[Música] Olá pessoal vamos falar agora sobre aspectos de aplicação vigência e regime de transição da nova lei de licitações e contratos levantando alguns aspectos sobre a aplicação da nova lei que entendo muito importantes e eu diria que esses aspectos para a aplicação da nova lei são de pelo menos três ordens o aspecto subjetivo o aspecto temporal e o aspecto normativo o aspecto subjetivo ele pode ser resumido na seguinte pergunta né a nova lei de de licitações ela abrange que pessoas né ora o próprio texto legal da 14133 responde isso de maneira muito clara no seu artigo primeiro a nova lei de liações define que eh ela estabelecerá normas gerais de licitação e contratos Para administração pública direta autárquica fundacional da União estados Distrito Federal e municípios abrangendo órgãos de Poder Legislativo judiciário né tanto da União como dos Estados do Distrito Federal e o Poder Legislativo também dos Municípios né ã os Fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente paraa administração pública e o parágrafo primeiro restringe de aplicação das regras da 14133 apenas as estatais então sobre uma perspectiva subjetiva ou ã em relação ao aspecto subjetivo eh deve-se compreender que a 14. 133 ela abrange todos os órgãos e entes da administração pública federal estadual Municipal e do Distrito Federal ressalvados ah as estatais as estatais são excepcionadas lá no parágrafo primeiro do artigo primeiro ã da 14133 por quê Porque as estatais já TM um regime jurídico próprio definido para as contratações públicas definida definido pela lei 3303 2016 a lei das estatais interessante diploma normativo que eu tive a alegria de escrever também no livro específico sobre o regime da 3303 eh escrevendo com o querido amigo Davidson barcos ã o segundo eh aspecto é o aspecto temporal e este aspecto temporal ele pode ser respondido a partir da seguinte pergunta a partir de quando pode ser aplicada a nova lei Esse é um tema que não deveria ter gerado muitas dúvidas né normalmente o texto legal já define olha eh a lei é aplicável a partir e define-se a data muitas vezes algumas legislações definem um um avaco leges um tempo e mínimo de espera até que a lei seja aplicada a nova lei de liações trouxe uma regra um pouco diferente ela definiu que imediatamente ela já poderia ser aplicada Né desde a sua publicação na verdade ela já teria vigência estritamente é isso que o texto da Lei fala que ela tem vigência desde a sua publicação a questão é ela já pode ser aplicada desde a sua publicação e aí nós teria tínhamos duas correntes né nós tivemos duas correntes uma primeiro entendendo que não porque o h carecia de regulamentações carecia da implementação do pncp e outra entendendo que sim corrente Ao qual eu me filio entendendo que a lei já estava vigente desde a sua publicação e em grande parte já poderia ser aplicada desde a sua H publicação de maneira que o legislador na 14133 trouxe uma técnica bem interessante de aplicação normativa ele definiu que a lei já estava vigente e e portanto pelo menos em boa parte já aplicável desde a sua publicação mas a lei a legislação que ela substituiria né que envolve sobretudo a lei 866 a lei do pregão e a lei do RDC essa legislação que ela substituiria que ela revogaria estaria revogada apenas 2 anos após essa publicação o que acabou sendo expandido agora em 2023 até o final de 2023 Ou seja a nova lei de licitações ela definiu uma um período de convivência normativa em que o administrador poderia usar a legislação antiga ou a legislação nova a cada licitação ã realizada então ah iniciado o processo o agente público legislador não o gestor né o gestor poderia optar por usar o regime antigo ou optar por usar o regime novo então a decisão administrativa discricionária e muitos inclusive se espantaram com isso ah como é que pode eh Isso tá errado né nunca vi isso na verdade nós tivemos isso e no RDC durante toda a vigência do RDC os as pretensões contratuais que permitiam a aplicação do RDC também poderiam permitir a aplicação da 866 né ora então o gestor sempre tinha a discricionariedade técnica de escolher ou não o RDC da mesma forma a nova lei de viações permitiu essa discricionariedade técnica durante esse período de convivência normativa inicialmente 2 anos depois expandido até o fim de 2023 para que o gestor pudesse escolher se usava o regime antigo ou se usava eh o regime novo mas disso nós eh podemos extrair eh o terceiro dúvidas relacionadas a o terceiro aspecto certamente o mais palpitante que é o o aspecto normativo esse terceiro aspecto traz várias perguntas interessantes relacionadas a ele mas eu diria que ele traz como pergunta base a seguinte questão como fica a convivência da nova lei de licitações com os outros diplomas normativos Ora eu tenho percebam eh pelo menos dois tipos de convivências né eu diria que vamos fazer assim nós temos pelo menos três tipos de legislações aqui aqui para falar sobre essa convencia normativa nós temos a legislação nova que é 14133/2021 nós temos a legislação que será revogada né E que conviverá durante este período até o final de 2023 com a legislação nova então Lei 8666 a lei do pregão a lei do RDC elas terão essa convivência normativa durante esse período de conveno normativa com a legislação que irá revogar que irá revogá-la que é a lei nova e temos também eu gosto de destacar isso uma terceira espécie que é eu chamo de legislação persistente e o que essa legislação persistente é aquela legislação que era válida antes da nova lei continua sendo válida durante esse período convên normativa aplicável e continuará sendo válida e aplicável mesmo após o fim do período convên normativa porque elas não serão revogadas pela pela 14133 ela elas conviverão continuarão convivendo com a 14. 133 né e Rony que tipo de legislações São essas quais são essas legislações nós temos por exemplo a lei das estatais ex existida 2016 é aplicável ainda às estatais e continuará sendo aplicável após ah a o período de convêncio normativa com a 8666 nós temos por exemplo a as regras de licitação do estatuto da microempresa empresa do pequeno porte eram aplicáveis antes da nova lei são aplicáveis nesse período de convo normativo e continuarão sendo aplicáveis depois eh nós temos também por exemplo as regras de licitações para publicidade nós temos também eh as regras eh eh de do Marco tecnológico né contratações públicas do Marco Tecnológico de maneira eh que nós podemos dizer que nós tínhamos essas legislações que já existiam antes da nova lei de liações mas que não são revogadas pela nova lei de liações e convivem com ela após a sua publicidade publicação e conviver com ela após Inclusive a revogação da legislação antiga que existia que era a base normativa na época que elas foram aplicadas e isso vai gerar alguns eh alguns esforços hermenêuticos pelos operadores do direito na área de liações e contratos e para desenhar um quadro ilustrativo sobre isso eu diria que nós temos esse período de convivência normativa em que conviverá a legislação nova e a legislação revogada e essa legislação persistente Ela será aplicável aqui e será aplicável depois ao período após a revogação da legislação antiga Outro ponto em relação à legislação antiga envolve justamente as questões de ultratividade normativa on o que é essa ultratividade normativa é a possibilidade de aplicação de uma regra que não está mais vigente Vejam as licitações públicas elas envolvem processos que não são imediatos né Eh Uma demanda administrativa que vai gerar uma licitação e uma futura contratação ela se protrai no tempo né desde o momento em que essa há uma formalização da demanda aí depois eu tenho vários steps vários Passos burocráticos como por exemplo a formulação de um etp de um mapa de riscos de um tempo de referência a realização de pesquisa de preços a nomeação de de agentes públicos que irão conduzir o processo análise a confecção das minutas análise pelo jurídico a publicação do edital a realização de sessão a escolha tudo isso demoram meses meses que vai gerar um contrato e esse contrato pode gerar durar anos então é importante perceber que definir simplesmente uma substituição de uma legislação nov antiga por uma legislação nova traz alguns desafios dizer mas vem cá e os processos de de licitação de seleção do fornecedor de planejamento ou de contratação que estiverem no meio do seu percurso estiverem se iniciando nesse momento de ruptura como ficará e isso geraria certamente diversos dilemas com a expectativa de soluções tópicas e com muita insegurança jurídica né Vamos imaginar um problema uma situação eu estou fazendo um processo de licitação baseado na 8666 ou baseado baseado na lei do pregão ah ao final desse processo houve recurso né eu imaginei que ele acabaria antes do fim de da convivência do período de convivência normativa mas houve recurso administrativo e com isso ele perdurou para além do período convivência normativa vejam eu teria a o questionamento vem cá esse processo pode continuar essa licitação pode continuar o julgamento dos recursos ajudicação e homologação com base na lei do pregão se um contrato foi firmado durante essa conversa normativa e depois eu preciso alterá-lo eu posso continuar usando o regime antigo ou vou ter que aplicar o novo é é válido aplicar o novo porque eu não tô mexendo nas regras do contrato que lastrear a proposta como é que eu vou fazer isso então seriam dúvidas que certamente ampliariam muito os os custos né de transação porque a insegurança se tornaria um risco né Eh gestores públicos teram dificuldade diz olha qual é a solução adequada mas o nosso legislador trouxe solução para isso através de dois interessantes dispositivos o artigo 190 e o artigo 191 de maneira muito inteligente antecipando-se é o problema da discussão sobre a eventual ultratividade normativa para esse tipo de situação O legislador através do artigo 190 e 191 trouxe regras Claras paraa definição desta ultratividade normativa no artigo 190 ele diz o seguinte se o contrato foi assinado antes da publicação da legislação nova mesmo que esse contrato vamos supor tenha um prazo de 5 anos e perdure para além do período de revogação da legislação a qual ele foi baseada obviamente ele foi baseada com a legislação antiga que será revogada né porque ele é foi anterior à legislação nova mesmo assim se ele foi assinado antes ele Continuará aplicando as regras da legislação antiga por conta de uma outra atividade normativa esta legislação antiga não estará mais vigente a partir de 2024 mas ela Continuará com vigor por conta da aplicação desse artigo 19 para aquele contrato Então ela continuará sendo aplicável aquele contrato porque Vejam a a legislação nova existente a legislação nova existente Aqui tá dizendo que eu tenho que aplicar a regra antiga mesmo ela revogada né no fenômeno de ultratividade normativa o outro artigo é o 191 e o que diz o artigo 191 é que se durante o período de convivência normativa este período aqui de convivência normativa for feita a opção opção por licitar de acordo com essa legislação revogada on onde é que acontece essa opção é na fase Preparatória né Na minha opinião é na fase Preparatória Por exemplo quando eu faço o termo de referência eu já tenho que escolher um regime é legal né porque por exemplo as sanções eu vou ter que definir Quais são as sanções É da lei do pregão da ou é da 14133 né as regras algumas regras do termo de referência já vão implicitamente trazer a opção pelo regime antigo ou pelo regime novo e aí o que é que o artigo 191 diz é que se eu optar nesse período convencia normativa pelo uso da legislação antiga da legislação a ser revogada o que vai acontecer vai acontecer que mesmo após essa revogação dessa lei eu continuo aplicando esta legislação revogada para aí a lei fala para aquele contrato para aquele contrato vou continuar aplicando para aquele contrato e vamos trazer algumas perguntas que ilustram bem algumas das questões relacionadas à aatividade normativa por exemplo contrato de serviço contínuo foi firmado com base na 866 no ano 2023 ele vai poder ser renovado 2024 2025 26 que que vocês acham posso revogar ou melhor Posso renovar Posso renovar nos anos subsequentes ah pela Agu nós emitimos um parecer 06/2022 pela câmara Nacional de licitações cont contratos degu eu tive a honra de ser designado relator foi um parecer que nós eh eh nos debruçamos sobre ainda no final do primeiro semestre 2022 né ah por qu porque já naquele momento na Câmara deações contratos onde eu tive a alegria a honra de estar lá deado por diversos colegas honrados brilhantes muitos forçados e dedicados a essa atuação nós nos debruçamos sobre essa essas questões né ora o que é o opção por licitar eh definido que a regra do artigo 190 e 191 ela estabelece essa ultratividade normativa essa ultratividade normativa Valeria para prorrogação de contratos Valeria para alteração de contratos Valeria para uma ata de registo de preço que não é contrato Valeria para o processo de liação que ainda não gerou a assinatura de um contrato né E nós nos debruçamos nesse parecer 06 2022 houve um um certo uma certa divergência de entendimentos com parte da administração pública federal em relação ao conceito de opção por licitar nós entendemos embora haja uma legítima divergência na doutrina que o conceito de opção por licitar a interpretação dele não não se coincide com a publicação do edital Como disse o TCU na lei das estatais mas na lei das estatais e a lei das estatais falava início da licitação E aí a publicação do edital poderia ser Sem dúvida nenhuma Ah um um um momento em que eu entendo que se iniciou a licitação pelo menos a sua fase externa mas veja que a opção por licitar ocorre antes do início da licitação Eu opto por usar o regime da 8666 Antes de iniciar a licitação baseada na 866 Eu opto ã ã por usar o regime 14133 Antes de iniciar a licitação sobre o regime 14.
133 antes de publicar o edital né eu tenho que ter feito uma uma opção até para construir o edital confeccionar o edital eu já tenho que ter feito essa opção para fonar o meu termo de referência eu já vou ter que ter feito essa opção e e e houve uma divergência há uma divergência doutrinária sobre isso alguns autores Como eu como ã professora Fernanda marinela né Rogério Professor Rogério Sanchez Professor Joel de minez nibor entendemos que a opção policit se dá na fase Preparatória mas há autores que defendem que não ã deve ser a publicação de edital mas nada obstante o fato é enfrentar questões práticas dilemas práticos em relação a outra atividade normativa por exemplo contrato de serviço contínuo lastreado na legislação antiga em 2023 ele vai poder ser renovado 2024 2025 2026 E aí no parecer e da Advocacia Geral da União da câmara Nacional nós entendemos que sim sim por quê Por uma regra de ultratividade normativa Ah o O legislador definiu se eu ã tiver a incidência da regra do artigo 190 ou 190 este contrato vai continuar usando o regime da legislação antiga e a legislação antiga não permitia a renovação dos contratos de serviços contínuos por 12 12 12 12 até 5 anos então será possível a renovação dos contratos de serviços contínuos por 12 12 12 até 5 anos outra questão os contatos firmados com base na lei 8 poderão ser alados durante o ano 2024 Qual o fundamento legal a 8666 que já foi revogada ou a nova lei de licitações Olha que interessante o fundamento legal é a nova lei de licitações mas as regras que serão aplicadas serão as regras da 8666 porque no plano normativo a legislação vigente é a 14. 133 Mas esta legislação vigente a 14133 no seu artigo 190 ou no seu artigo 191 define que para aquele contrato que foi lastreado na 8666 a regra se aplicada não é a dela própria a lei 14133 é sim a regra da lei 866 mesmo ela revogada e aí como muito bem fala em Sua obra clássica o professor técio Sampaio Ferraz mostra-se uma situação em que a lei não tem mais vigência a norma no caso as regras da 866 não possuem mais vigência mas ainda possui possuem vigor para aplicação tópica concreta lá naquele contrato lá naquela lá naquela situação né e isso nós tratamos também no parecer 06222 da câmara Nacional de licitações e contratos ã da Advocacia Geral da União definindo que as regras de alteração dos contratos administrativas previstas nessa legislação anterior Será aplicável mesmo após a sua H revogação Né desde que obviamente cumprida e a algumas das regras né do artigo incidente a regra de tividade do artigo 190 ou do artigo 191 da 14133 ã a mesmo raciocínio nós aplicamos defendemos na 1413 na no parecer 06/2022 também para as atas de registro de preços né ã mesmo que a ata de registo de preços e tenha sido gerada por exemplo em novembro de 2023 E aí ela tem uma vigência de 12 meses ela vai poder ser aplicada ainda durante ah a o ano 2024 por quê Porque ela foi lastreada no no no regime 8666 no regime 10. 520 e isso resguarda a sua a outra atividade normativa para aplicação a esta ata de registro de preços ora uma outra questão e a Essa não foi respondida no nosso parecer e os contratos baseados na 8666 que tem vigência indeterminada eles podem manter essa condição após a revogação da lei é um tema que nós não abordamos né e curioso sob a eg da 8666 a própria guu defendeu a possibilidade de de termos eh eh contratos com vigência determinada né temos contratos com vigência determinada é possível contrato por exemplo com a concessionária de energia elétrica né de água é possível ter contr contrato com vigência determinada agora esse contrato vai manter essa condição de vigência determinada mesmo com a revogação da 86 ã houve uma portaria muito interessante da ses agora do ano 2023 que deu uma solução interessante normativa interessante para isso o que definiu essa portaria 1769 2023 ela definiu que esses contratos celebrados com vigência determinada lastreados na legislação antiga eles mantém a sua validade a sua vigência até o final de 2024 então eles deram um ano a mais do que o período de convencia normativa Para quê Para que a administração pública possa fazer essa transição e firmar novos contratos agora já com base na nova lei de liações na lei 14133 para substituir esses com vigência determinada firmados sob a es da 8666 outra questão como Ficarão os credenciamentos realizados sobre o regime da Lei 8666 após eh a sua eh revogação ora os cenciamento eles não são contratos né eles não são contratos nós tivemos uma também a portaria 1769 de 2023 da ses trazendo uma solução para os credenciamentos uma solução similar à desses contratos com vigência determinada dando um ano a mais do que o período de convivência normativa então de acordo com a com a portaria 1769 da ses interessante portaria da ses que trouxe uma certa segurança jurídica para os agentes públicos federais o credenciamento realizado com base na 8666 né eles vão ter vigência até 31 de Dezembro de 2024 Ron e os contratos firmados ã através desse cadenciar as regras de contrato dos contratos da 86 se eles foram firmados nesse período eles vão continuar usando as regras do contrato da 86 né normalmente nos credenciamentos são contratos de pronto fornecimento que a sua vigência se consuma eh já com a execução com a prestação mas imaginando a possibilidade de contratos de serviço continuados serem gerados pelos através de credenciamentos eu teria a mesma lógica de 12 + 12 + 12 + 12 com a a implementação da ultratividade normativa eu tenho também aquela questão dos credenciamentos com vigência determinada né eh e aí eu fui instado a a me manifestar pela Advocacia Geral da União pelo Decor né um órgão de uniformização e e opinei pela aplicação de um tratamento digamos similar ao previsto pela própria portaria eh da s né E aí eh Há uma portaria da s da 720 que tratou sobre isso né Mais ou menos não sobre o o ã o o credenciamento com vigência determinada mas sobre os credenciamentos e entendi que por analogia poderíamos aplicar as mesmas regras que foram aplicadas aos contratos com vigência determinada e também aos credenciamentos E aí neste parecer o parecer 02223 entendendo entendemos que deveria ser dado o prazo para esses credenciamentos com vigência determinada o prazo até 31 de Dezembro de 2024 para que eles pudessem ser extintos com a conversão obviamente em novos processos de cenciamento mesmo que com vigência determinada mas aí vamos para algumas questões eh eh um pouco mais polêmicas para aprofundamento é possível adesão a ata de de preços baseada no regime antigo após a revogação da respectiva legislação vejam no nosso parecer 06 2022 nós defendemos a a manutenção da ata da vigência da ata nós não nos eh eh nos rep portamos a Adesão não falamos sobre adesão isso pela percepção de uma parte da câmara Inclusive eu minha que eu sou que era o relator desse parecer a percepção de que a Adesão ela na verdade é uma forma anômala de contratação direta Então se me parece muito tranquilo definir que essa ata por exemplo lastreada na 8666 firmada em agosto de 2023 poderia admitir adesões em setembro em outubro dezembro 2023 até em Janeiro de 2024 desde que o processo iniciado ocorresse ainda deem 2023 e houvesse opção por usar o regime antigo era era para mim é difícil admitir né do ponto de vista jurídico que uma necessidade que surja por exemplo apenas em junho de 2024 uma necessidade administrativa que surja apenas em junho 2024 ela possa ter como resultado uma adesão a uma ata 8666 de 2023 por quê Porque a partir do momento que surge a necessidade e o gestor tem que ã ter o documento de formalização demanda seu etp eventualmente mapa de riscos fazer o seu TR em junho de 2024 ele já está submetido ao regime para esses Novas Novas necessidades ao regime da legislação nova e como eu poderia então ter essa instrução Inicial lastreada na legislação nova e depois olhar uma ata 8666 ou 10.
