Pleno (AD) - Bloco 2 - Marco Temporal: voto ministro André Mendonça - 30/8/23

Do STF a imagem espelhada descortinas e para as laterais em letras brancas Voltamos a apresentar de volta já com imagens do plenário do Supremo Tribunal Federal os ministros retornando aos respectivos lugares do plenário presencial do STF para a continuação do julgamento do recurso extraordinário que trata do Marco temporal de demarcação das terras indígenas continuação do voto vista do ministro André Mendonça mas Acompanhamos agora direto do plenário renova a minha saudação a todos ao centro da bancada em formato da letra U invertida tema 1031 da repercussão geral eu devolvo a palavra eminente Ministro André Mendonça para

que dê prosseguimento ao voto plenário do STF Analisa marca temporal sobre o direito de posse de áreas de tradicional ocupação indígena em Pauta recursos extraordinário número 1017 365 está relacionado ao marco regulatório da tradicionalidade da ocupação sobre este ponto Ministro Aris Brito assim se manifestou retração que deve ser contemporaneamente espontânea pois ali onde a reação das terras indígenas ao tempo da promulgação da Lei maior de 88 somente não ocorreu por efeito do remetentesbulho Por parte Dos não índios é claro que o caso já não será de perda tradicionalidade da Posse Nativa o melhor desenvolvimento do

conceito de renitentes bulho porém foi trazido mais adiante pelo Ministro teoriza vasque no Ari 803 462 actinete a terra indígena limão Verde na ocasião sua excelência assim pontuou emitentes bule não pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada Ocorrida no passado há de haver para sua configuração situação de efetivo conflito possessório que mesmo iniciado no passado ainda persista até o Marco demarcatório temporal atual vale dizer a data da promulgação da Constituição de 88 conflito que se materializa por circunstâncias de fato Ou pelo menos uma controversa controvérsia possessória judicializada também não pode servir como

comprovação desbulho renitente a sustentação no Sentido de que os índios no caso terena junto ao órgãos públicos desde o começo do século 20 a demarcação das terras conseguindo que o eminente relator Ministro Luis Edson Fachini no seu voto na presente repercussão geral Diverge dos critérios estabelecidos para caracterização do renitentes de minha parte com mais com a mais elevada vênia tal compreensão penso que é preciso atentar para um aspecto de ordem prática que no caso é fundamental Em razão do Marco temporal de ocupação ter sido objetivamente fixado em cinco de Outubro de 88 e ter sido

assim estabelecido Em momento posterior a referida data não vislumbre como a configuração jurisprudencial dada ao renitentes a cenários de novos conflitos se o remetentes para aferição da Posse nesse caso sim poderia haver realmente um incentivo a eclosão de conflito sobre o pretexto de Legitimar e reconhecer como agasalhadas pelo Direito determinada situação em que configurado de fato contexto beligerante nte neste potético cenário o início de um conflito no tempo presente poderia ser apto configurar o remetente esbulho contudo na medida em que se exige que caracterização da situação conflitiva tem ocorrido em data pretérita no caso há

quase 35 anos não vislumbre como tal exigência poderá ensejar a perpetuação Ou a manutenção de conflitos no presente ou mesmo no passado recente de tudo de outra forma a fixação do Marco temporal um data certa e pretérita imuniza meu ver os riscos cogitados há de se Recordar no ponto a centralidade do Marco temporal a demandar que a caracterização e consequente investigação acerca de um eventual renitentes seja igualmente contemporânea aquela data estabelecida como Chapa radiográfica da questão fundiária Indígena nas palavras do ministro a eles Brito valendo-me de sua excelência Ministro a eles Brito sobre o ponto

a nota o seguinte disse ele é de exprimir a data da verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 88 e nenhum outro com o que se evita a um só tem a fraude da subtânea proliferação de aldeias inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil Quando não de outros países vizinhos sob o único propósito de artificializar a expansão dos links da demarcação prossegue o ministro Aires b a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da Posse das suas terras a data vigente da

Constituição nesse diapasão com as mais elevadas Vênus as posições em sentido diverso penso que bem compreendidos os conceitos in nuances que delineiam o Marco Temporal da ocupação devidamente acentuado nos casos em que se verificar a situação de renitentes bulho configura-se a solução que a meu ver melhor equilíbrios múltiplos interesses indispo na medida em que pela carga de objetivação que imprime permite que se construa Como dito cenário de plena confiabilidade para todos os envolvidos bem explicitadas essas premissas centrais que conformam o estatuto jurídico Constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena a partir

da teoria do fato indígena e Por conseguinte do acolhimento do Marco temporal de ocupação passo agora abordar a teoria do indigenato buscando se apontar especificamente os pontos que entendo problemáticos decorrentes da assimilação ou da adoção dessa tese como anteriormente mencionado o eminente Ministro relator entende ser Necessária a superação do entendimento firmado no caso raposa Terra do Sol a partir da sustentação que tem a meu ver se bem compreendi o voto de sua excelência como Ponto Central o acolhimento da tese da teoria do indigenato primando pela maior vida dignidade ao raciocínio desenvolvido por sua excelência Ministro

Luiz Edson fachin Então faz uma historiografia de leis passando pelo Alvará Régio de 1680 lei de terra 601 de 1850 decreto 1318 de 1854 a Constituição Federal de 34 nesse ponto sua excelência aponta que essa proteção constitucional após indígena se verifica desde 1934 a partir desse recorte boa registro histórico de doutrina jurídica respeito da teoria do indigenato foi trazida por João Mendes Júnior em obra De 1912 diz João Mendes Júnior o indigenato é um título congênito ao passo que a ocupação É um título adquirido Por conseguinte o indigenato não é um fato Independente de legitimação

ao passo que a ocupação como fato posterior Depende de requisitos que a legitima nesses termos verifico ser conceito construído com base em premissas em certa medida de natureza jus Naturalista a respeito do fenômeno jurídico nessa perspectiva o indigenato com formaria indigenato com formaria até mesmo o exercício do poder constituinte originário limitando o espaço de deliberação da própria assembleia nacional constituinte expressão maior do Pleno exercício da soberania popular penso com tudo que tal compreensão contraria a jurisprudência histórica Desta Suprema corte quanto aos limites conformadores do poder constituinte originário é visão a meu juízo que não considera

igualmente os limites conformadores impostos por uma realidade histórica sobre a qual recai as normas jurídicas até mesmo aquelas compreendidas como manifestação e um direito natural trata-se da historicidade reconhecida como limitador é inclusive essa sim de forma unânime do próprio constituinte Originário mencionado historicidade é essa que é doutrinariamente apontada como característica imanente aos próprios direitos fundamentais que que nós sempre lembrar da expressão de Hannah Aren não são dado mas um construído uma invenção humana em constante processo de construção e reconstrução trecho esse extraído da obra Direitos Humanos da professora Flávia piovesa Marco temporal sobre o direito

de posse de áreas de todos tradicional ocupação indígena os Direitos do Homem constituem uma classe variável como a história desses últimos séculos demonstra suficientemente o que prova que não existem direitos fundamentais por natureza o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização Não é fundamental em outras épocas em outras culturas por isso que direitos que foram declarados absolutos no final do século 18 foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas direitos que as declarações do século 18 nem sequer mencionavam são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações assim não se concebe como

sendo possível Atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos digo eu com base nessa reconhecida historicidade com formadora inegavelmente do fenômeno jurídico como um todo a incluindo-se tanto constituinte originário quantos próprios direitos fundamentais a flora se ainda o aspecto da relativização dos direitos fundamentais que não são portanto absolutos o indigenato tal como majoritariamente Concebido parece de encontro a essas características apresenta-se Além disso como critério dotado de elevada carga com a devida vênia de subjetivismo cuja aferição em caso em cada caso concreto recairá sobre o perito responsável pela elaboração do estudo antropológico que terá de se

desenvolver de tal Mister com base em elementos integralmente alheios ordenamento jurídico com a devida vênia a insegurança jurídica me parece Manifesta no ponto não se pode deixar de repisar que independentemente da carga vinculativa ao apreciar a Pet 3388 o ministro Aires Brito tendo como relator o ministro Ayres Brito esta Suprema corte fixou precedente que na presente assentada se pretende superar precedente esse segundo qual a posse indígena ser figuraria legítima se dentre outros requisitos estivesse Faticamente verificada em 88 portanto considerando que a referida a decisão fora prolatada em 2009 a pelo menos 14 anos esse que

é o órgão máximo do Poder Judiciário contribuiu para a formação de uma legítima confiança em relação aos não indígenas ocupantes de boa-fé e ao mesmo tempo colocou em cheque as expectativas dos povos indígenas que não mais ocupavam determinada localidade sem que estivesse caracterizado qualquer Conflito ao tempo da promulgação da Constituição eventual alteração jurisprudencial Depois de 14 anos desta calculabilidade confiança gerada por ambas as partes se inverteria a ordem de expectativas para o ressurgimento de conflitos há muito esmorecidos e mais para além da Quebra de Confiança estabelecida ao longo desses 14 anos durante os quais o

entendimento prevaleceu alteração Promove em verdade o revolvimento de discussões que remontam pelo menos a 35 anos dado que a partir deste Marco a questão já se encontrava devidamente saneada a meu juízo pela compreensão anterior em verdade a partir do acolhimento da tese do indígenato descortina se a possibilidade de envolvimento de questões potencialmente relacionadas a tempos e memoriáveis essa hipótese que por si só já me parece demasiadamente Insegura é ainda mais problemática na situação atual no campo de uma viagem jurisprudencial o que pretendo frisar é que se adoção da teoria do indígenato já guardaria suficiente grau

de problematização com a segurança jurídica a casa estivesse sido agasalhada no âmbito da Pet 3388 a sua assimilação no atual momento depois de se ter solucionado tema em bases objetivas com vistas exatamente a estabilização das relações conflituosas Então existentes mostra-se na minha perspectiva ainda mais prejudicial à sociedade trata-se portanto de solução que é meu sentir praticamente subtrai qualquer perspectiva de segurança jurídica e sobre uma análise eminentemente pragmática se mostra faticamente impossível de se ver concretizada dito de forma mais direta é uma solução cujo nível de insegurança penso afasta por si só qualquer possibilidade de Justiça

com base também nesta linha argumentativa reforça a compreensão quanto a necessidade de reafirmação das bases estabelecidas no julgamento da Pet 33 88 em Foco complementar que a meu sentir reforça essa necessidade de não se negligenciar a historicidade inerente a marcha paulatina e gradual da concretização dos direitos fundamentais é mistério recordar o contexto em que Editados os atos normativos comumente indicados como sendo justificadores do acolhimento daquela teoria em outras palavras é preciso se considerar advertência feita por Darcy Ribeiro abro aspas mais tarde os índios foram declarados cidadãos livres e suas aldeias promovidas a Vilas recebendo nomes

portugueses pelourinhos e outras prerrogativas esta farsa literária só representou para os índios do direito de Serem explorados sem ter para quem apelar considerado esse contexto com a mais de vida velhas posições e sentido contrário tenho para mim que a edição do alvará Régio de primeiro de abril de 1680 advém o precisamente da tentativa de promover nova composição entre os interesses dos indígenas dos Jesuítas e dos Colonos claramente não teve o intuito de salvaguardar a precedência daquelas daqueles as suas terras em detrimento Dos demais nesse sentido em que Pese o reconhecimento pelo aludido documento de que

os índios Se dessem terras livres de tributos porque seriam os primários e naturais senhores delas a eles não foi assegurado sequer o direito de usufruto das terras conforme Frisa aberta Ribeiro a corroborar essa compreensão a referida historiadora apresenta pertinente retrospecto de sucessivas alterações legislativas Promovidas pelo poder Central lusitano Na tentativa de equilibrar os interesses em disputa hora acenando um tempo escravagista dos Colonos ora catando a visão missionária jesuítica mas nunca desafortunadamente em favor dos primeiros habitantes a reforçar essa perspectiva segundo a qual do ponto de vista iminentemente histórico normativo aos indígenas nunca foram reconhecida legítima

propriedade de suas terras penso ser representativa Possibilidade de promoção da denominada guerra justa cujos registros documentais remontam aos idosos de 1570 Como já mencionado apenas dois registros sobre essa noção de guerra e que esteve bastante presente ainda no século 18 alguns trechos de Duas cartas régias estabelecidas já no contexto da chegada da família imperial ao Brasil a carta Régia de Cinco de Maio dia de novembro de 1808 Diz ela sobre os índios cultura e Povoação dos Campos Gerais de Curitiba e Guarapuava Antônio José de França horta do meu conselho que no caso era o governador

da capitania de São Paulo é o príncipe Regente vos envio saudar sendo me presente e quase Total abandono em que se acham os Campos Gerais da Curitiba e os de Guarapuava assim como todos os terrenos que desaguam no Paraná e formam do outro lado os Cabeceiras do Uruguai todos compreendidos nos limites De capitania infestados pelos índios denominados Bugres diz a carta Régis de maneira tal que em todo terreno onde fica o Oeste da Estrada Real a maior parte das fazendas se vão despovoando umas por terem os índios Bugres morto os seus moradores e outras com

o temor que sejam igualmente vítimas e até a mesma Estrada chega a não ser vadiável senão para viajores que vão reunidos em grande número e bem armados assim sendo igualmente presentes os Frutos que tem resultado das providências dadas contra os boto ocultos fazendo os a cada dia mais evidente que não há meio de civilizar povos bárbaros se não ligamos a uma escola severa ele determina então a guerra justa que se estende da capitania de São Paulo para todo sul do Brasil pouco antes uma mesma uma carta Régis de conteúdo similar também de 1808 é dirigida

Ao governador geral da capitania das Minas Gerais também determinando a guerra justa na visão logicamente daquela época e das autoridades daquela época em relação aos índios e semelhante direção Darcy Ribeiro aponta que o reconhecimento dos indígenas como sendo cidadãos Livres em verdade não passava de uma farsa liberdade e que só representou para os índios o direito de serem explorados sem ter para quem apelar Em pouco tempo diz ele uma população sertaneja cresceu em torno da igreja e do Pelourinho tomando a direção de todos os negócios e submetendo os índios a Tais vexames que os obrigavam

a abandonar as suas antigas Aldeia e os condenavam ou os condenavam a sobreviver como núcleos marginais em condições indescritíveis de penúria comprou portanto com base em Tais razões filiando-me a quase unanimidade dos Integrantes da Celso corte quando jogado do caso raposa Serra do sol a teoria do fato indígena que a meu ver se revela mais concentrani com as balizas constitucionais da matéria nesse diapasão repiso também pelos motivos ora elencados não vislumbrar configurada razão jurídica suficientemente robusta a ensejar a superação daquele presidente sobre a natureza do processo demarcatório Neste ponto de saída reputo necessário enfatizar que

a adoção dos Marcos regulatórios concebidos no bojo da Pet 3388 não desnatura a natureza declaratória do procedimento portanto não há qualquer incompatibilidade a meu ver entre o Marco temporal de ocupação baseado na teoria do fato indígena e o reconhecimento de que o procedimento demarcatório não possui natureza constitutiva Limitando-se a declarar e portanto reconhecer juridicamente uma situação de fato já existente com as devidas Vênus as compreensões em sentido diverso penso que haja relativo consenso quanto a natureza jurídica desse tipo peculiar de procedimento administrativo na realidade o ponto nevrático da questão demarcatória está na compreensão que se

tem acerca da natureza do seu objeto qual seja a posse indígena isso porque aqueles que adotam a teoria Do indigenato por vislumbrar na posse indígena algo que em última rastel é anterior ao estabelecimento da própria ordem jurídica posta em posição de precedência até mesmo em relação ao poder constituinte originário não se tratando sequer de um fato dependente de legitimação a declaração que reconhece que determinada extensão territorial é terra indígena não seja maiores repercussões do ponto de vista jurídico Produzindo efeitos essencialmente no plano fático é que como visto anteriormente para um indigenato por ser a posse

indígena título de natureza congênita não estaria sujeita legitimação do ordenamento jurídico Entretanto a meu sentir o único escopo e a finalidade exclusiva do procedimento demarcatório consiste justamente legitimar de acordo com os critérios estabelecidos pelo ordenamento jurídico A posse verificada já a teoria do fato indígena precisamente razão dessa natureza eminentemente da Posse ainda que indígena o procedimento demarcatório não obstante declaratório ganha substancial relevância ao reconhecer juridicamente uma situação de fato já existente e assim passa a atribuir status jurídicos jurídico que antes não ostentava Além disso sendo a posse indígena um Fato temporalmente objetivo torna-se objetivamente verificável

nesse sentido disse o ministro Menezes direito no julgamento do caso raposa Serra do sol se o problema das terras indígenas há de ser resolvido Com base no fato indígena como a que se propõe os procedimentos de identificação e demarcação deve servir para demonstrá-lo todo fato está sujeito a observação se a garantia do direito dos direitos dos índios exige a extensão de suas Terras até um determinado ponto um Marco geográfico é isso que deve ser demonstrado o que se busca em um procedimento tão sério de tão importante repercussões para a vida nacional é uma clara demonstração

do ponto de vista científico Como já ressaltado procedimento de regularização da terra indígena é um procedimento destinado apuração do fato indígena Isto é a presença indígena em outubro de 88 com a sua respectiva extensão Hora estabelecido e constatado esse fato Com base no qual terá sido homologada a área de terra indígena não pode haver mais espaço ou encejo para uma revisão dessa área cuida-se aqui de verdadeira preclusão administrativa que impedirá qualquer discussão sobre a área e os limites homologados no caso da identificação e da demarcação das terras indígenas de todos os modos dizem ainda Menezes

direito estou convencido de que a definição da Extensão da área fruto da constatação do fato indígena não abre espaço para nenhum tipo de revisão fundada na conveniência e oportunidade do administrador a demarcação a identificação sendo vedada a sua alteração tem tem-se portanto que o procedimento demarcatório possui natureza declaratória nada obstante tal natureza não permite só por isso a ampliação das terras já demarcadas pois a posse Indígena é um fato que como pontuou o ministro Menezes direito deve ser demonstrado e uma vez aferido e constatado somente em seja modificação quando verificada nulidade jurídica dentro do prazo

decadencial como síntese de tal compreensão aquela sentada o tribunal assentou a seguinte salvaguarda é vedado ampliação da terra indígena já demarcada ainda trata-se de posicionamento reafirmado Pela corte em outras oportunidades Freeze outros sim que em razão das relevantes consequências jurídicas dele decorrentes deve o procedimento demarcatório ter sua baleias estabelecidas em normas que passam pela dominada filtragem constitucional disso decorre a necessidade de se promover interpretação constitucionalmente adequada ao decreto 1775 de 96 de modo a torná-lo instrumento efetivamente concretizador Das garantias fundamentais decorrentes da cláusula do devido processo legal em relação a todos os interessados dentre os

interessados inclui-se de modo especial os indígenas As populações não indígenas que disputam a ocupação da terra bem como os entes Federados diretamente envolvidos na questão ou seja estados e municípios Nos quais se localizam a área em disputa em relação a esses últimos é mistério realçar a importância de se observar a Última condicionante elencada no caso raposa Serra do sol diz a décima nona condicionante é assegurada a participação dos entes Federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas situadas em seus territórios observada fazem que se encontraram o procedimento já em relação aos grupos subjetivos diretamente

interessados penso que seja aspecto fundamental para o adequado Resguardo dos seus legítimos interesses o estabelecimento de regras que na medida do possível promovam a objetividade do procedimento técnico investigativo realizado pelos profissionais temmaticamente especializados em determinar se um dado espaço físico já foi ou continua sendo Terra indígena vale o menino ponto das preocupações bem vocalizadas pelo Ministro Menezes direito Disso excelência é precisamente em virtude da relevância constitucional e política do procedimento que resulta na homologação das terras indígenas que não se pode deixar de cuidar de sua forma de suas etapas para assegurar que todos os possíveis

representantes dos diversos interesses de âmbito nacional possam se manifestar e assim contribuir para a legitimidade do processo por mais que o decreto 1775 e de 96 tem a procurado garantir a Qualidade técnica dos trabalhos da identificação e demarcação bem como a participação de todos os interessados no procedimento titulares interesses públicos de ordem nacional ou não estou convencido de que a constituição exige bem mais que isso prossegue não me parece razoável que a caracterização de uma área determinada do território nacional e principalmente a sua extensão fica depender de apenas um especialista a despeito da Contribuição dos

demais componentes do grupo técnico como já tive oportunidade de destacar a identificação e a demarcação da terra indígena deve ser realizada com base em um fato o fato indígena ora a interpretação desses dados informações escolhidos pelo antropólogo encarregado do trabalho de campo não pode ser feita solitariamente e sob apenas um único ponto de vista o que não é difícil de inferir poderia influenciar o processo mesmo de Pesquisa e levantamento exige-se portanto a participação multidisciplinar de especialistas em todas as etapas com credenciais acadêmicas e reconhecidos experiência em atividades relacionadas aos índios no Brasil a manifestação dos

entes federativos cujos territórios forem abrangidos pela terra indígena não pode ser meramente facultativa porém obrigatória e deve ocorrer sobre o estudo de Identificação sobre a conclusão da comissão de antropólogos e sobre o relatório circunstanciado do grupo técnico essa preocupação também foi compartilhada pelo ministro César Peluso ao assim consignar entendo como Ministro Menezes direito que os processos de demarcação deve ser conduzidos por corpos técnicos de Formação Ampla multidisciplinar que incluam não apenas Antropólogos mas arqueólogos historiadores Engenheiros juristas etc enfim todos aqueles cujo conhecimento científico especializado possa trazer contribuição decisiva para apurar os limites reais da ocupação

e expandir todas as dúvidas que tais procedimentos costumam provocar nesse ponto considero importante abrir um parentes para destacar a natureza Relacionalmente subjetiva do laudo antropológico que busca levantar elementos de tradicionalidade de uma área em relação a determinada etnia tarefa que difere e muito daquelas perícias que o poder judiciário está acostumado a lidar como por exemplo as contábeis cartográficas ou mesmo médicas essa questão não é trazida não como crítica ao laborioso e desafiador trabalho levado efeito pelos profissionais Peritos da antropologia os quais se incumbem de produzir estudos de identificação das áreas demandadas mas como constatação de

que essa atividade possui nuances e peculiaridades que não podem ser ignoradas pelas autoridades competentes para a tomada de decisão sejam administrativas ou judiciais isso porque não se trata de produzir um cálculo contábil ou um diagnóstico médico mas de prospectar a relação anêmica cosmológica cultural e até Espiritual de comunidades em relação à área reivindicada sobre as quais em regra nem o gestor nem o magistrado possuem conhecimento importa consignar que não há uma regulamentação legal em relação à atividade do antropólogo não obstante algumas diretrizes que envolvem essa atividade podem ser localizadas no sítio da Associação Brasileira de

Antropologia a aba entidade privada que aparentemente Congrega a maior parte dos profissionais que subscrevem os laudos antropológicos e essa característica singular pode ser vista já na apresentação da Aba que consta do seu site cujo texto diz que na sua perspectiva se obriga ao pesquisador a respeitar as populações estudadas inclusive deixando claro aspas seus objetivos para os grupos e populações que sejam objetos das suas análises Menciona-se ainda um código de ética segundo qual a pro aspas os direitos dos antropólogos devem estar subordinados aos direitos das populações que são objetos da pesquisa dentre os quais aspas a

garantia de que a colaboração prestada a investigação não seja utilizada com o intuito de prejudicar o grupo investigado em artigos sobre o título antropologia e laudos de ética de imparcialidade a etnografia como processo prático a Professora Alexandre Barbosa da Silva drimestre antropologia destaca essa peculiaridade do laudo antropológico conforme consta disso diz a professora muito já foi dito sobre a natureza particular do tipo de Elo que Embasa a pesquisa de um antropólogo e os grupos com os quais trabalha para conduzir para produzir conhecimento é necessário aprofundamento Não só sobre o modo de vida mas sobre a

vida das mesmas a vida mesmo das pessoas Que são básica de qualquer estudante de Antropologia isso implica a necessidade de vivenciar observar de perto de conviver viver com as pessoas compartilhando com elas de alguns dos seus momentos de vida suas ações interações e relações sociais assim produziram algo não constitui excepcionalidade ou ruptura dessa premissa metodológica básica o que não tem ficado claro ou pelo menos não suficiente para alguns profissionais de Direito e para um grande público leigo é o que essa relação de conhecimento implica para ambas as partes prossegue a professora a confiança é o

elemento que está envolvido também numa relação médico paciente advogado cliente jornalista fonte se tem um sujeito parcial no processo judicial é o advogado em relação ao cliente e a professora compara a relação Advogado cliente com a relação antropólogo e o grupo que está sendo estudado assim essa confiança prossegue ela é fundada numa espécie de pacto um pacto de natureza moral Impacto moral digo eu daí Porque esse ter afirmado que a natureza de um laudo antropológico é relacionar esse objetivo já que fundada Obrigatoriamente e nem poderia ser de outro modo e uma relação de respeito de

confiança que se estabelece entre os profissionais da antropologia e as Comunidades que serão objetos do estudo não há como construir uma relação de confiança sem o natural envolvimento psíquico entre as partes é apenas uma característica dessa atividade daí eu ver razão nas preocupações que foram trazidas especialmente pelos ministros César Peluso e Menezes direito repito não se está aqui a criticar a atuação do antropólogo sobretudo diante da jurisprudência reiterada da suprema corte verificada inclusive no julgamento Da Pet 3388 no sentido de que os estudos e laudo antropológico são fundamentais e de fato são todavia devem ser

colocados dentro de uma perspectiva de que se trata de uma visão essencialmente antropológica e não necessariamente jurídica ou que envolva outros aspectos da relação em discussão tenho assim que a necessidade dos estudos antropológicos para subsidiar o processo de demarcação das terras indígenas não Afasta a Possibilidade e a necessidade de complementação de outros ramos do conhecimento humano citando-se por exemplo atividade do geógrafo profissão que inclusive é regulamentada pela lei 6664 de 79 cujo artigo 3º inciso 1 atribui ao geógrafo ao profissional da geografia competência para promover Abra o aspas reconhecimentos levantamentos estudos e pesquisas de caráter

Fisio geográfico biogeográfico e antro Geográfico assim como o gel econômico Aliás a geografia humana é um campo de conhecimento extremamente valioso para compreensão integral da ocupação dos espaços o próprio decreto 1775 prevê no processo demarcatório a realização de estudos complementares de natureza étnico-histórica sociológica jurídica cartográfica ambiental que sejam necessários à delimitação da questão artigo segundo parágrafo primeiro prevê Ainda solicitação de colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos artigo segundo Parágrafo 4º e por fim prescreve um prazo para que os órgãos públicos e as entidades civis prestem informações

sobre a área objeto da identificação artigo segundo parágrafo 5º ora ainda que o decreto não previsto levantamento de informações de outras áreas do conhecimento o direito Constitucional de petição e os princípios do contraditório e da ampla defesa demandam a participação do poder público e dos demais interessados fechando esse parentes portanto reitero que os laudos antropológicos são de fato essenciais para caracterização da tradicionalidade da ocupação o que não Afasta a necessidade de complementação da análise de outros ramos do conhecimento humano como da geografia da sociologia da economia dentre outros a Fim de que o conceito jurídico

de terra tradicionalmente ocupada por determinada etnia não se resuma o conceito meramente antropológico é preciso portanto interpretar os termos do Decreto 1775 de forma assentar que o laudo antropológico elemento fundamental indispensável ao reconhecimento tradicionalidade da ocupação indígena determinada área deve ser elaborado por uma comissão especificamente constituída Para tal finalidade perante a qual poderão ser suscitados questionamentos e diligências devendo sobre ele se manifestar de modo fundamentadamente adequado sendo facultado para tanto auditiva de especialistas em outras áreas do conhecimento em resumo comungo da compreensão segundo a qual o procedimento demarcatório de terras indígenas possuem natureza declaratória nada

obstante por se destinar a apuração De fato temporal objetivo é impassível de revisão salvo se verificada anuidade administrativa dentro do prazo decadencial estabelecido pela legislação de Regência e diante das relevantes consequências jurídicas que dele decorre devem garantir a participação de todos os envolvidos a incluindo os respectivos entes federativos e ser conduzido por comissão de especialistas com formação variada aberta requerimentos externos de Modo a possibilitar a produção de um laudo Tecnicamente adequado do ponto seguinte Eu aponto a questão da salvaguardas que foram estabelecidas no julgamento da Pet 3388 e que vão de alguma forma ser incorporada

na proposição de tese que ao final apresentarei eu acho que talvez mais uns 20 25 minutos novamente o poder constituinte originário a impossibilidade da Desapropriação mediante pré-vendenização de terra indígena esse ponto eu trago e querem em alguma medida dialoga com as 2 pontos que foram trazidos pelo Ministro Alexandre de Moraes no seu voto que dizem respeito à questão dos da validade do ato jurídico perfeito da coisa julgando Eu apresento aqui Ministro Alexandre uma divergência em relação ao ponto de vossa excelência é então reconheço o Marco temporal Mas posteriormente Eu não reconheço e eu Diferentemente estou

reconhecendo e depois vossa excelência estipula dois aspectos no item 4 e 5 da tese a questão da validade eficácia desses atos jurídicos perfeito negócio jurídicos [Aplausos] eu trago aqui uma divergência em relação a esse ponto mas eu um aspecto muito interessante trazido por vossa Excelência é que no item 5 se abre a possibilidade da concessão de terras equivalentes embora divergindo em função da Essência até corroborando a tese ou essa fundamentação dessa possibilidade de terras equivalentes em Pauta recursos extraordinário número 1017 365 Funai contra ima quem vota é o ministro André Mendonça Trata-se de proposta que

parece estar escorado entendimento firmado pelas cortes internacionais de direitos humanos em relação a matéria nada medida em que admitem a possibilidade de composições conciliatórias seja pela via da indenização pela retirada dos não indígenas seja pela alternativa relocação dos povos originários e espaço geográfico diversos nesse sentido cita-se exemplificativamente a decisão da corte inteira americana de direitos Humanos no caso da comunidade indígena e a que achar versos Paraguai ainda no cenário internacional a solução está prevista no artigo 16 da convenção 169 da oit e no artigo 10 da declaração dos direitos dos povos indígenas da ONU diz

o artigo 16 da convenção 69 da oit com reserva do disposto nos parágrafos a seguir do presente artigo os povos interessados não deverão ser transladados das terras que ocupam o parágrafo subsequentes Que é o segundo quando excepcionalmente o traslado reassentamento desses povos sejam considerados necessários só poderão ser efetuados com o consentimento dos mesmos concedido livremente e com pleno conhecimento de causa quando não for possível obter o seu consentimento o translado e o ressentamento só poderão ser realizados após a conclusão de procedimentos adequados estabelecidos pela legislação nacional Quarto parágrafo quando o retorno não for possível conforme

for determinado por acordo ou na ausência de Tais acordos mediante procedimento adequado Esses povos deverão receber em todos os casos em que for possível terras cuja qualidade e cujo estatuto jurídico sejam pelo menos iguais àqueles das terras que ocupavam anteriormente uma relação de equivalência e que lhes permitam cobrir suas Necessidades e garantir o seu desenvolvimento futuro quando os povos interessados prefiram receber indenização em dinheiro ou bens essa indenização deverá ser concedida com as garantias apropriadas cinco deverão ser indenizadas plenamente as pessoas transladadas e reassentadas por qualquer perda ou dano que tenham sofrido como consequência do

seu deslocamento agora a declaração dos direitos dos povos indígenas da ONU artigo 10 Os povos indígenas não serão removidos a força de suas terras ou territórios nenhum para os lados se realizará sem o consentimento livre prévio e informado dos povos indígenas interessados e sem um acordo prévio sobre uma indenização Justa e equitativa e sempre que possível com a opção do regresso Então nada obstante as divergência e com a mais elevada venha compreensão que foi trazida pelo próprio Ministro Alexandre e pelas compreensões em contrário Eu entendo que a luz da dessa possibilidade de uma solução alternativa

assim como se construir isso em relação àquelas áreas que não preenchem não se enquadram dentro do Marco temporal e do conceito desbulho renitentes só para recordarmos Presidente Ministro Alexandre de Moraes a esquerda na bancada ao lado do ministro André Mendonça toda preta sobre eterno cinza escuro Camisa azul Clara e gravatas de litígio é para mim pouco importa é o momento e o reconhecimento e se tem até uma sacri que houve na década de 40 obviamente a população indígena sendo obrigada a se retirar de determinada área teria o direito àquela eterna então não me parece que

com devido à venda tradicional ocupação indígena O que é construir e repito aqui que essa é uma questão de Morais faz uma parte complexa No mundo todo e eu tive oportunidade assim como Ministro André também teve oportunidade atuar isso como Ministro da Justiça e me parece que é necessário tentarmos pacificar realmente essa questão obviamente dentro dos preceitos e parâmetros concepcionais a partir da inexistência do Marco temporal é toda vez que eu ver a caracterização a comprovação da terra que a Terra é da Comunidade indígena se aplica o que prevê expressamente a constituição no tópico específico

ou seja a necessidade da devolução da terra e só se indeniza pelas benfeitorias então em princípio isso pouco importa é o momento no caso de 5 de outubro no caso de litígio nesse momento não abre exceção para essa média indenização como prever a constituição nos demais casos onde aquele que está na propriedade ou na Posse obteve de forma lícita e de boa fé ele não tem direito àquela área a área é da comunidade indígena mas ele se adquiriu de forma alística e de boa fé ele tem direito a indenização porque não é possível que ele

seja prejudicado por uma inércia uma missão histórica do poder público e se tem assim como citei o caso do massacre nos indígenas da década de 40 se tem a questão é da guerra do Paraguai onde é colonos do Mato Grosso Mato Grosso do Sul hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul Lutaram pelo Brasil em reconhecimento a isso Dom Pedro II o torgou terras colonos ou seja eles adquirindo aquela Terra nitidamente a época e de boa fé passado para os seus filhos que passaram para os seus netos que passaram por seus bisnetos que venderam para

Terceiro ou seja não há que esbulho não há por parte dessa cadeia dominical não há ilicitude Ah mas a Terra é indígena se a Terra é Indígena se devolva a comunidade indígena só que nesses casos eu entendo que eles têm direito à indenização porque ocorreria aqui a meu ver é um enriquecimento ilícito do estado e também por questão é de Justiça nós não podemos retirar todas essas pessoas que sucessivamente às vezes 150 anos sucessivamente foram passando a cadeia dominical de forma a lista de forma com boa fé e de repente perde a sua terra Perde

a sua subsistência e vão para onde então é segundo a situação em outros casos e aqui é complementação dominante nisso André em outros casos eu coloco aqui a questão concreto e Real em outros casos não é possível ou faticamente o dia possível aqui aquela terra seja devolvida integralmente a comunidade indígena porque a já uma cidade por exemplo e citei aqui agora não me lembro o órgão que juntou Os autos que o Brasil tá cheio de terra pouco aproveitada então nessas nessas hipóteses desde que haja o consentimento da comunidade indígena para resolver a situação Terra semelhantes

de cultivo de Cultura então haveria essa compensação são três possibilidades que me parecem é que é poderiam solucionar pelo menos diminui essa tensão social que gera inúmeras mortes na Bahia Mato Grosso Mato Grosso do Sul Em Rondônia em Roraima se permite só o último complemento nisso André é houve críticas a minha proposta dizendo que se houver necessidade de indenização não vai haver a demarcação veja duas observações primeiro que não até agora indenização e nós estamos a década sem grandes demarcações então aí a vontade política do congresso nacional e da presidência da república e segundo que

insisto aquele que adquiriu Licitamente e de boa fé ele não poderia supor que 100 anos depois 50 anos depois 60 anos depois Viesse a constituição iria dizer que deveria corretamente devolver as comunidades indígenas ele não tinha uma bola de cristal então ele perde a propriedade perto da sua posse porque a Terra é da comunidade indígena mas o Estado tem que indenizar e obviamente nos debates se progredir entendimento nós podemos até Verificar como indenizar mas deve Indenizar porque solucionar um problema que a questão das Comunidades indígenas terem seus direitos desrespeitados para criar um outro problema centenas

às vezes milhares de famílias de pequenos agricultores perderem a sua terra sem uma indenização sem a possibilidade é de ter uma outra terra nós só vamos acabar gerando mais é problemas e não vão solucionar Obrigado Presidente desculpe e talvez parece bem a presidente Barroso também está à esquerda na bancada ao lado do Ministro Alexandre de Morais grisalhos principalmente nas laterais usa toga preta sobre eterno Preto camisa branca e gravata vermelha estampada nós estamos discutindo um caso que envolve a expansão de uma demarcação de terra indígena que atingiu uma área que alegadamente seria de propriedade de

uma Fundação pública Estadual não tem nenhum Parceiro aqui mas é porque o ministro André em função da questão de ordem que ele colocou no plenário Apenas quando a tese ele não está examinando caso concreto só só para lembrar vocês mas a nossa discussão aqui em todas as vendas de todo respeito é saber como fica a relação jurídica quando se demarca uma terra indígena quando se amplia a demarcação de uma Terra indígena demarcação é essa que é puramente declaratória como o Supremo já entendeu e o ministro fachin reiterou tanto nós estamos Qual é a relação jurídica

que se estabelece quando o poder público amplia por uma portaria do Ministério da Justiça a área indígena e essa ampliação vai colher uma área que é de propriedade de uma instituição Estadual de uma fundação pública Estadual portanto aqui não tem nenhum possível nós não estamos é muito Importante essa discussão essa discussão está posta no caso seguinte da pauta que é a ação civil originária aí eu acho que nós temos sim que discutir como sustou o Ministro Alexandre como nós fazemos para conciliar direitos que parecem relevantes ou situações jurídicas que parecem relevante de parte a parte

o direito da comunidade indígena a sua área tradicional e a situação jurídica dos pequenos agricultores que em muitos Casos adquiriram aquela área e portanto tem título de propriedade essa é uma situação de algum grau de dramaticidade que nós vamos discutir mas no próximo caso aqui nós estamos discutindo uma questão como fica um alegado direito de propriedade de uma fundação pública sem nenhum parceiro é uma área de reserva ambiental como fica a situação dessa propriedade diante da demarcação da terra indígena pois não Ministro Alexandre Permite na verdade com todas as vendas não é isso que nós

estamos discutindo pelo seguinte o caso concreto é esse mas quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral por unanimidade o Supremo Tribunal Federal reconheceu a seguinte repercussão geral constitucional administrativo posse indígena Terra ocupada tradicionalmente por comunidade indígena possibilidades hermenêuticas do artigo 231 da Constituição da República tutela Constitucional do direito fundamental indígena as terras de ocupação tradicional é dotada de repercussão geral a questão constitucional referente a definição do estatuto jurídico constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena a luz das regras dispostas no artigo 231 do texto constitucional repercussão geral da questão

constitucional reconhecida quando eminente Ministro Edson fachin Isso foi em 2019 motor como relator é para que nós reconhecessemos a repercussão geral abriu a questão para discussão dessa definição e sua excelência quando votou votou no sentido da repercussão geral exatamente para que houvesse uma definição geral Eu concordo com você excelência que o caso é específico mas a repercussão geral já reconhecida em 2019 ampliou essa questão e desde o primeiro voto do eminente iniciou relator isso Foi ampliado por isso que me parece que todos os demais votos seguindo eminente relator e seguindo que o plenário em 2019

entendeu como repercussão geral reconheceu acabou ampliando porque a repercussão geral foi muito clara que seria o Supremo deveria definir o estatuto jurídico constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena a luz das regras expostas no artigo 231 do texto constitucional mas Eu pediria a Interpretação autêntica do eminente relator primeiro eu evidentemente não faço essa leitura que o Ministro Alexandre está fazendo claramente nós estamos discutindo uma situação advinda do caso concreto como Aliás já convencionamos há muito tempo aqui no tribunal repercussão geral fixa uma tese compatível com as especificidades do caso concreto a

repercussão geral dada pelo Ministro Luiz Edson quem não discute agricultor Não discute posse legítima e não discute a aquisição feita ao poder público nós estamos discutindo Como é o direito das Comunidades indígenas as terras tradicionalmente ocupadas quando alguém contrapõe um título de propriedade nós não estamos falando de desapostamento de posseiros essa é uma discussão por causa do seguinte aqui nós não temos como fixar uma tese em abstrato porque uma coisa é um invasor de terra pública a outra coisa é Um pocheiro que tem adquirido do poder público como aconteceu e está discutido no processo seguinte

de modo que a meu ver não há como fixar uma tese de repercussão geral Ampla porque cada situação concreta aí de fato vai ser diferente se alguém tiver fazendo grilagem nós vamos tratar de uma forma se alguém tiver adquirido do poder público como é o caso do processo seguinte feito adquiriu do poder público é uma situação Diversa portanto nós só temos como discutir a especificidade de cada posse diante do caso concreto mas a tese que o ministro fachin propôs e na linha que o Ministro Alexandre concordou de que não há Marco tempo ral nem existe

esbulho renitente e que se deve respeitar o laudo essas todas estão postas aqui agora por ser e direito a indenização e como calcular o direito à indenização é totalmente alheio a esse processo com todas as gêmeas pois não ministra quem Hoje faz silêncio com muito prazer vosso Presidente eu eu aguardava a conclusão do voto Ministro André Mendonça mas o Edson à direita na bancada Mas agora estou antecipando provocado porque é claro utilizar branca e gravata vinho originária que trata do caso concreto e esse tema da repercussão geral que efetivamente discute uma tese tanto que Na

tese nos pontos da tese que propus não está presente a solução desses temas que foram trazidos no Voto no início Alexandre Moraes e agora vossa excelência traz a colação porque isso em meu modo de ver Vamos sim discutir na co como um desdobramento porém eu creio que nós estamos que está invertendo um pouco debate porque primeiro a uma necessidade da definição De saber se a figura do Marco temporal está ou não na Constituição até este momento ao voto que proferir e dominete Ministro Alexandre Moraes respondendo negativamente essa questão e o voto divergente do ministro não

desmarques e creio que essa direção pelo que até agora o vinho caminho se o voto vossa excelência portanto Esta é a questão central a ser definida aqui as outras questões são relevantes Mas eu creio que Essa definição ela por dizer uma condição de possibilidade para depois avançar até porque discutir e debater essa questão que é efetivamente grave e nisso estou de pleno acordo com o Ministro Alexandre é grave séria especialmente a pequenos produtores de boa-fé isso a Rigor não está posto necessariamente na repercussão geral porque isso não está no texto da Constituição o caso concreto

da aciol Poderá nos levar e o meu voto fala em amadurecimento da jurisprudência em modo sancionatórios de atitudes que representaram titulação indevida a agricultores e boa fé portanto isso sem dúvida alguma pode ser debatido mas a luz no caso concreto aqui em sede repercussão geral nada obstante na área muitos de culpantes aliás eu fiz uma audiência pública com os indígenas e Agricultores e entidades interessadas mas nós ainda estamos em sede repercussão geral por isso o senhor presidente me atrevo a concordar em parte com os ministros Barroso e Alexandre Morais e divergir em partes eu estou

concordando mas a medida que a reprodução geral não coloca o tema da indenização nada obstante como há um caso concreto em seguida na pauta fica difícil não imaginar aquela situação trazida colação Distante do debate da repercussão geral de Morais Seja mais clara se nós não discutirmos a questão da indenização nós vamos dar meia decisão nós vamos dar meia decisão nós vamos estar postergando para um próximo caso analisar então ao meu ver Presidente e por isso que mantém o voto para se discutir essa questão é essencial também é se discutir a solução é do problema então

o estatuto jurídico independentemente se é terra pública se A entidade pública não é me parece que Deva ser discutido tudo e obviamente aí na votação da tese a maioria prevalecerá Presidente Me desculpe insistir nós temos um cara Luís Roberto Barroso que se diz proprietária de uma reserva ambiental nós estamos discutindo como fica a situação de uma fundação pública Estadual que reivindica a propriedade sobre uma área que veio a ser demarcada a constituição é muito clara não existe Propriedade sobre terras tradicionalmente pertencentes a comunidades indígenas essa é a solução desse caso com todo respeito no outro

processo nós temos uma situação completamente diferente ação civil é originária em que um grupo de agricultores pequenos agricultores adquiriu do poder público indevidamente é um ato ilícito aqui o poder público vendeu para agricultores frações de terras indígenas De modo que é uma discussão completamente diferente como fica a situação de um pequeno agricultor de boa fé que adquiriu um bem do poder público diante da demarcação da terra indígena todas as vezes essa questão é completamente diferente de saber se uma fundação pública que invoca propriedade registrada sobre uma área pública de reserva ambiental se pode prevalecer esse

título de propriedade aqui não tem nenhuma indenização a se falar Ao passo que nos posteiros é possível discutir como é que vai ser o critério de indenização mas eu não tenho nenhuma dúvida que quem adquiriu de boa fé do poder público um bem tem direito a proteção da sua confiança de alguma forma e o mais que com todas as velhas e com todo respeito são questões completamente diferentes e aqui a fixar uma tese de repercussão geral nós não temos como discutir os detalhes da Posse daquele caso específico que eu considero Uma situação totalmente excepcional venda

pelo poder público mediante ato ilícito de uma propriedade que ele não poderia dispor de modo que com todo respeito são discussões diferentes [Música] não reconhece o Marco temporal mas entende não reconhecimento uma indenização mas a fundação pública em função do texto constitucionalização uma fundação pública A questão é o seguinte nós não podemos fracionar nós não podemos fracionar sob Pena de não resolver nada de novo eu acho que ele não tá funcionando são coisas diferentes é muito cômodo nós ficarmos nesse caso se a Marco temporal não amargo temporal E aí deixamos a aproximação para daqui 10

anos e não resolver a questão Esse é o grande problema então desde o voto Alexandre de Morais Ou o ministro é caso venceu outra oferecer outro e daí nós vamos debater a tese pronto e aí eu tô dizendo que acho que a tese deste caso é completamente diversa é por isso que vossa excelência vai apresentar a sua tese exatamente Presidente eu não vou poder participar do evento Então porque não pode participar não vou deixar fora desse debate não prejudica o raciocínio de vossa excelência Suspendermos agora de forma nenhuma não serei a causa também da ausência

serão 20 minutos da manhã o regimental para falar o tempo que eu considerar mais adequado eu tenho sido num voto de 200 páginas consegui extrair disso em algumas horas eu tenho sido extremamente cuidadoso e Zeloso com o tempo inclusive pelo que me confidenciou se debruçou esses dias todos tamanha complexidade do tema eu compreendo mas Veja bem nós mesmos não temos temos trazido todos votos de sei lá 150 e não é possível que todo mundo então eu agradeço o esforço de vossa excelência e até agora estamos indo só faltaram 20 minutos eu sei que eu sou

um dos mais econômicos aqui mas reconhecendo o direito de todos fazer o voto da forma que melhor entenda de expor oralmente criança vai continuar o voto amanhã e nós vamos ouvir com toda atenção certo Então eu agradeço a presença de todos lançamos como resultado provisório né que o voto visto do ministro André é foi proferido após o registro da questão de ordem onde se assegurou a sua excelência o plenário todo votando no plenário virtual a não a possibilidade de votar no caso concreto mas sim de se pronunciar sobre a tese e a tese nós pedimos

que possa ser por enquanto não porque não encerrou até ainda o voto né continuamos amanhã então o registro que Fica suspenso para continuidade amanhã em função do horário agradeço a presença de todos desejo uma ótima noite