TRIBUTOLOGIA # 64 - incidência de ISS sobre software e o STF

e Salve salve galera sejam bem-vindos para mais um tempo teologia Esse é um programa de número 64 gravador domingo dia oito de Novembro de 2020 e citologia não tem como não abordar o julgamento do STF da lei 5659 a 10 5659 EAD 1945 as duas ali envolvem a incidência de ICMS ou ISS sobre o software aliás esse assunto assunto que vem sendo discutido na doutrina e na jurisprudência há anos o começo da discussão nós temos uma realidade jurídica uma reta de Fátima na realidade tecnológica completamente diferente o que nós temos hoje felizmente nós tivemos uma

nova de ir permitiu que esse assunto fosse rediscutir e fosse trazido Uma Nova Luz sobre esse debate porque cá entre nós O que é essa discussão começou lá e o 999 ainda né discussão sem sentido já ICMS e ISS sobre sofre se efetivamente essa discussão e como seria a incidência do Imposto a tecnologia modelador demais e 99 até 2020 demais a ponto de nós temos a figura do software a gente comprava você deu né a gente comprar você vem instalar o software no computador coisa que não existe mais a leste computadores Agir é preciso ter

entrada para se ver né então esse debate do tempo de hoje de hoje não te bati que é praticamente a consolidação de uma divergência jurisprudencial que aconteceu durante anos e observe na doutrina e hoje é uma pá de cal que resolve o assunto na verdade ainda não é a parte de cal pois o acesso já ficou maioria para reconhecer a incidência do ISS sobre software e tô passando esse histórico de forma bastante completa para que você tenha isso na sua mente Odontologia de hoje ele ele é bem recheado não que os outros não sejam mães

Ele é bem recheado porque esse assunto o assunto de Eu particularmente gosto demais sempre a falando as minhas aulas né ah o que foi discutido na verdade fui a primeira a day A Day que foi proposta lá e 99 à lei de número 1945 foi ajuizada pelo MDB nesse caso havia contestação da lei do Estado do Mato Grosso a relatora da área de nossos vai ser prevista a Carmem Lúcia né ah essa daí foi a origem de tudo discutia-se se sobre software reference the ISS ou ICMS a segunda dele a segunda dele Ela é bem

mais recente é aquele 565 nora foi ajuizada pela Confederação Nacional de serviços é contra a lei de Minas Gerais que também requereram a impulsionalidade do artigo a que tratava da incidência do ICMS sobre a seção de software né bom a onda de função aqui é o seguinte a divergência é quando incide o ICMS quando incide o ISS o ICMS ele vai em seguir sempre que houver a circulação do MercadoLivre é o imposto de competência dos Estados do Distrito Federal previsto na Constituição artigo 155 inciso 2 e tratados pela lei complementar 87/96 ICMS ele é um

imposto que incide sempre que houver uma operação Mercantil o cms ele se sempre que houver uma circulação de mercado livre sempre que houver uma situação MercadoLivre teremos o fato gerador do ICMS que já o ISS incide sobre a obrigação de fazer sempre que houver uma obrigação de fazer nós temos o dss E aí entra o conceito de personalização eu sempre uso uma forma de diferenciar esses impostos de forma bem clara é pensar no terno se você vai por exemplo é comprar um terno Você tem uma operação Mercantil Foi numa loja e compra um terno é

a loja tem vários terras disponíveis você vai escolher o seu e efetivamente você vai a pagar uma receber aquele terra há uma circulação de mercadorias uma troca de titularidade que vai caracterizar o fato gerador do Imposto agora se você passar esse debate para um pau alfaiataria você contrata um Alfaiate para que ele faça o Terra no de acordo com você de acordo com o seu corpo de acordo com as suas medidas Nesse caso tem uma personalização personalização essa que a Fato gerador do ISS Então tudo serviço o Capitu analisado é fato gerador de ISS e

não de ICMS Então esta distinção não ficou muito clara não escrever você vai incidir em circulação no mercado livre na operação Mercantil enquanto o ISS na prestação de serviços que até Ok até aí beleza tá perfeito é função foi seguinte o licenciamento do software caracteriza uma operação Mercantil ou é simplesmente uma obrigação de fazer ou é simplesmente uma obrigação de fazer né bom aderir 945 ela começou a ser julgada em abril de 2020 a ministra Cármen Lúcia votou a pela prejudicialidade da ação né porque uma parte da Lei já havia sido eu vô gardar e

pela improcedência a mantendo a lei do Mato Grosso que tributa os softwares com ICMS como que ICMS foi acompanhada pelo Ministro faquinho Oi Luiza Shopping então pediu Vista pediu Vista então quando ele pediu vista de trouxe o processo para julgar em conjunto com a dele 5659 quadriciclo 65 nome e o lixo sofre ele disse regilda ministra Cármen Lúcia Ele trouxe ó dizendo o seguinte Olha presta bem atenção não se trata de circulação de mercadorias o software não é uma circulação de mercadorias não a aplicação do conceito aquele produto de prateleira produto off-the-shelf produto que você

retira da prateleira é mercadoria aquilo que você compra aquilo que está na prateleira que está disponível e que a a troca de titularidade a operação será caracterizado como fato gerador do ICMS Quando houver a troca de titularidade no operação Mercantil ou seja aquela praticada com habitualidade e finalidade de lucro né ah o início de eu estou aqui então divergiu da ministra dá para entender pela incidência do ISS pela incidência do ISS o mesmo dias toffoli aí eu vou pedir a Fabi achou energia eu gosto dele a uma operação bicho ou complexo envolvendo além da obrigação

de dar um dente tal obrigação de fazer a obrigação de fazer está presente naqueles poço intelectual e ainda nos demais serviços prestados ao usuário como por exemplo help teste a disponibilização de manuais atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento" então ele aborda no foto dele eu sempre dois exemplo em aula hoje a figura do Microsoft 365 né o Office 365 por exemplo é o autor monopólio natural segundos o pacote Office mas o interessante do Office dessa figura do Office 365 é que você tem a uma prestação de serviço usando colar né porque

não tem uma circo bom então estou aqui neste outro abordou de forma inteligente que foi seguinte ele virar e falar olha quando antigamente algum prato um sócio realmente comprar meu só assim instalado no meu no meu computador e não tinha atualização não tinha acompanhamento não tinha treinamento não tinha manualmente nada eu me falava eu me Virava para fazer aquilo funcionando né É agora não com o Office 365 eu tenho todo suporte da Microsoft né É É um serviço continuou que é prestado ao cliente né Então nesse caso teria a Computação na nuvem o fornecimento de

serviço Como amarrar armazenamento rede e banco de dados inteligência de usuário Ou seja você teria toda ali um arcabouço de serviço que justificaria a incidência do ISS e não do ICMS né ele então ele está com ela não pode decidir cms relação um programa de computador o licenciamento ou cessão de Direito de uso porque Tá previsto inclusive na lei complementar 116 no item 1.05 me deu 1.75 da prevista em lei complementar 116 está expresso né é Então nesse caso o direito tributário ele é afetado Por que a tecnologia ela muda o tempo todo ela muda

o tempo todo a disfunção de era originária né 99 já não se aplica mais que era tipo todo software de prateleira ou a prestação do serviço hoje não existe mais sofre das Prateleiras Por que você não compra mais fácil você pode uma licença que você usar no seu computador e você vai ter o suporte aquele tipo recebeu a licença que acontece com a Microsoft né é um livro Alexandre de Moraes ele acompanhou o entendimento do ministro dias toffoli né entregamos que software ele é muito mais dinâmico e não funciona como uma mercadoria ele não é

uma matéria né algumas pessoas uma venda de uma ga e da água ir até a cidade a ideia de geladeira né É do poderia ser caracterizado como a geladeira uma mercadoria que efetivamente é tributada pelo ICMS no a circulação de mercadorias né E aí defendeu o Ministro Alexandre de Moraes quando ar a incidência a quando você adquire o sócio na verdade deve incidir ISS porque você adquire um pacote de serviços e não somente aquele direito de uso do software não somente aquele diante do software é o mesmo Gilberto Barroso é também seguiu nesse mesmo caminho

nessa mesma a a Toada né no sentido de que a não alma transferência de titularidade do bem de modo que não há que se falar na incidência do ICMS se não houver transferência de titularidade né inclusive parênteses né é o próprio cms não existe não houver transferência de doar é o caso do gato por exemplo empréstimo ou para alguém não incide ICMS não há que se falar em incidência do cms porque você merece depois que situação sertaneja EA situação pressupõe a troca de espiritualidade EA circulação na frente põe a troca de qualidade Então nesse caso

não há transferência de titularidade do bem o problema não vai vir Guido Então se o problema não é vendido eu não tenho circulação no mercado ele não vai civil-rs criar uma resistência de uso eu não Transfiro para você o código-fonte por exemplo eu Microsoft eu prefiro para você o código-fonte porque no dia que usar ou ficou pronto acabou né É então efetivamente não há que se falar do conceito de mercadoria não há que se falar no conceito de mercadoria a lei do fim quando eram divergência nada aí 5659 né Ele é muito jeito que já

tinha votado em 1945 junto amigos a cada um Italy e junto com a minha você decidir Quem seria cms né entendendo só frente prateleira é mercadoria não é serviço a no caso deveria então exigir o ICMS né os programas de computador de acordo com o Ministro Joaquim só não seu conselho da mercadoria como se contrata serviços para desenvolvendo e não o programa em si não produto em sei que é entregue né É E a gente faquinha e ele ele continua Aliás quando a criação intelectual é produzida em série em massa para ser comercializada por outro

lado a destinação e o objetivo da operação passa uma ser a circulação venda e o lucro EA exigir o ICMS EA ministra Cármen Lúcia acompanhou o início aqui por Óbvio na divergência na divergência né o mês ficar o Lewandowski foi lá e acompanhou o Ministro Dias toffoli o ministro do jogo Oi e o Ministro Alexandre de Moraes na ele a confusão dele muito interessante eu mexo a levando olhos que ele diz que olha é eu tenho dúvidas se existe softwares para ti ler eu tenho dúvidas se existe softwares partilhar É verdade o link existe mais

sofrem brasileiro falou isso o tempo todo né não há que se falar hoje em sofre naquela época assim lá e 99 lá dentro nosso Brasil foi proposta beleza Hoje não hoje mudou completamente diferente né É E aí o ministrou arrecadador Ótica Brasil diz o seguinte a melhor saída para o caso inclusive para padronizar a tributação aquela sentar e se trata de um serviço sobre o qual recai de maneira muito clara na minha ótima ISS todos que fossem computador um tablet consegue filho top não estão comprando na categoria de ingresso do seu patrimônio da definitivo então

eu não o que pode ser objeto de diversas atualizações ou tornar-se obsoleto" nela sozinho efetivamente hoje atende Já temos maioria né entender votam pela incidência do ISS e não do ICMS os ministros Ricardo Lewandowski Alexandre de Moraes Dias toffoli e Luís Roberto Barroso né votando no sentido da incidência do ISS o sentido da incidência do ISS né ah e não do ICMS e não do ICMS então efetivamente nisto a faquinha Isto é Cármen Lúcia vota contrário voto contrário né então hoje efetivamente nós temos seis votos favoráveis seis votos favoráveis à incidência do ISS tá isso

fux pediu Vista a vista é item que aguardava devolução da vista do Ministro Luiz fux então romântico quem acompanha divergências de hoje sofrem pela incidência do ISS o pela incidência do ISS nós temos início do solo ministro Lewandowski Ministro Alexandre de Moraes prejuízo aberto nos dá voz a Bíblia e o ministro marco Aurélio Mello e disputou sua mente com relação ao tópico da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade então o resultado do julgamento já tá praticamente de madu e o sentido da incidência do ISS e não do ICMS sobre o próprio agora gente eu

assim você quer me assistindo que vai fazer concurso isso é muito importante você que está me assistindo é que é especialista em cms que trabalham com Startup isso é muito importante você que tá me ouvindo não podcast Fique atento é super relevante porque é foram 21 anos para que nós tivéssemos uma decisão sobre o assunto e aí eu digo sempre o seguinte qual o impacto econômico disso né Porque sim o STF demora 21 anos para entender para definir se incide o ICMS EA Jéssica Onde vai parar a segurança jurídica com o que o investidor ele

tem a tranquilidade de saber qual é o período que vai exigir o que ver se a gente está falando de ISS alíquota máxima de cinco porcento estamos falando de ICMS alíquota pode chegar 20 25 30 e dois por cento como eventualmente acontece de Deus é para trocar a circulação de mercadoria e eu trabalho e fica ali na casa de dezoito a vinte por cento Mas é uma onerosidade muito excessiva gente esses casos de impacto econômico principalmente falando de tecnologia eles precisam necessariamente ser julgados com brevidade e esse é o grande absurdo vai fazer uma série

foi acertado é realmente deve incidir ISS não ICMS é lindo é certo parabéns Ministro dias toffoli foi uma decisão sensacional extremamente bem fundamentada concordo em dela o mundo ele gênero agora é não dá para demorar tanto tempo até que eu já chegou e até hoje no Brasil nós não temos uma tributação definitiva sobre Bitcoin não tem uma regulamentação perguntar essas bitcoins o stream marretar o incidência do ISS e quando no serviço não existe sabe é aplicativos de economia compartilhada Oi você tem acesso da intermediação e como é que funciona competitividade o que o outro é

um por exemplo vai pagar ISS sobre o curso hospedagem enquanto é o rd ele vai pagar só a intermediação então vai ficar muito mais barato como é que fica a competitividade Ea concorrência com as novas tecnologias têm que ajudar tributação correta uma tributação pensada uma tributação estruturada para o desenvolvimento enquanto a gente continuar discutindo se vai ou não ter reforma tendo e não pensar no código tentar digital ou um direito tributário da economia digital a gente realmente vai ficar atrasado Isso vai ser um entrave para o desenvolvimento econômico do país que não tem a menor

dúvida disso então gente ok só falta decidir SS que está pacificado entendimento mas nós não podemos ficar aguardando 21 anos para julgar o debate acerca da incidência do Imposto isso gera insegurança jurídica e desistimos desistindo para o investimento principalmente investimento estrangeiro no momento do Brasil tá barato porque o dólar nas alturas então economicamente economicamente essa decisão do STF a demonstração que nós precisamos menor efetividade de uma eficácia maior rapidez e de uma modernização do nosso sistema tributário para que seja pensada a tributação da economia digital o mais rápido possível sob pena de ficarmos parados no

bojo no tempo e ficarmos marreta um dos indivíduos ou eventualmente até mesmo desenhos mais que vão ficar na concorrência e no desenvolvimento do país gente eu queria agradecer vocês mais uma vez um carinho de estarmos juntos aqui no tempo teologia eu quero dizer que acende uma uma sempre uma alegria e falar para você quando tá acabando as tecnologias segue com força total pessoal Muito obrigado muito obrigado pelo carinho muito obrigado pela paciência muito obrigado por estarmos juntos não deixa de me seguir nas redes sociais@Gabriel Quintanilha dá um like aqui no vídeo para quem está assistindo

pelo YouTube para quem está assistindo pelo podcast você tivesse vindo olhar para o podcast pagar e avalia se você gostou coloca lá existem linhas Quantas você achar que o beleza que o programa merece porque não é Gabriel o tempo tô logia é um programa de economia e direito tributário para tentar simplificar e justificar esse negócio então dá esse like aí compartilha curte porque se você gostou legal porque outras pessoas também tenham acesso ao conteúdo gratuito e eu Olá seja sempre de boa qualidade pessoal muito obrigada é um carinho está com você semana que vem dia

das eleições tem mais tempo todo dia diagramas você vai fazer um tempo longe no dia das eleições por óbvio que horário trilogia eleitoral pessoal quando tiver gente se encontra um beijo enorme e até a próxima semana tchau tchau galera um beijo