hum [Música] gostaria de inicialmente fazer uma observação a e agradecer ao convite formulado pela escola superior do ministério público parceria com a fundação espera com a fundação escola do mp é e trabalharemos aí em três módulos rápidos o controle de constitucionalidade a pelo menos algumas noções gerais acerca do controle de constitucionalidade mas para que eu possa é ingressar nesse tema inicialmente eu gostaria de contextualizar a todos sobre o momento do direito constitucional brasileiro é senão um momento mais atualizado dele pelo menos um panorama mais genérico do que tem acontecido nos últimos anos com direito a
condicional no brasil e podemos até dizer é no mundo ocidental bom tão inicialmente eu gostaria nem se na primeira parte de trabalhar é alguns conceitos é que me parece importante para essa contextualização e eu quero me reportar aqui ao que nós temos chamado de uma passagem de um constitucionalismo a simbólico para o condicionalismo a de direitos ou também chamado com o funcionalismo levada a sério o que eu quero dizer com isso eu pretendo fazer essa trajetória bali nome das lições aí dentre outros do professor luís roberto barroso a também do senhor daniel sarmento e surpreendente
é que encara o que estabelece como parâmetro para esse enfrentamento uma abordagem histórica uma abordagem filosófica abordagem a teórica o que eu quero dizer com isso eu quero dizer que num constitucionalismo marcado pelo caráter puramente simbólico é o que eu tenho sua perspectiva histórica é o protagonismo do parlamento a lei dentro de uma centralidade a centralidade da lei ea constituição mas na periferia tira mais com uma exortação oral ou com apenas conselhos vale dizer uma constituição que não é levado a sério isso fruto ainda dentre outras coisas da grande revolução sabemos disso então se o
caráter histórico sua perspectiva histórica o que se percebe muito claramente é que constitui janeiro constitucionalismo simbólico privilegia a lei em detrimento da própria constituição a comissão fica em caráter subsidiário em caráter secundário como mera exortação esse é um retrato é teoricamente aí do início do século 20 meados do século 20 e no brasil isso perdura um pouco mais por um pouco mais de tempo sua perspectiva a em dados do funcionalismo simbólico é importante dizer que na perspectiva filosófica que nós temos muito claramente isso é importante que se diga é uma dissociação uma dicotomia o divórcio
entre direito e moral vale dizer a havia um distanciamento muito claro em que o que é direito o que é moral entre o que é direito que é política e uma prevalência por conta da centralidade do prestígio da lei as regras jurídicas por conseguinte então uma perspectiva filosófica o que nós temos por sua vez é uma dicotomia um divórcio entre direito e moral entre direito e política portanto uma clara separação dos poderes e por sua vez temos por igual uma prevalência das regras jurídicas então você percebe que neste ambiente portanto o direito passa a ter
uma certa neutralidade um certo protagonismo voltado apenas aquilo que está estabelecido pelo comando normativo quando a gente analisasse constitucionalismo simbólico à luz ainda do aspecto teórico você vai perceber o seguinte olha se a prevalência das regras o que se vê por conseguinte é que o trabalho ele me neutro o trabalho e de subsunção do fato à norma vale dizer eu passo portanto a ter uma atividade jurisdicional em que ela se destaca pela natureza puramente declaratório significa portanto que o intérprete e aplicador o ator processual leia-se ministério público advocacia que sá o próprio poder judiciário é
sem dúvida alguma passa portanto apenas declarar aquilo que está consignado na lei porque ela é o centro das atenções sem que se faça ali a abordagem crítica acerca do cotejo desta legislação daquela regra inserida na legislação à luz do texto constitucional ora então neste ambiente de constitucionalismo simbólico que prevaleceu no brasil com um certo fetiche sua legislação até o final do século 20 até podemos dizer começo do século 21 com alguma nuance nos tribunais intermediários - na primeira instância - nas cortes de superposição mas muito clara nas cores intermediárias você passa a perceber portanto que
a atividade do juiz é uma atividade de aplicação da lei e portanto a idéia de direito constitucional de prevalência supremacia do direito constitucional ainda que destacado pela doutrina é de algum modo fragilizado pelas instâncias decisórias no âmbito nacional muito bem não obstante sabemos todos que o controle concreto de curso na unidade é uma realidade que já se coloca no sistema brasileiro é desde a primeira a fase republicana é um decreto do ano do ano de 1890 e mais precisamente incorporada a primeira constituição republicana de 1891 mas percebam nitidamente que sob o viés sob a perspectiva
deste funcionalismo simbólico nós temos não obstante a existência de um controle de constitucionalidade é já antigo um prestígio demasiado a legislação e se há um prestígio demasiado a legislação eu tenho prestígio de mais de um prestígio demasiado consequentemente ao parlamento eo enfraquecimento portanto da atividade judicial ou quando eu faço é esse recorde e trago agora a a verificação de um condicionalismo mais levada a sério o funcionalismo é de direitos propriamente dito eu faço a mesma trajetória passando pelo caráter histórico pelo caráter filosófico e também pelo caráter teórico vale dizer o seguinte nós vamos perceber vamos
perceber e especialmente na europa e em especial ainda com a redemocratização dos países europeus a partir da segunda grande guerra que houve de certo modo uma expansão a da atividade jurídica o now e naturalmente da atividade constitucional em outras palavras eu quero dizer o seguinte a lei que era o centro das atenções perde esse protagonismo esse protagonismo enfraquecido em nome de uma constituição ou da prevalência da supremacia da constituição a uma chega a um comportamento mais próximo do sistema europeu ocidental com o sistema norte-americano e consequentemente prestigiamento da constituição isso se deve naturalmente nós sabemos
disso por conta a do que ocorre possa insisto durante a segunda guerra o que levou a segunda guerra ea pós segunda guerra a dizer o que a gente percebe nitidamente é que nós ficamos muitas vezes refém de um positivismo legalista e esse positivismo legalista foi colocado por tanto em xeque a partir da segunda grande guerra e se fez isso não pela retomada a que muitos desejavam do direito natural mas muitas vezes pela e diria pela elevação do direito material ou pela normatização do direito natural nas constituições então é importante perceber que sobre o caráter histórico
a redemocratização dos países europeus nos certo modo nos permitiu trabalhar melhor o conceito de constituição trazendo a da periferia para a centralidade e retirando a lei da centralidade consequentemente para a periferia a lei ainda é uma expressão importante necessariamente do direito todavia ele não se esgota e mais ela passa a ser a lei também objecto de um controle porque deve necessariamente estar em conformidade deve ser portanto compatível com status constitucional ou envergadura constitucional com isso portanto é importante dizer é pra todos os seguintes hora é esta passagem histórica é relevante porque nos permite de algum
modo é perceber que desta passagem histórica para uma passagem filosófica nós tivemos também nas constituições do segundo pós-guerra e é importante que se diga chama a atenção de vocês por gentileza pré-seleção aqui que nós tivemos a incorporação agora na centralidade do direito também dos princípios jurídicos os princípios jurídicos que a exemplo das constituições estavam na periferia vão à centralidade desse direito e passa a ter força normativa eu tenho dito muito claramente com base na doutrina italiana principalmente que os princípios constitucionais de algum modo consolidaram harmonizaram o direito natural com o positivismo jurídico de modo que
passa de certo modo por intermédio dos princípios funcionais a termos uma domesticação do direito natural dentro das constituições propriamente dita ora então se foi importante o momento histórico da redemocratização sua perspectiva é filosófica portanto eu passo por intermédio dos princípios a ter de algum modo uma vinculação maior entre direito e moral algo desprestigiado pelo constituinte constitucionalismo simbólico vale dizer os princípios certo modo condensam de certo modo é consolidam essa harmonia entre 2 duas correntes importantes é que o juiz naturalismo juros positivismo e de algum modo porque a constituição passa a ser principiológico e portanto axiológica
e portanto valor ativa muitas vezes na interpretação desta constituição nós temos por sua vez de certo modo tão bem o rompimento daquelas fronteiras claras entre o que nós chamamos de direito e política não é incomum hoje nós estamos trabalhando isso muito claramente nosso dia a dia na implementação de políticas públicas o que faz o ministério público o que faz o poder judiciário que faz advocacia e certo modo é estreitar essa relação entre direito e política e com isso fragiliza se por sua vez a separação de poderes e saindo dessa perspectiva portanto teor você quer uma
perspectiva agora é é filosófica cercado mas perdi perspectiva teórica e vai perceber portanto que a partir do momento em que eu tenho uma ordem jurídica mais sofisticada não apenas falta de regras mais pautada também princípios jurídicos marcados por uma grande envergadura por um importante vereadora que é uma envergadura constitucional você passa por sua vez a enxergá los como mandamentos de otimização ou seja eu estranho quanto possível do executivo desses princípios de modo que ele gera de algum modo uma subjetividade maior do intérprete na criação e aplicação da norma entre aspas jurídica ora se isso é
verdade é mais do que evidente é mais do que claro que a atividade do juiz num direito constitucionalizado seriamente passa a ser uma atividade portanto de não mais simples declaração e passa portanto a ser uma atividade de criação do direito a atividade do juiz deixa de ser declaratória para ser portanto constitutiva isso é muito significativo vale dizer olha eu não extrai ou mais o comportamento daquilo que foi previamente está vindo estabelecido pelo legislador mas a lei interpretada à luz da constituição autoriza que o estado juiz ou que os atores processuais que criem a norma jurídica
para o caso concreto marcada essa norma jurídica a por um ambiente muito mais sofisticado muito mais o subjetivo é verdade e que de certo modo atribui um protagonismo maior ao poder judiciário e não por gentileza preste atenção nisso olha só se eu fizer um recorte muito claro entre essas duas ambiências constitucionalismo simbólico com o funcionalismo levada a sério eu possa perceber portanto que no constitucionalismo simbólico que se tem é o protagonismo do parlamento prestígio da lei e uma atividade judicial puramente declaratórias eu levo em consideração um condicionalismo de direitos eu tenho o prestigiamento da constituição
eu tenha normatividade dos princípios eu tenho uma subjetividade maior eu tenho uma forma de aplicação desses comandos normativos de modo muito mais caro muito mais significativo e eu passo portanto a ter uma actividade judicial muito mais criativa e consequentemente constitutiva de direitos a os italianos mais uma vez evocando o seguinte atividade do intérprete hoje é uma atividade que complementa a atividade do legislador a atividade do intérprete de certo modo é reconstruir a interpretação a partir do texto legal oferecido por tanto pelo parlamento com isso você passa a perceber ea ideia propriamente dita de separação de
poderes e assim por diante ela é fragilizada neste contexto claro porque na verdade você tem umas fronteiras mais estreitas entre direito entre política e conseqüentemente entre direito e moral é nesse ambiente mais sofisticado que se coloca o constitucionalismo dos nossos dias e é por isso que a torto ea direito é por isso que diuturnamente a gente escuta dizer olha a aae de certo modo um um ativismo judicial neste comportamento nesta atividade nós vamos conversar aqui é em breve a pouco o supremo né e interpretando a ordem jurídica constrói a tipificação de um delito em face
da ausência de uma determinada lei diante de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão vejam vocês como isso em tese pode ser visto como algo que atropela que de certo modo mítica que certo modo é interfere nesta harmonia entre os poderes constituídos mas isso é próprio do constitucionalismo contemporâneo é próprio do funcionalismo contemporâneo porque na medida em que eu tenho esses novos componentes é mais do que evidente é mais do que evidente que esses momentos de tensão que se estabeleçam e a grande arte do jurista contemporâneo a grande arte daquele que opera o direito dos
dias de hoje é tentar fazer necessariamente um cotejo uma harmonização entre essas situações hora levando se em conta notadamente que a atividade exercida pelo ministério público e pelo judiciário neste estado constitucional levado a sério e evidentemente é uma atividade contra majoritária e ser uma atividade contra majoritária é preciso percebemos portanto que até onde deve ir o judiciário qual a convenção que deve sofrer o ministério público para que eu possa então prestigiar aquilo que foi estabelecido pela constituição da república federativa do brasil poderes independentes e harmônicos entre si então não é incomum aliás e de certo
modo se exige neste momento que a nossa actividade de seja repensada refletida e posta à prova ora pensem comigo porque que a legislação a que opera o controle de constitucionalidade dentre outras coisas do e com base na doutrina obviamente e as decisões reflete isso é muitas vezes procuram uma interpretação que seja conforme a constituição naturalmente para que você possa prestigiar o parlamento atribuindo de certo modo algum sentido convergente contexto nacional sem que haja necessidade de retirar da ordem jurídica uma lei votada pelo parlamento que foi eleito democraticamente pelo povo brasileiro então são contornos do controle
de funcionalidade que exige que reivindicam por sua vez algum tipo de atenção ou uma maior atenção é nossa dos operadores do direito portanto um feito esse contexto o estabelecido esse contexto mais histórico a a título a de introdução o meu propósito é na sequência é operarmos né a distinção ou estabelecer uma distinção bastante clara entre o controle concreto de condicionalidade e o controle abstrato de curso na unidade naturalmente né é sem que tenhamos de tecer comentários como vizinhos acerca dos tipos de funcionalidade e assim por diante não importa neste momento dizer o seguinte que tratando-se
de controle de constitucionalidade que ganha uma roupagem significativa diferentes substancial no direito contemporâneo nós temos em termos conceituais de observar que ele serve e ele busca acima de tudo estabelecer um cotejo cotejo daquilo que está abaixo da constituição com a própria constituição e qual o problema insisto realizada essa atividade primordialmente por um poder a provocado muitas vezes por um órgão no caso o ministério público órgãos contra majoritários partindo se do pressuposto de uma constituição brasileira que é uma constituição analítica detalhista em que tudo lá está e não a vejo aqui uma crítica ostensiva a este
tipo de constituição mas a partir do momento em que tudo o que está na constituição seja formal ou materialmente é consequentemente constitucional e tem força normativa sendo analítica portanto essa constituição veja que todo e qualquer demanda pode naturalmente desenfrear o desencadear uma crise de constitucionalidade são esses temas que nós vamos abordar lembrando se portanto que o desejo é contextualizar o 20 acerca da importância desse tema não apenas teórico mais prático o nosso dia a dia é influenciado é de certo modo é desejoso de que haja um bom enfrentamento das matérias constitucionais seja nos processos subjetivos
seja nos processos objetivos porque eu não tenho dúvida em afirmar muito embora muitos ainda tenham a dizer o contrário eu não tenho dúvida em afirmar que nós estamos vivendo uma ordem jurídica e emprego nada pela constituição isto é muito bom só que isso gera naturalmente efeitos colaterais que precisam necessariamente ser corrigidos dentro da ordem jurídica para que seja tenha uma harmonia e uma independência entre os poderes pois bem então no segundo bloco trabalharemos o controle concreto de curso na cidade e no terceiro bloco o controle abstrato de constitucionalidade [Música]
