[VIDEOAULA] Gestão de Compras Públicas - Intro. ao Novo Marco Normativo de Licitações e Contratos

[Música] salve salve guerreiros vamos eh tratar agora nessa aula sobre contrato administrativo aqui uma síntese sobre o regime jurídico do contrato administrativo da nova lei de licitações que envolve eh mais dezenas de artigos e a lógica de contrato administrativo da nova lei de liações é a mesma lógica de contrato administrativo da lei mmm um regime jurídico repleto de prerrogativas extraordinárias ã na contratação do poder público como particulares É bom lembrar que embora a influência eh esse modelo tem uma influência no Direito Administrativo francês a a aplicação digamos eh generalizada desse modelo de prerrogativas extraordinários para

todos os contratos é é é um é um modelo tipicamente brasileiro né ã porque as prerrogativas as prerrogativas extraordin as prerrogativas extraordinárias ou cláusulas exorbitantes elas certamente se justificam em contratos mais complexos que envolvem ã digamos uma certa sensibilidade em relação ao interesse público grandes obras públicas concessões né contratações estruturais então ter prerrogativas extraordinárias para a administração se justifica nessas contratações eh já quando nós falamos de contratações Ordinárias do dia a dia corriqueiras Sinceramente não há justicativa para manutenção dessa plataforma com prerrogativas extraordinárias outros países do mundo h não adotam essa modelagem com prerrogativas extraordinárias

para para contratações Ordinárias pequenas compras por exemplo compras do dia a dia não é o modelo brasileiro o modelo brasileiro não não eh eh separa eh tipos de contratos em que seriam aplicáveis prist Ordinárias ou cláusulas cláusulas exorbitantes de contratos mais simples que não seriam todos os contratos seja para construir uma usina hidroelétrica seja para comprar ã rma de papel para todos esses a administração possui prerrogativas extraordinárias né E essa modelagem H acaba ignorando que as prerrogativas extraordinárias tê custo né Elas trazem risco para o fornecimento e esse risco tem um custo esse risco afasta

competidores esse risco amplia preço de proposta porque o o o fornecedor passa a ter que lidar com ah a uma administração pública contratante hiper poderosa que pode alterar o contrato que pode ampliar o escopo pode reduzir o escopo do contrato ah a seu bel prazer mediante justificativa tá as prerrogativas extraordinárias previstas na nova lei são basicamente as mesmas previstas pela lei 8666 Então eu tenho por exemplo a alteração unilateral um modelo de alteração similar ao Que Nós já tínhamos na lei 8666 a possibilidade de extinção unilateral né de maneira também um pouco similar com a

lei 8666 alguns detalhes Diferentes né e no texto legal da 14133 ela foi digamos levemente mais Generosa e em relação aos fornecedores né temos também a prerrogativa extraordinária de fiscalização a administração pública pode fiscalizar pode pedir documentação ela tem essa proga tipo extraordinária tinha na 866 e continua tendo na 1433 eh ela tem também a prerrogativa de aplicar sanções administrativas E aí eh em relação ao regime sancionatório nós tivemos uma grande evolução na 14133 em comparação com a lei 86 uma grande evolução né Eh nós temos basicamente um mix do regime sancionatório 8666 com o

regime sancionatório da da lei do pregão só que com uma melhor regulação pelo texto legal então nós teremos ã sanção advertência que não deveria ser sanção Na minha opinião mas nós temos também a sanção multa impedimento de licitar que era da lei do pregão e a declaração de inidoneidade temos a possibilidade de reabilitação temos a possibilidade prevista no texto legal de desconsideração da personalidade jurídica né temos um um um um rito procedimental eh mais detalhado pelo próprio texto legal né temos uma maior tipicidade dos ilícitos administrativos Então o texto da 14133 em relação às sanções

administrativas é bem mais rico do que o texto da Lei 8666 e temos também como prerrogativa extraordinária né também é ocupação provisória né Essa prerrogativa extraordinária e realmente exorbitante prevista lá na na lei 8666 né que permite a administração ocupar bens pessoas e serviços né E que foi mantida na 1433 para manutenção de serviços essenciais é uma prerrogativa extraordinária muito pouco utilizada na prática né Eh mas que continua prevista no texto legal então basicamente mesmas prerrogativas extraordinárias basicamente a mesma modelagem Tida anteriormente com a lei 8666 de 93 né E então os limites para alteração

são basicamente os mesmos há um debate interessante sobre ah a o a limitação para as alterações consensuais porque Diferentemente da Lei 86 a nova lei de licitações não trouxe expressamente um limite para as alterações eh consensuais né a a previsão do da repactuação do reajuste do reequilíbrio econômico para os contratos administrativos eh nesse ponto a há um uma novidade interessante a lei fala expressamente sobre a preclusão lógica e e parece fazer referência à possibilidade de preclusão lógica inclusive para o reequilíbrio econômico né algo que não era tão tratado pela doutrina ou mesmo pela jurisprudência e

Nacional né então nós temos uma mesma modelagem a mesma plataforma do regime jurídico do contrato administrativo da Lei 8666 na nova lei de licitações mas com diversas nuances e pequenas mudanças né pequenas mudanças e eu vou destacar aqui três interessantes mudanças na nova lei de liações em relação ao modelo legal do contrato administrativo na 8666 então três mudanças interessantes da 14.133 para o regime jurídico dos contratos administrativos A primeira é que a nova lei de licitações expressamente trata sobre alocação de riscos expressamente ela define a possibilidade de termos Matriz de riscos nos contratos administrativos eh

a melhor doutrina já defendia essa possibilidade de Matriz de risco mesmo sobre a e da 8666 se nós analisarmos o artigo 65 da 8666 ele já falava que para ser fato gerador de re equilíbrio econômico né aquele fato aquele ato aquela repercussão Econômica no contrato tem teria que se caracterizar como alha extraordinária e alha extracontratual Veja a partir do momento que ela tem que ser caracterizada como Extra contratual implicitamente como muito bem destacava o professor ah Egon bman Moreira implicitamente a lei estava dizendo que se o contrato definisse que aquele risco né aquele aquele fato

com repercussão Econômica deveria ser alocado como de responsabilidade para o contratado ah eventualmente a sua ocorrência não geraria não geraria reilo econômico ao contratado ele teria que suportar esse risco porque para existir o direito ao re econômico além de áa extraordinária esse risco deveria ser extracontratual não deveria estar necessariamente coberto pelo contratado se o contrato definisse que esse risco deveria ser absorvido pelo contratado era esse risco não geraria direito ao reequilíbrio econômico basicamente a matriz de risco ela tem essa função A diferença é que ela o faz talvez de maneira mais clara do que cláusulas

contratuais redigidas por extenso né ela torna mais ilustrativa essa repartição de riscos entre as partes ela torna mais clara essa repartição de riscos entre as partes então uma matriz de riscos ela vai identificar o risco e vai fazer a devida alocação do Risco entre o contratado administração às vezes definir que os riscos serão compartilhados entre contratante e contratado às vezes ela pode inclusive indicar já Qual a solução para o tratamento desse risco caso ele ocorra né para a resolução desse esse problema caso ele ocorra por exemplo ela pode definir que para Tais riscos o contratado

tem que contratar seguros ela pode definir que para aquele outro risco caso ele ocorra a administração pública irá absorver irá dar o reequilíbrio econômico ela pode definir que caso aquele outro risco ocorra o contratado terá que tomar uma determinada medida para resolver a situação assumir o risco ela pode definir que e em determinado patamar o risco vai ser absorvido compartilhado pelos dois né então a matriz de risco vai dar soluções para eventual ocorrência desse risco né Eh na nova lei de liações ela também pode ter a função de definir a uma certa flexibilidade do projeto

básico no caso da contratação semi-integrada uma medida que já vinha sendo adotada pela lei 3303 2016 a lei das estatais mas basicamente a grande função da Matriz de risco é a locação do de riscos a dos riscos envolvidos naquela contratação para uma melhor definição da do do do digamos da do equilíbrio econômico do contrato né porque uma vez que uma vez ocorrido aquele risco definido na matriz como de responsabilidade da administração necessariamente surgirá o direito ao reequilíbrio econômico em favor do contratado né além da Matriz de riscos a nova lei deações tem uma outra novidade

interessante que é a questão do seguro garantia né com CL de retomada veja em relação às garantias a nova lei lei de liações ela amplia os percentuais né no caso da 8 o máximo era 10% e contratações de grande vulto na nova lei de liações eu posso chegar em contratações de grande vulto a 30% uma ampliação muito interessante e além da Ampliação pro percentual a 30% eu posso ter também o seguro garantia com cláusula de retomada né que Alguns chamam de stepin outros seguro garantia perform Bond o seguro garantia com cláusula de retomada ele tem

uma peculiaridade muito interessante né ele ele e eh traz consigo a regra de que caso o sinistro ocorra caso o contratado e eh eh não cumpra com a obrigação de executar por exemplo uma obra a seguradora ela terá a opção de pagar a idenização devida pactuada na clausula né né na na no seu compromisso na pce ou ao invés de pagar a idenização devida continuar a obra Rone mas a seguradora não sabe fazer obra obviamente então ela não vai eh continuar a obra de maneira direta ela irá subcontratar uma empreteira para continuar a obra então

o seguro garantia com Claus de retomada essa novidade do nosso texto legal mas novidade para nós nos legislação licitatória Porque nós já temos esse tipo de seguro garantia com cláusula de retomada no mundo todo né Canadá Estados Unidos Japão França vários países têm essa possibilidade eh o nosso mercado de seguro está desenvolvendo né E nós precisamos desenvolver cada vez mais para que tenham eh temos uma oferta e ah ah condizente com a necessidade da administração pública brasileira né mas me parece que esse esse seguro garantia com Claudio retomada que é uma nov da nova lei

de licitações pode trazer grandes vantagens para as contratações de grande vulto né obras de grande vulto e e qual a grande vantagem R é simplesmente essa possibilidade da da seguradora eh substituir o contratado que não conseguiu Executar a obra Sinceramente não é isso é porque a seg seguradora neste caso ela tenderá a a ser um reforço na fiscalização contratual e de certa forma ela vai gerar uma vantagem competitiva na licitação para os melhores fornecedores porque obviamente para as melhores empreiteiras aquelas com melhor passado com com condições econômicas mais hígidas né Eh eh com um um

melhor e ah melhor capacidade técnica essas empreiteiras elas terão um menor custo para captar esse seguro garantia no mercado de seguros né então o que faz com que nós tenhamos então uma vantagem competitiva para quem tem melhor performance então é um instrumento interessante do ponto de vista de bons incentivos para o exo das contratações públicas né então acho que há diversas vantagens na utilização Dessa espécie de seguro garantia obviamente ele será utilizado apenas em situações excepcionais como nas contratações eh de grande vulo e e a terceira ah a terceira digamos mudança interessante do regime de

contratações da 14 1133 em comparação à legislação antiga Sem dúvida nenhuma eh Na minha opinião envolve a duração dos contratos isso porque a nova lei de licitações prevê prazos de vigência contratual bem mais amplos do que a lei 8666 ah por exemplo a lei 8666 eh tinha lá no 572 a possibilidade de dois contratos de serviços continuados 12 meses prorrogados por mais 12 12 12 até 5 anos a nova lei de licitações já posso ter contrat direto de 5 anos renováveis por mais 5 anos chegando a 10 anos isso não apenas para serviços mas também

para fornecimentos contínuos a a nova lei legalizações prevê a possibilidade de eu ter no contrato de eficiência uma vigência de até 35 anos e E aí pessoal é uma mudança estrutural na nossa modelagem vejam se nós caso nós consigamos aplicar bem a lei nós precisaremos ter bom planejamento para que os nossos contratos durem 5 10 anos não adianta eu licitar sem planejar de qualquer maneira porque nossos contratos não vão chegar nem a 12 meses eu preciso ter bom planejamento mas tendo bom planejamento Muito provavelmente eu vou reduzir a minha necessidade de licitação no futuro por

quê Porque os contratos serão mais longos isso vai gerar também tende a Gerar uma redução do risco de corrupção porque mas difícil ter um acordo de cartel de conu entre licitantes se os contratos vão ser de longa duração então um revezamento fica mais difícil entre os fornecedores né então lidar com contratos mais longos é uma nova realidade que nós precisamos aprender a fazer por isso precisamos ter bons contratos bons contratos E aí eu fecho a minha apresentação aqui não são apenas aqueles que definem obrigações cláusulas contratuais definindo obrigações um bom contrato além de definir obrigações

ele precisa alocar bem os riscos e criar incentivos para que mesmo em longa duração a execução do contrato seja eficiente seja vantajosa pela administração a gente não pode pensar apenas em obrigação em punição a gente tem que fazer uma boa uma eficiente alocação de riscos e uma eficiente criação de incentivos Projeção de incentivos para que o fornecedor não apenas nos primeiros meses mas durante todos os anos eh Execute aquele contrato com a qualidade necessária ao atendimento do interesse público é é esse o nosso desafio nos bons contratos e espero duradouros contratos da nova lei de

liações e contratos Muito obrigado a todos fiquem com Deus Bons estudos