limites do poder estatal. Tópico 2: O direito como vontade do soberano: formalismo, positivismo jurídico e a ascensão e queda dos limites ao poder interpretativo do juiz. A codificação do direito levou a um novo balanço de poderes no estado, contra o poder tradicional da doutrina e dos professores e contra o poder arbitrário do governante; afirmou-se a supremacia parlamentar contra os costumes e outras ordens jurídicas.

Por exemplo, Alexandre de Mecatório medieval afirmou a prevalência da lei. A concepção do direito como vontade do soberano gerou duas grandes reações teóricas: a princípio, teorias formalistas que buscavam justamente constranger e limitar o papel do intérprete aplicador do direito por meio de critérios que se pretendia serem puramente lógicos e técnicos, apolíticos e amorais; depois, a delimitação científica de um positivismo jurídico analítico, com uma teoria puramente descritiva do direito. O formalismo jurídico clássico, em uma caracterização típica ideal baseado em movimentos de estudos críticos de direito e o direito futuro da democracia, diz respeito a uma concepção de interpretação jurídica, primeiro, como uma operação estritamente técnica, apolítica e amoral, que parte de premissas e lógicas evidentes, aplicáveis por inferência lógica estritamente dedutiva, integrantes dessas premissas de um sistema completo e coerente de dispositivos normativos.

Trata-se de regras plenamente determinadas em suas hipóteses de incidência e consequentes devidos, formuladas em palavras com significado fixo, decorrentes de conceitos e princípios gerais que revelariam as instituições intrínsecas a tipos sociais indivisíveis dentro de uma lista exaustiva de formas de organização da sociedade. Daí que rótulos genéricos como "devido processo", "liberdade" ou "propriedade" se pretendesse inferir todo um regime com regras específicas, valores privilegiados e doutrinas explicativas de cada ramo do direito. Vários são os exemplos de teorias formalistas que procuravam afirmar a autoridade do legislador e circunscrever as escolhas do intérprete aplicador do direito.

Por exemplo, na França, o Código Civil de 1804 afirmou, em seu artigo 4º, a proibição da denegação de justiça: o juiz não poderia deixar de decidir a pretexto de silêncio, insuficiência ou obscuridade da lei. A demais, um decreto de Napoleão exigiu que o direito civil fosse ensinado segundo a ordem dos dispositivos do código. Tal situação provocou uma corrente do direito que privilegiava a vontade da lei e do legislador, a interpretação literal de dispositivos do código e a pesquisa empírica dos trabalhos preparatórios da codificação.

Daí a ideia de uma escola da exegese, identificada por Julião em casa, e hoje posta em dúvida por Antônio Manuel Espanha. Outros já têm vertente germânica do formalismo jurídico aristotélico-centista, identificado à jurisprudência dos conceitos que se desenvolveu a partir da escola histórica do direito, a qual trabalhava em uma interpretação erudita e sistematizante do Direito Romano, excepcionado na forma do uso dos modernos, embora opositores da codificação do direito civil que se realizaria, afinal, em 1900, com o Código Civil Alemão. Sabe-se que no sistema de Direito Romano atual já fornecia uma concepção sistematizante e conceitualista; em cada conflito, o intérprete teria que identificar a relação jurídica ou figurada pela incidência de normas positivas que criam direitos e obrigações.

Em cada relação jurídica, o jurista teria que inferir a instituição social em jogo, remetendo a conceitos estruturantes e situando esses conceitos dentro de uma concepção sistemática da ordem jurídica. Na mesma linha, Hering, em um espírito do Direito Romano, distinguia a interpretação elementar do direito, visando delimitar o direito aplicado e resolver suas contradições e ambiguidades da alta jurisprudência, voltada a expor a conexão sistemática dos conceitos. É verdade que o próprio Hering renegaria tal visão, passando a expor no livro a finalidade no direito, a necessidade de juízos sobre interesses e valores na determinação do sentido dos enunciados jurídicos, para não recair no grau de abrangência da criação política do direito.

Esses juízos deveriam ser pontuais, de baixa abstração e sistematicidade. Da mesma forma, na França, Geni pregaria a livre investigação científica do direito na delimitação do formalismo enquanto concepção de restrição da autoridade interpretativa. Passemos à definição do positivismo jurídico.

O positivismo analítico nasceu sob o signo da crítica ao direito consuetudinário-jurisprudencial prevalente na Inglaterra. Os positivistas britânicos pregavam contra o "como ló" e a favor da codificação, como a que ocorreu na Europa Continental. Consideravam que o direito de fontes jurisdicionais era arbitrário e imprevisível, e que o direito legislado era dotado de maior autoridade e certeza.

O antecedente do positivismo analítico inglês do século XIX é Hobbes, e no seu diálogo entre um filósofo e um estudante do direito comum, afirmava que é a autoridade e não a verdade que faz o direito. Bento formulou o positivismo enquanto uma crítica ao formalismo do seu professor Blackstone, compilando as leis e memoriais da terra e procurando sistematizar um conjunto de direitos naturais. Tudo isso era arbitrário e sem sentido, julgava Bento, que propôs, ao seu turno, uma ciência da legislação fundada em critérios e evidências empíricas, em vez de abstrações metafísicas como os direitos naturais.

Caberia ao legislador tomar decisões em vista do princípio da utilidade: maximizar o prazer e minimizar o sofrimento agregado em uma comunidade, considerando igualmente os prazeres e dores de cada indivíduo. Agora, João Austin tratará, nas suas palestras consolidadas no livro, do campo da teoria do direito determinado, da ciência utilitarista da legislação e da formação histórica do Estado, mas enfatizará, sobretudo, a restrição do campo da teoria geral do direito (geral jurisprudência), à determinação conceitual dos atributos universais de todo e qualquer sistema jurídico ou, ao menos, de todo e qualquer direito estatal. Aqui surge a teoria positivista do sistema jurídico, ao reconhecer que na Inglaterra os juízes criavam direito, a título de apenas aplicar os precedentes.

Defendia, por isso, a certeza formal dada pela codificação e a ausência da codificação. Buscou-se, assim, construir uma teoria do direito que racionalizasse o poder. Essa teoria deveria partir de uma definição estritamente jurídico-positiva de conceitos, a princípio morais e compartilhados entre o direito e a ética, como norma, direito, dever, responsabilidade.

A maneira de excluir os juízos morais da determinação científica do direito foi identificar o direito ao estado e reduzi-lo a fatos evidentes, aquilo que depois chamaria de "fatos brutos", por oposição a fatos institucionais que demandam interpretação. Não era necessário pesquisar empiricamente, mas bastava constatar fatos, como a emissão de comandos pelo soberano, o legislativo e a obediência habitual dos súditos para se reconhecer uma ordem jurídica. Os comandos deveriam vir conjugados à sanção, ameaça de um mal sensível, ainda que pequeno.

Esse mal se tornaria, em termos conceituais, uma norma jurídica. A quantidade de mal ameaçado era um problema da eficácia do comando, mas não da sua definição. O dever vinha definido como uma conduta de evitar a sanção determinada em um comando do soberano.

Com isso, fornece-se o quadro de uma teoria que identifica direito e estado, ou, ao menos, de uma teoria geral do direito estatal, de todo e qualquer direito estatal. É certo que algumas possibilidades tornam problemática sua explicação: Primeira possibilidade: haver normas jurídicas sem sanção negativa, assim definidas como um mal sensível, por exemplo, normas constitutivas atributivas de poder ou competência, para a prática de atos negociais. Segunda possibilidade: outras ordens afirmarem normas que são obedecidas sem ameaça de uma coação física, como, por exemplo, sanções reputacionais.

Terceira possibilidade: uma série de comandos ser dada e aceita por um grupo que concentre meios físicos, como, por exemplo, no caso de uma milícia; essa série de comandos, uma vez obedecida e aceita, seria uma ordem jurídica? Quarta possibilidade: a questão de que o poder soberano do Estado veio a ser autolimitado ou limitado por outras ordens jurídicas internacionais, supranacionais e transnacionais. Na trilha do positivismo analítico de Austin, o realismo jurídico americano continuou, predominantemente, a identificar o direito ao estado e ao exercício da coação.

Homens, em um texto sobre Network, diziam que o direito subjetivo é apenas a hipóstase da profecia de que a coação será exercida contra quem? Contra a ordem jurídica? Onde forneceu uma definição de direito baseada na centralização dos meios coativos pelo Estado.

Precursor dos realistas, Roefeld definia as posições jurídicas fundamentais como as posições correlativas: direito, dever, poder, sujeição, imunidade, impotência ou liberdade, e não direito a partir do apoio que o Estado e seu aparato jurisdicional e executivo dariam ou não a uma pretensão do sujeito. Definições analíticas, o realismo jurídico americano caminhou para identificar o direito e o poder de dois outros modos: primeiramente, pela pesquisa empírica do comportamento judicial, na linha mais literal da sugestão de Holmes de que o direito se resume a profecias do que as cortes farão de fato. Ora, nessa medida, a aplicação do direito deixava de ser vista como um ato determinado pela lógica formal e constrangido pelo direito legislado, judicial e doutrinário, e passava a ser vista como mero ato de poder.

Por sua vez, passou a estudar empiricamente a psicologia judicial. Em segundo lugar, o desvelamento do poder judicial ocorreu pela revelação da indeterminação da linguagem jurídica. Por mais que o juiz aplique o direito positivo com base em um mesmo corpo de direito, seria possível justificar soluções contrastantes e até mesmo opostas.

Portanto, a decisão jurídica não é constrangida pelos textos normativos dotados de autoridade, mas envolve sempre escolha. As éticas, como disse Felipe Scoin, implicam um juízo sobre a política pública subjacente, que é uma regra ou a falta de regra para um determinado caso (lacuna). Os interesses, valores, princípios e propósitos não seriam determinados pela pesquisa empírica da vontade dos juízes, administradores ou legisladores; teriam que ser arbitrados pelo intérprete aplicador.

Ora, se o direito envolve esse tipo de escolha não pré-determinada pelas normas formalizadas e decisões anteriores, diríamos que as regras provenientes das fontes formais é melhor que essa escolha valorativa ativa seja exposta e justificada publicamente. Daí a demanda por uma autocomposição e preferência dos juízes aos poderes políticos. Os formalistas, ao negarem que faziam escolhas e afirmarem que apenas concretizavam o significado inexorável das normas aplicáveis, haviam justamente praticado um ativismo judicial antidemocrático.

A teoria pura do direito de Kelsen, sobretudo a segunda edição de 1960, procura formular um positivismo pós-realista. Por isso, Kelsen não é um formalista jurídico clássico; não sustenta a determinabilidade racional do direito na concretização do conteúdo das normas. Uma norma inferior não é mera dedução do conteúdo mais geral e abstrato de uma norma superior que levaria a um sistema estático, como queriam o jusnaturalistas e os formalistas.

O único fundamento que a norma inferior retira da norma superior é um fundamento formal: a definição das autoridades competentes e dos procedimentos devidos que devem positivar a norma. Perde Jorge, ciência do direito e legitimação, daí que Kelsen apresente o direito positivo como um sistema dinâmico que pode ter qualquer conteúdo. Verificado uma certa eficácia global de uma série de normas e um certo domínio espacial, temporal, material e pessoal, pode-se pressupor que existe o direito enquanto ordem social coativa.

Duas normas podem ter qualquer conteúdo, conduta humana possível; sua finalidade é promover uma paz social relativa e, ao aplicar as normas jurídicas, o juiz pode decidir inclusive fora da moldura de possibilidades de sentido. A decisão será válida, desde que ele seja a autoridade determinada para a produção daquela norma. Siquera existem lacunas no sistema jurídico de Kelsen.

Na teoria geral do direito e do estado de 1945, quando muito, o juiz, se for a autoridade competente definida na norma superior, positivará uma norma individual e concreta: a sentença para a qual não existe norma geral e abstrata correspondente. E a própria solução de antinomias não se dá por uma questão lógica, mas apenas porque os critérios de prevalência da norma superior específica ou posterior são critérios positivados, conforme Kelsen na teoria geral das normas. Mas por que, então, Kelsen se distancia dos realistas apesar de reconhecer a indeterminação das normas e a eventual arbitrariedade das decisões das autoridades?

Ele não busca uma definição empírica de como o juiz decide, nem busca prescrever métodos para ajuizar regras políticas, finalidades ou valores. Kelsen propõe uma ciência normativa do direito capaz de formular proposições jurídicas a partir de normas que estabeleçam o que deve ser; esquemas interpretativos que estabelecem relações de imputação e não de causalidade. Então, Kelsen não elabora uma ciência preditiva das decisões que serão tomadas e, para quem quer conhecer o direito como uma estrutura escalonada de normas que se relacionam apenas de maneira formal, para a definição da validade das decisões, basta pressupor, ao final dessa hierarquia, a instituição de um fato produtor de normas.

A formulação lógico-transcendental da norma fundamental de Austin, enfim, que é o que intomará a identificação do direito ao poder estatal, substituindo a ideia empírica do soberano por esse pressuposto lógico da norma, radicalizará a ideia de que direitos e deveres são meros reflexos da norma jurídica e de que toda norma jurídica institui uma sanção, ainda que seja a nulidade de atos de vontade praticados em desacordo com os requisitos da legislação. Por exemplo, ter a conduta que evita a sanção; o direito é um possível reflexo do dever, a deveres aos quais não correspondem direitos, como os deveres para com a natureza. E a responsabilidade é a imposição da sanção pelo descumprimento do dever, ou seja, a incidência na conduta descrita no termo antecedente da norma formulada como imperativo condicional.

Kelsen também formulará um positivismo pós-realista, e com influências de Austin, e, antes do realismo, Hart acaba concedendo que, em virtude da textura aberta da linguagem, existem zonas de penumbra das regras em que existe indeterminação de sentido. Então, o juiz teria que atuar com discricionariedade em sentido forte, legislando intersticialmente para o caso concreto, elegendo finalidades ou valores concorrentes. Porém, muitos dos casos recaem no núcleo de certeza das regras, sendo constrangidos pela linguagem e os padrões normativos aplicáveis.

O que diz, autorizam completo ceticismo sobre as regras. Quanto ao modelo de Austin, este teria três dificuldades básicas. Como diz Cossique em "A justiça elevada a sério": primeiro, ordens baseadas em ameaças não dariam conta de impor limitações ao soberano legislador; segundo, se o direito se resumir a tais ordens, não haverá como explicar a continuidade do direito, apesar da descontinuidade do soberano; terceiro, as normas jurídicas válidas que não instituem sanção são normas atributivas e poderes.

Ao contrário. Do Kelvin Hart não considera as nulidades como Sansão. No livro "A Força do Direito", argumenta que High contribuiu para deslocar as ideias de Sansão e força enquanto conceitos definidores de toda a ordem jurídica.

Embora tipicamente falemos do direito referindo-nos a obrigações, cujo descumprimento pode provocar a execução coercitiva de Sansão, a arte reformulou a definição de direito para eliminar a ascensão como atributo essencial do sistema jurídico. O que os define seriam as regras padrão públicas usadas para justificação de ações e decisões. Assim, precisaríamos interpretar os comportamentos regrados sob o aspecto interno das regras, entendendo como esses padrões são usados, ainda que não os endosse moralmente.

A argumentação jurídica e a teoria do direito, ora, mas se não pela sanção e pelo poder evidente do Estado, o fato bruto do comando do soberano e da obediência habitual dos súditos, como identificaríamos quais são as normas jurídicas, as regras primárias de conduta e as secundárias de mudança e aplicação do direito? Prorrogação apenas por referência a um fato social, uma regra que não é ela mesma positivada, mas que é uma convenção entre autoridades do sistema, basicamente o costume judicial que identifica os critérios de validade das normas jurídicas. Esse costume, como a ponta Grenal, out/87, é um fato social complexo e pode ser a indicação de critérios presentes na Constituição Federal, em constituições estaduais e precedentes judiciais.

Em todo o caso, a delimitação do direito é remetida a um fato, uma convenção das autoridades. Se há uma revolução, por exemplo, haverá uma incerteza passageira entre as autoridades sobre quais os critérios de validade e quais as fontes formais de direito na nova ordem jurídica. Mais uma vez estabilizada, tal regra social servirá de parâmetro cúbico para identificação do direito válido, assim como argumentou White em debate com Fuller.

A identificação da ordem jurídica não depende nem da continuidade do soberano, pressuposta pelo imperativismo, nem do endosso moral da nova autoridade política ou da sua legitimidade empírica. Como tem dia a entender a partir da posição radiana e da crítica de Durkheim a ser abordada na sequência, desenvolveram-se duas visões sobre a regra de reconhecimento. Para o positivismo, inclusive, é possível conceber um sistema de direito positivo no qual, ao lado das regras validadas pelo pedigree, por sua fonte formal (isto é, por serem decisões de autoridades reconhecidas pelo sistema), seria possível contar também com critérios morais para a validação das normas.

Diretrizes morais, desde que substancialmente coerentes com aquela ordem jurídica, seriam incorporadas como normas jurídicas. De certo modo, veio a aderir a tal posição no pós-escrito póstumo ao conceito de direito; também a posição de Rima lá no chão. E Coleman, por outro lado, para os positivistas exclusivistas, o direito é uma instituição que conceitualmente precisa ser capaz de demandar autoridade legítima.

Por isso, apenas decisões das autoridades tornam jurídica uma norma. Se a própria ordem jurídica incorpora conceitos valorativos indeterminados, como os direitos fundamentais, eles são uma delegação. Aqui, as autoridades os determinam em suas decisões, mas apenas a norma posta por decisão anterior de autoridade e conhecida pelo sistema é uma norma válida.

Aplicar as normas jurídicas são razões exclusórias que exercem uma preempção de Israes no artigo autor de 85; essas normas exercem uma proibição sobre qualquer razão moral de primeira ordem. Apenas o costume judicial ou a decisão anterior de autoridade é uma norma jurídica humana: jamais uma avaliação moral é critério para a determinação da validade de uma norma jurídica em um sistema de direito positivo. Tópico 3: A Volta da Razão Prática, supremacia ou autocompreensão do Poder Jurisdicional.

A interpretação sempre preocupa em atacar o humanismo jurídico. O interpretativismo trata, porém, de combater a tese da discricionariedade judicial, pretendendo formular uma teoria do direito voltada à jurisdição. Ok, afirma a concepção de que a objetividade e racionalidade dos discursos de justificação das decisões jurídicas é um controle ao arbítrio judicial.

Se o poder dos juízes não pode ser contido apenas por argumentação formal, por referência a normas positivadas e formalizadas, enquanto regras claras e precisas, e suas hipóteses e consequências, pode mesmo ser necessário reivindicar uma argumentação moral mais abrangente que confira objetividade ao juízo de valor que sustentam uma decisão judicial. O valor político-moral do tratamento igual é esperado; uma integridade das instituições e práticas estatais. Tal integridade se revela na demanda de coerência das decisões das autoridades com valores permanentes da comunidade política, revelados por suas instituições e pressupostos por seu direito.

O debate entre Hatch e Dworkin desdobra-se, em certo sentido, com uma controvérsia sobre a justificação da autoridade na imposição do direito. Em um primeiro momento do debate, Dworkin, no artigo "Modelo de Regras", 1 67, afirma que o direito não se resume a regras postas por decisão anterior de autoridade reconhecida com pedigree de validade formal e formalizadas em suas hipóteses e consequências. De modo que ou a regra se aplica ou não, funcionando com base no raciocínio de regra e exceção.

Isto porque o direito incorporaria também parâmetros que são justificativas subjacentes nas suas decisões, que se integram ao sistema por sua coerência substantiva moral e não por sua fonte formal. Esses parâmetros, ainda que não sujeitos às sessões listadas, teriam uma dimensão de peso, afirmando precedência relativa em determinado caso, conforme os valores morais substantivos em jogo. Igualmente, não seriam suscetíveis a um juízo de invalidade.

Dworkin, no artigo "Casos Difíceis", 75, afirmará ainda que, dentre esses padrões normativos, a legislação incorpora políticas e princípios, enquanto os precedentes judiciais só incorporam princípios. O poder jurisdicional só seria legítimo se as decisões que emanar forem justificadas por apelo a princípios, padrões ontológicos que afirmam direitos e deveres independentemente de suas consequências. As políticas seriam apenas declarações gerais de finalidades utilitárias e objetivos da comunidade, não definindo direitos individualizáveis.

Cabe ao juiz sempre julgar com base em direitos pré-definidos. Ao contrário da tese da discricionariedade forte, raquiana, é preciso ainda distinguir os direitos fundantes ancorados na moralidade em geral. Direitos institucionais, jurídicos e concretos, sustentados pela ordem jurídica e atribuídos individualmente a pessoas determinadas, apenas um juízo crítico sobre a moralidade política da comunidade à luz da integridade como compromisso moral, e tratar a todos igualmente.

Uma revisão da história institucional das decisões anteriores tomadas pelas autoridades é que pode delimitar os direitos. E o segundo momento, porém, a alternativa do arquimedeanismo ao positivismo afirma-se por meio da tese dos desacordos teóricos. De acordo com Júnior, do direito à cortesia, reduzimos o direito a um fato social empírico, à Convenção das autoridades judiciais sobre os critérios de validade, à regra social de reconhecimento convencionalismo, e procuramos descrevê-los sem nos engajarmos em suas controvérsias morais substantivas.

Como segundo o ponto de vista externo, moderado, adotado por Hart, e que, ao criticar sobre o rótulo de arquimedeanismo, não seremos capazes de entender os desacordos teóricos. Isso é, mesmo concordando sobre fatos provados e normas aplicáveis, os juízes discordam sobre o que o direito requer em um caso concreto e, apesar desse desacordo, acreditam e argumentam sobre o pressuposto de que devem tomar uma decisão segundo o direito e não fazer escolhas discricionárias. Duas alusões são interessantes para compreendermos a abordagem interpretativista ao problema da autoridade jurisdicional e a tentativa de nunca reduzir o direito estatal a decisão estatal a um ato de força não justificado.

Isto é, sem pretensões de razão universalizável e objetivamente compartilhada. A primeira alusão é aos estágios de interpretação indicados por Dworkin, que o império do direito, livro de 1986, fundamentos de direito e os casos paradigmáticos, seria apenas a etapa pré-interpretativa. Na fase interpretativa, o juiz teria que identificar o ponto, o valor ativo da prática social que ele está avaliando e, então, teria que testar as justificativas que se ajustam e se adequam àquela prática, identificando, afinal, qual é o valor moral à luz do qual a prática social avaliada pode ser interpretada como melhor exemplar do seu gênero.

Haveria, por fim, um estágio reformador: seria possível rejeitar fatores a princípio identificados como aplicáveis se esses não fizerem jus à coerência da moralidade sustentada pela comunidade política pressuposta para o seu direito. Claro, a justificação teria que ser a pessoa agir como uma interpretação do direito vigente e não como uma reforma política do direito, e esse é um constrangimento do modelo ao poder de reforma e revisão judicial. Outra alusão é à teoria do Horkheimer, exposta em "A justiça de toga", livro de 2006, que diferencia alguns conceitos de direito.

Primeiro, um conceito criterial, descritivo, sociológico, interessado em discernir os atributos que diferenciam o direito enquanto sistema normativo da moral, da religião e da política. Lembremos que essa foi uma preocupação clássica do positivismo jurídico. Segundo, um conceito taxonômico, igualmente afim ao positivismo, que procuraria individualizar e contar os dispositivos, as regras, os princípios, etc.

, que comporiam um ordenamento ou sistema. Terceiro, um conceito aspiracional identificaria o direito aos valores de liberdade e segurança. Quarto, finalmente, um conceito interpretativo que posicionaria o direito como uma prática social argumentativa, dotada de intencionalidade moral.

É sobre esse conceito que se poderiam entender os desacordos teóricos. Esquematicamente, a aplicação do direito passaria, então, por algumas etapas. Em um primeiro estágio semântico, seria preciso discernir qual o conceito de direito que será adotado, sendo o conceito interpretativo.

No estágio teórico-jurídico, caberia fornecer uma visão geral sobre o conjunto de valores e compromissos morais institucionalizados por determinada ordem jurídica, exercício que Dworkin fez em virtude soberana no caso da Constituição americana. No estágio doutrinário, caberia determinar as condições de verdade das proposições jurídicas, então a sua avaliação moral pode e deve, segundo uma teoria interpretativista, contar entre tais condições de verdade. Finalmente, no estágio judicial, caberia ao juiz determinar o que deve ser decidido, a justificativa moral da sua posição institucional política naquele direito.

Ora, no modelo do arquimedeanismo, a definição do que o direito requer leva a uma demanda por justificações morais que permeiam os diversos estágios da interpretação, inclusive justificando os padrões de direito aplicáveis, normas positivadas que podem ser rejeitadas pela interpretação, e as responsabilidades do julgador, que também estão sujeitas ao argumento moral. Dois contrastes podem ser feitos em relação ao tratamento da autoridade e do poder jurisdicional no modelo interpretativista: de um lado, o contraste com céticos na linha dos thomistas; de outro, com autores que identificamos aqui como propositores de um formalismo jurídico contemporâneo. Entre os adeptos dos Critical Legal Studies, houve autores que entenderam que todo o direito é permeado de contradições fundamentais que geram uma indeterminação radical de sentido.

Se temos critérios técnicos para resolver conflitos de regras, não dispomos de uma meta razão justificadora para arbitrar uma colisão entre princípios e contraprincípios. Por exemplo, é igualmente plausível e ancorável nas fontes de direito uma leitura mais individualista, egoísta, do ramo de direito dos contratos ou uma leitura mais coletivista, altruísta. Para escolher entre essas interpretações, não dispomos de critérios racionais universalizáveis; trata-se de uma escolha arbitrária, de um ato de poder ditado pela ideologia da autoridade intérprete.

Segundo Duncan Kennedy, tal posição tende a favorecer um ativismo judicial militante. Outros autores, dentro dos Critical Legal Studies, como Honneth, entendem que não há indeterminação radical na interpretação; o que os críticos estavam praticando era uma crítica política aos pressupostos institucionais de um sistema jurídico. Assim, o melhor seria praticar tal discurso, tal crítica como um discurso voltado para a reforma do direito, distinguindo o discurso de interpretação do direito em procedimentos de solução de controvérsias.

Nesses procedimentos, bastaria uma deferência ao significado de textos autoritativos, corrigida por uma referência pontual particularista a contextos, finalidades e valores. Isso porque qualquer juízo abrangente, sistemático e universalizante, como demandado pelo que um autor chama de análise jurídica racionalizadora, qualquer juízo abrangente sobre interesses ideais incorporados no direito atenderia a exponenciar os poderes dos juízes de um lado e, de outro, revelaria, afinal, um descompasso e não uma compatibilidade, como no esquema de interpretação entre os interesses ideais. Proclamados e o sistema jurídico, e as regras que usam institucionalismo, assim, o plano do discurso abrangente sobre moralidade política teria que ser deslocado da esfera jurisdicional e voltar-se à política do direito.

Para usar uma expressão de Kelvin, ou a ciência da legislação, ainda que não numa linha utilitarista do bem, daí a proposta de uma análise jurídica como imaginação institucional. Isso implica um exercício de mapeamento das soluções dominantes e desviantes incorporadas nos materiais jurídicos e de crítica imanente — isso é, de crítica das formas institucionais atuais como realizações imperfeitas dos ideais que elas mesmas proclamam no Império do Direito e na Justiça. Para Ourícos, considera que os críticos céticos aderem a um ceticismo externo que busca reduzir as disputas morais a fatos empíricos, como a ideologia e classe social, ou a um ceticismo interno global que seria autocontraditório, pois não poderia afirmar nenhuma posição moral do outro.

Afirma ainda que seria possível adotar a posição cética para descrever como o direito é criado: as disputas partidárias de valores e interesses que marcam a legislação e mesmo a jurisprudência, mas não para justificar como o direito deve ser interpretado a partir de uma visão moral coerente que demande coerência e impõe construtivamente uma unidade de valor às decisões tomadas como parâmetros normativos. Já o segundo, que contrasta com Doork, é interessante: é aquele entre o interpretativismo e as posições que identificam como um formalismo jurídico contemporâneo. Embora reconheçam que o direito não é um sistema axiomático aplicável por dedução, certos autores procuram enfatizar os constrangimentos linguísticos e institucionais que a aplicação jurisdicional do direito impõe à argumentação jurídica.

Com isso, esses autores enfatizam a importância da delimitação do direito diante de outros sistemas normativos, como ética, política ou religião — ponto rejeitado por outros como irrelevante para a definição de um conceito interpretativo do direito. Tem um capítulo do shower de 2009 que chama esses "tuchos", assim como Frederick Shower, que, além de reiterar a importância da coerção enquanto elemento típico do que entendemos por direito, no livro "A Força do Direito", reitera que, contextualmente, um sistema jurídico pode adotar presunções em favor do uso de padrões normativos postos por decisões anteriores das autoridades (positivismo presumido) em favor de resultados gerados pela interpretação literal da regra mais localmente aplicável a um caso. Esses resultados só são superáveis, derrotáveis ou excepcionais sem razões subjacentes — digamos, considerações finalísticas ou principiológicas — que forem suficientemente determinantes e persuasivas na determinação de um outro resultado interpretativo.

Poder do formalismo presumido sobre esses modelos, ver o livro de Shower "Playing". Outro exemplo é Nenhuma Come, que conceitua o direito no livro "Institution", de 2007, como uma ordem normativa institucional. O direito determina razões práticas para orientar e justificar condutas e decisões; por isso, é normativo.

Mas essas razões têm duas limitações relevantes: são uma moldura interpretativa determinada por autoridades específicas — daí o caráter institucional do direito — e são razões que se integram a uma pretensão de consistência lógica e coerência substantiva moral — daí a ideia de ordem. Entretanto, embora a argumentação jurídica seja um discurso persuasivo e não demonstrativo, embora certas suspenses tenham que ser consideradas no discurso de justificação jurídica, como as consequências comportamentais próximas de uma decisão e as implicações jurídicas da decisão para além do caso concreto, e embora as regras sejam excepcionadas por razões morais suficientemente persuasivas, desde que essas razões sejam universalizáveis como uma nova regra para além do caso concreto, é verdade que tem algum sentido certas concepções canônicas do formalismo, como as ideias de silogismo e dedução. Para Macromic, no livro "Retórica e Estado de Direito", de 2005, toda argumentação das partes e do juiz em um processo poderia ser reconstruída em termos de silogismos hipotéticos.

Claro que há controvérsias quanto à prova dos fatos, quanto à interpretação da norma aplicável, e quanto à relação entre os termos universais da norma e os fatos tomados como seus exemplos. Mas, quando formulado, o silogismo se aplica em termos estritamente lógico-dedutivos; portanto, é uma combinação de racionalidade formal, critérios estritamente jurídicos aplicáveis por inferência lógica, formal e racionalidade material, pretensões de justificação prática moral. Essa combinação torna possível um império do direito, um sistema jurídico que não seja mero arbítrio do poder executivo, legislativo ou judicial, mas que combine as demandas básicas de previsibilidade, segurança e legitimidade da autoridade.

Conclusão: a relação entre poder e correção convoca um terceiro termo, a razão, como âmbito da razão prática. O direito se volta à esfera da liberdade humana, das práticas e instituições que criamos por nossa intenção. O direito reivindica, então, uma universalizabilidade em termos kantianos: o direito compartilha com a moral e com a ética o imperativo categórico, haja apenas segundo uma máxima tal que possa ao mesmo tempo querer que se torne uma lei universal, como descante na "Fundamentação da Metafísica dos Costumes".

E o imperativo se especifica enquanto demanda que o legislador produza apenas aquelas normas com as quais todos poderiam hipoteticamente concordar. Essas normas jurídicas tratariam, então, do conjunto de condições sobre as quais o arbítrio de um pode ser unido ao arbítrio de outro segundo uma lei universal da liberdade, enquanto o direito se voltaria à conformidade das condutas com os deveres postos pela legislação ou com a sua sanção exterior organizada pelo Estado. A ética seria a esfera em que o dever é tomado como modelo da conduta sob pena de sanções da consciência, como descante na "Metafísica dos Costumes".

Ora, a partir dessas categorias kantianas, podemos delimitar dois impedimentos básicos do direito: uma vertente procurou compreendê-lo enquanto o âmbito da razão prática, de um discurso moral especializado e distinguido por sua relação privilegiada com os meios coercitivos; daí a tomada do direito estatal como paradigma de toda a ordem jurídica. Aqui é possível localizar tanto a tradição do direito natural quanto as teorias contemporâneas da argumentação jurídica desenvolvidas a partir do final do século XX. Determinadas teorias, como o interpretativismo, reivindicam a necessidade, durante o próprio processo interpretativo, de avaliação moral das responsabilidades institucionais.

Intérprete, autoridade e reivindicam o sentido objetivo e universalizável para tal avaliação. Por outro lado, houve teorias que procuraram entender o direito como se fosse um dado do mundo físico; tratavam, a partir de pressupostos empíricos evidentes, como a eficácia do poder, e de maneira estritamente lógica. São as teorias descritivas da norma e do ordenamento que procuraram racionalizar os atos de poder enquanto construções de sentido que ganham um significado estritamente jurídico.

O positivismo jurídico e suas vertentes clássicas, formalistas e antiformalistas do século XIX, ameaças do século XX, e na tradição pós-realista desse positivismo de Kelvin e Hart, durante os anos 60, representou tal empreitada.