Web 03 - Fundamentos Constitucionais e Legais da Administração Pública - Prof. Jefferson Dalamura

[Música] Olá sejam bem-vindos a nossa terceira web aula de fundamentos constitucionais e legais da administração pública nela Vamos estudar os princípios administrativos que estruturam o regime jurídico de direito público preparados bora começar o estudo do direito contempla muitas abordagens ao mesmo tempo distintas e complementares dentre elas destaca-se A análise do mundo jurídico sobre a perspectiva normativa de acordo com essa visão denomina-se ordenamento jurídico a sistematização hierárquica das normas jurídicas regras e princípios de um determinado estado dotadas de unidade coerência e completude regime jurídico é uma expressão utilizada para indicar o conjunto de normas jurídicas de

um ordenamento aplicável a um determinado assunto instituição Instituto categoria de pessoas ou de bens como exemplos temos o regime jurídico administrativo o Empresarial o dos bens públicos das licitações dos servidores públicos do ministério público e da magistratura entre outros resumidamente no ordenamento jurídico podemos identificar dois grupos de regimes jurídicos principais o de direito público e o de direito privado no regime jurídico de direito privado vigem princípios como o da livre iniciativa e da autonomia da vontade onde as pessoas podem desenvolver qualquer atividade ou adotar qualquer linha de conduto que não lhe seja vedada pela ordem

jurídica já o regime jurídico de direito público é diferente Marcel Justin filho o define como o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizações de interesse coletivo vinculadas direta ou indiretamente a realização dos direitos fundamentais caracterizado pela ausência de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins Nesse contexto cabe ressaltar que regime jurídico da administração pública é uma expressão de sentido amplo que pode compreender tanto o regime jurídico de direito público como de direito privado claro que de forma geral a administração atua sobre o regime de direito público mas

há hipóteses em que está constitucionalmente autorizada a atuar sobre o regime de direito privado situação que veremos oportunamente segundo a professora Maria Silvia Zanela de Pietro quando se submete a regime jurídico de direito privado a administração se nivela ao particular deixando de exercer as prerrogativas de poder público na relação jurídica mas nunca se despe de determinados privilégios e restrições concernentes à finalidade pública de sua atuação na lição de luer Barroso o neoconstitucionalismo identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no estado e no Direito Constitucional Em meio às quais podem ser assinalados como marco histórico a

formação do Estado constitucional de direito cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX como marco filosófico o pós-positivismo com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre direito e ética e como marco teórico o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional com a reaproximação entre direito e moral decorrente do neoconstitucionalismo teve início um processo de superação da Visão positivista e legalista do direito e as constituições passaram a destacar a hegemonia valorativa dos princípios

que foram convertidos em fundamento normativo sobre o qual se assenta todo o ordenamento jurídico assim Diferentemente do que ocorria na era do positivismo jurídico os princípios assumiram protagonismo de fontes normativas primárias abdicando do caráter subsidiário de aplicação antes restrito à ocorrência de omissão Legislativa nos termos do artigo 4º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro e passando a constituir inclusive parâmetro de aferição de inconstitucionalidades em outras palavras podemos dizer que na era do pós-positivismo as normas jurídicas podem ser divididas em duas grandes categorias os princípios e as regras que segundo a doutrina podem

ser diferenciados mediante alguns critérios os princípios possuem um grau de abstração superior às regras vez que estas últimas estão direcionadas a situações determinadas enquanto aqueles admitem uma série indefinida de aplicações segundo Robert Alexi os princípios são considerados mandamentos de otimização que determinam a realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes e que podem ser aplicados gradativamente já as regras de acordo com Ron working são aplicadas segundo o método do tudo ou nada para a resolução de antinomias ou incompatibilidades entre regras jurídicas existem tr alment três critérios o hierárquico segundo

o qual a regra superior se impõe sobre a regra inferior Lex supérior derogat inferior exemplo quando uma Norma constitucional prevalece sobre a legislação infraconstitucional o critério da especialidade segundo o qual a regra especial prevalece sobre a Regra geral Lex especiales derogat General como no caso da prevalência das regras do processo administrativo de disciplinar o pad previstas na lei 8112 Sobre aquelas previstas na lei 9784 para os processos administrativos emal e o critério cronológico segundo o qual a regra posterior revoga a regra anterior Lex posterior derogat priori como no caso das normas licitatórias da lei 14133

de 2021 que substituíram as previstas na lei 8666 de 1993 no caso dos princípios eventuais conflitos devem ser resolvidos por meio da técnica da ponderação entre os interesses conflitantes que possuem maior peso no caso concreto Tais distinções entre regras e princípios não são tão pacíficas na doutrina Herbert hark por exemplo afirmou que as normas não têm o caráter do tudo ou nada pois uma Norma vencida num determinado caso ao conflitar com outra mais importante pode como um princípio sobreviver e com continuar vigente os princípios jurídicos consolidam os valores fundamentais da ordem jurídica em virtude de

seu caráter Fundamental e de sua abstração eles se radam sobre todo o sistema jurídico garantindo-lhe hegemonia e coerência no propósito de sistematizar o estudo dos diversos princípios existentes no ordenamento pátrio a doutrina tem empregado algumas classificações pertinentes quanto à amplitude de aplicação temos três categorias a considerar os princípios fundamentais ou estruturantes que representam as decisões políticas essenciais do Estado servindo de diretriz para todas as demais normas constitucionais como exemplo temos o princípio Republicano o princípio federativo o princípio da Separação dos poderes o princípio do estado de direito e o princípio democrático os princípios gerais em

regra correspondem a importantes especificações dos princípios fundamentais possuindo no entanto menor grau de abstração irradiando-se sobre todo o ordenamento jurídico como exemplo nós temos os princípios da legalidade e da isonomia temos ainda os princípios setoriais ou especiais cuja aplicabilidade é direcionada a determinado tema Capítulo ou título da Constituição A exemplo dos princípios da administração pública previstos no Artigo 37 da Constituição Federal a saber legalidade impessoalidade moralidade idade e eficiência outra classificação digna de destaque é a que leva em conta a menção expressa ou implícita dos princípios nos textos normativos sobre esse critério temos os princípios

expressos e os implícitos sendo estes últimos reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico A exemplo dos princípios da razoabilidade da proporcionalidade e da segurança jurídica paralelamente aos princípios expressos consagrados no artigo 37 do texto constitucional Como já dissemos legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência há outros que regulam o processo administrativo em leis infraconstitucionais a exemplo da Lei 9784 de 1999 na lição de Celso Antônio Bandeira de Melo Supra princípios ou Super princípios são os axiomas centrais dos quais decorrem todos os demais princípios e regras do direito administrativo são

eles o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público A Supremacia do interesse público sobre o privado é um princípio implícito na atual ordem jurídica segundo o qual os interesses da coletividade são mais relevantes que os interesses individuais situação em que a lei confere a administração defensora dos interesses públicos especiais não extensivos aos particulares em termos práticos estabelece uma desigualdade jurídica entre a administração e os administrados de acordo com o professor Celso Antônio Bandeira de Melo A Supremacia do interesse público sobre o particular é o princípio

Geral do direito inerente a qualquer sociedade e também condição de sua existência ou seja um dos principais fios Condutores da conduta administrativa pois a própria existência do Estado somente tem sentido se o interesse a ser por ele perseguido e protegido for o interesse da coletividade segundo Eli Lopes Meirelles a primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina situação justificável pela busca do interesse da coletividade e não do Estado ou do aparelhamento do Estado assim a relevância do interesse público em face do privado origina-se com a administração pública e por

seu caráter intrínseco acompanha em todo o seu exercício como condição que aquela cumpra com a sua finalidade de Tutelar o interesse da coletividade como limites desta supremacia a administração deve seguir estritamente a lei evitando qualquer tipo de abusos e confrontos com outros princípios constitucionais e garantias fundamentais mais recentemente A Supremacia do interesse público sobre o privado deixou de ser uma unanimidade entre os doutrinadores visto que alguns deles passaram a questionar a existência desse Supra princípio em nosso direito dentre eles destacam Marsal Justin filho Carlos Alice sfd Humberto Ávila Daniel Sarmento e Diogo de Figueiredo Moreira

Neto entre outros dentre as principais críticas estão a fluidez conceitual da noção de interesse público que favorece arbitrariedades ofensivas à democracia e aos valores fundamentais a desconsideração da relevância atribuída pela constituição a todo o conjunto de direitos fundamentais a ausência de estrutura normativa principiológica vz que não admite ponderação com outros valores constitucionais cabe ressaltar que a noção de supremacia do interesse público sobre o privado tem raiz francesa enquanto os fundamentos usados para sua negação baseiam-se na doutrina alemã por seu turno José dos Santos Carvalho Filho faz a crítica da crítica considerando a nova corrente como

pretensamente Modernista e que na verdade não seria possível negar a existência do princípio em nosso ordenamento visto que se trata de um corolário do regime democrático fundamentado na preponderância das maiorias cuja densidade não anula a existência de direitos fundamentais nas palavras do autor ele dira o princípio se revela inviável Eis que se cuida de axioma inarredável em todo tipo de relação entre Corporação e indivíduo a solução de start está em ajustá-lo para que os interesses se harmonizem e os confrontos sejam evitados ou superados de acordo com o super princípio da indisponibilidade do interesse público os

agentes públicos não São donos do interesse por eles defendido assim no Exercício da função administrativa eles estão obrigados a atuar não segundo a sua própria vontade mas do modo determinado pela legislação assim não se admite tão pouco que os agentes renunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacion em juízo em clássica definição Eli Lopes Meireles leciona que a legalidade como princípio da administração significa que o administrador público está em toda sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da Lei e as exigências do bem comum e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar

ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar Civil e criminal conforme o caso a partir daí destaca os diferentes significados que a legalidade tem no direito privado e no direito público com a conhecida frase na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal enquanto na administração o particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza a doutrina europeia costuma desdobrar o conteúdo da legalidade em duas dimensões fundamentais ou subprincípios o princípio da primas da Lei e o princípio da reserva legal o princípio

da primazia da Lei ou legalidade em sentido negativo afirma que os atos administrativos não podem Contrariar a lei trata-se de uma consequência de posição de superioridade que no ordenamento a lei ocupa em relação ao ato administrativo o princípio da reserva legal ou legalidade em sentido positivo preceitua que os atos administrativos só podem ser praticados mediante autorização legal disciplinando tempo anteriormente regulados pelo legislador Dessa forma não basta não contradizer a lei o ato administrativo deve ser expedido segundo leg no direito brasileiro o princípio da legalidade encontra Tríplice fundamentação constitucional de acordo com o artigo 5º inciso

2 ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei pelo capte do artigo 37 a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência de acordo com o artigo 84 Inciso 4 compete privativamente ao presidente da república sancionar promulgar e fazer publicar as leis bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução com as nefastas consequências da segunda guerra mundial com constatou-se que não bastava o poder público seguir

a lei formal visto que ele poderia legitimar uma série de atrocidades dessa forma o princípio da legalidade passou a ser interpretado com um viés constitucional evoluindo para o conceito de juridicidade nessa perspectiva o artigo 2º parágrafo único inciso 1 da lei federal 9784 define a legalidade como dever de atuação Conforme a lei e o direito assim a juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade pois além de cumprir leis ordinárias e leis complementares a administração está Obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade que Abarca a Constituição Federal incluindo emendas constitucionais as constituições estaduais

e leis orgânicas as medidas Provisórias os tratados e Convenções internacionais os costumes os atos administrativos normativos como decretos e regimentos internos os decretos legislativos as resoluções e os princípios gerais do Direito num primeiro enfoque a impessoalidade vem de mãos dadas com a igualdade ou seja significa que a administração deve dispensar um tratamento igualitário para todas as pessoas além disso a impessoalidade estabelece que a administração pública não deve conter a marca pessoal do administrador ou seja os atos públicos não são praticados pelo servidor e sim pela administração a que ele pertence o princípio da finalidade é

aquele que imprime a autoridade administrativa o dever de praticar ato administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei a saber a realização do interesse público entendido como o interesse da coletividade licitude e honestidade são traços distintos entre o direito e a moral visto que nem tudo que é certo é devidamente moral nas palavras de Maurício oriô a legalidade dos atos jurídicos administrativos é fiscalizada pelo recurso baseado na violação da lei Mas a conformidade desses atos aos princípios basilares da boa administração determinante necessária de qualquer decisão administrativa é fiscalizada por outro recurso fundado no

desvio de poder cuja zona de policiamento é a zona da moralidade administrativa um ato administrativo não deve obedecer somente a lei jurídica mas também a lei ética o agente deve sempre observar o fim da entidade pública quando da aplicação do princípio da moralidade administrativa no caso concreto devendo sempre atentar contanto a observância do bem comum Nesse contexto a moralidade administrativa consiste em uma garantia da Constante legitimação da vontade estatal e não por outra razão está vinculada ao conceito de desvio de poder ou desvio de finalidade a moralidade administrativa vai além da moral comum vigente na

sociedade alcançando o que os juristas chamam de moral jurídica a qual exige respeito a padrões éticos de boa fé decoro legalidade honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração nas palavras do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética entre o bem e o mal a moral administrativa é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração probidade administrativa é um princípio diretamente relacionado à atuação dos gestores públicos pautada no dever de honestidade e boa fé pode ser considerado um

subprincípio da moralidade e se distingue desta por representar um dos caminhos para o alcance de uma boa administração assim sempre que o dever de honestidade não for observado estará sendo violado tanto o princípio da probidade como da moralidade havendo outras maneiras de se Contrariar esta última segundo José Afonso da Silva a publicidade sempre foi Tida como um princípio administrativo porque se entende que o poder público por ser público deve agir com maior transparência possível a fim de que os administrados tenham a toda hora o conhecimento do que que os administradores estão fazendo enfim a publicidade

como princípio da administração pública abrange toda a atuação estatal e não só o aspecto da divulgação oficial de seus atos como também de propiciação do conhecimento da conduta interna de seus agentes a publicidade não é um princípio absoluto visto que o próprio texto constitucional estabelece algumas limitações de acordo com o artigo 5º inciso 60 da Constituição Federal a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social exigirem não podendo ocorrer publicidade quando ela representar risco à Vida Privada ou a segurança da sociedade e do Estado entretanto quando

exigível é considerada condição de eficácia para determinados atos quando se pensa em transparência administrativa a ideia primeira que nos vem é a de Publicidade das ações dos governos no entanto são necessárias outras medidas que vão além da simples divulgação dos serviços públicos realizados ou prestados à sociedade transparência não é apenas disponibilizar dados mas fazê-lo em linguagem Clara e acessível a toda a sociedade interessado dessa forma dar transparência é chamar a sociedade a participar dos Rumos do estado é motivar a decisão tomada e também divulgar todos os atos salvo as exceções normativas nas palavras de Peter

Drucker eficiência é fazer as coisas de maneira correta e eficácia são as coisas certas o resultado Depende de fazer certo as coisas certas o princípio da eficiência foi inserido na Constituição Brasileira por meio da emenda número 19 no ano de 1998 a conhecida reforma administrativa querendo significar uma diretriz para que a atividade administrativa fosse exercida com presteza perfeição e rendimento funcional o princípio da Participação Popular se traduz na interferência do cidadão nacional ou representante de grupos sociais Nacionais no processo de realização da função administrativo do Estado implementada em favor de interesses da coletividade se e

enquanto legitimados a agir em nome coletivo o princípio da responsabilidade é aquele que traduz a ideia que todo agente público que vier a causar um dano a alguém agindo nessa condição trará pro estado o dever jurídico de ressarcir esse dano independentemente de culpa ou dólar o dever de indenizar se configurará pela mera demonstração do nexo causal existente entre o fato ocorrido e o dano verificado o exercício de qualquer função pública traz com de forma inerente a exigência de se atuar de forma razoável tendo origem no Direito Processual norte-americano o princípio da razoabilidade impõe a obrigação

de os agentes públicos realizarem suas funções com equilíbrio coerência e bom senso não Bastando atender a finalidade pública pré-definida pela lei Mas também conhecer como fim público deve ser atendido assim sob a vigência do estado de direito não se admite o gozo de prerrogativas públicas de forma mod ada e irracional com origem no direito público alemão o princípio da proporcionalidade constitui um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante de uma situação concreta ou seja uma vedação a exageros de acordo com o artigo 2º parágrafo único inciso 6 da Lei

9784 a proporcionalidade consiste no dever de adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior à aquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público pela leitura desse dispositivo podemos identificar um direcionamento do legislador ao campo do Direito Administrativo sancionador lugar mais comum onde são identificadas punições exageradas e desproporcionais dessa forma ao contrário da razoabilidade que se estende a todos os setores de atuação da administração pública a proporcionalidade regula espe ficamente o poder disciplinar incidente sobre os agentes públicos e contratados e o poder de polícia dirigido aos particulares Com

base no julgamento do recurso extraordinário 466 343 o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que a aferição de cumprimento do princípio da proporcionalidade na aplicação de restrições a direitos fundamentais deve ser realizada mediante a aferição do cumprimento de três subprincípios o princípio da adequação pelo qual se avalia a aptidão do Meio empregado para o alcance dos fins pretendidos princípio da Necessidade ou exigibilidade pelo qual se exige a inexistência de outro meio menos gravoso à luz dos direitos fundamentais igualmente capaz de atingir o mesmo resultado e o princípio da proporcionalidade no sentido estrito opera por meio

da ponderação entre a intensidade da medida empregada e os fundamentos jurídicos que lhe servem de justificativa ou seja uma avaliação entre ônus e bônus a aplicação do princípio da proporcionalidade não está restrita ao direito administrativo seu alcance abrange diversos ramos do direito público sempre com o objetivo específico de estabelecer limites aos comportamentos estatais consubstanciado por meio da súmula 473 do STF o princípio da autotutela estabelece que a administração pública tem o poder de controlar os próprios atos a andos quando Ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos de acordo com o princípio da motivação a administração

deve justificar seus atos apresentando razões fáticas e jurídicas que fundamentam sua atuação ou decisão assim a motivação representa a exteriorização por escrito das razões que levaram à prática do ato cabendo destacar que ela não é obrigatória para todo tipo de ato administrativo também chamado princípio da permanência o princípio da continuidade consiste na vedação da interrupção total do desempenho de atividades do serviço público prestadas à população e seus usuários entende-se que o serviço público consiste na forma pelo qual o poder público executa suas atribuições essenciais ou necessárias aos administrados de acordo com a Constituição Federal todos

são iguais perante a lei assim tem direito de receber da administração pública tratamento igual pois eventuais benefícios só poderão decorrer de determinação legal como acontece com o atendimento privilegiado para crianças gestantes idosos portadores de necessidades especiais doentes e etc dessa forma o princípio da isonomia pode ser considerado um instrumento regulador das normas para que todos os destinatários de determinada lei recebam tratamento igualitário o princípio da sindicabilidade impõe que a administração pública se submeta a mecanismos de controle seja ele feito pelo Poder Judiciário no caso de legalidade ou pela própria administração no caso do mérito administrativo

bem como da legalidade a responsividade se refere como a organização responde às expectativas demandas e necessidades da sociedade de um modo geral pode-se afirmar que as organizações e agentes públicos são responsivos se conseguem satisfazer as expectativas da população são a que servem de forma mais específica podemos afirmar que o princípio da responsividade está diretamente relacionado ao dever da administração pública de se sujeitar à prestação de contas acerca da aplicação dos recursos financeiros que foram a ela disponibilizados conforme leciona Maria cí Zanela de Pietro o princípio da oficialidade é princípio específico do processo administrativo e se

diferencia do impulso oficial incidente no processo judicial visto ter uma aplicabilidade muito mais Ampla ele se traduz no poder-dever da administração de instaurar fazer andar e rever de ofício suas decisões o princípio da Verdade real exprime que a administração deve tomar decisões com base nos fatos como se apresentam na realidade não se satisfazendo com a versão oferecida pelas partes envolvidas assim no tocante a provas desde que obtida pelos meios lícitos como impõe o inciso 56 do artigo 5º da constituição a administração detém a liberdade plena de produzi-las de acordo com o artigo 5º inciso 55

da Constituição Federal aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral São assegurados o contraditório E a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes por força do princípio do contraditório as decisões administrativas devem ser tomadas considerando a ação dos interessados para isso é necessário dar a oportunidade para que os afetados pela decisão sejam ouvidos antes do resultado final do processo a ampla defesa corresponde ao direito da parte num processo administrativo ou judicial e se utilizar de todos os meios disponíveis para alcançar o seu direito seja através de provas ou

de recursos o princípio do formalismo moderado consiste em primeiro lugar na previsão de ritos e formas simples suficientes para para propiciar um grau de certeza segurança respeito aos direitos dos sujeitos Seu principal objetivo é atuar em favor do administrado Isso significa que a administração não poderá se ater a rigores formais ao considerar as manifestações do administrado assim o processo administrativo deve ser simples despido de exigências formais que sejam excessivas de acordo com o inciso 78 do artigo 5º da Constituição Federal a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a duração razoável do processo e

os meios que garantem a celeridade de sua tramitação o princípio da segurança jurídica tem o intuito de trazer estabilidade para as relações jurídicas e se divide em duas partes uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva a natureza objetiva Versa sobre a irretroatividade de Nova interpretação de lei no âmbito da administração pública a natureza subjetiva Versa sobre a confiança da sociedade nos atos procedimentos e condutas proferidas pelo Estado e assim meu povo depois de estudarmos os princípios administrativos que estruturam o regime jurídico de direito público eu vou Encerrando por aqui Um grande abraço para

todos vocês e até a próxima fui [Música]