Dissecando o CTN - art. 116 (parte II)

E aí e vamos então agora o vídeo dedicado a segunda parte do artigo 116 ou seu parágrafo une-se nele foi inserido pela lei complementar 104/2001 um o parágrafo único do artigo 116 ele procurou estabelecer foi o propósito os seus idealizadores estabelecer espaço no nível das normas gerais para a introdução de uma chamada Norma geral antielisão e aí Alguns conceitos são interessantes aqui serem esclarecidos O que é Norma geral antielisão que realizam o que é vazão que é planejamento tributário Claro que não vídeo de poucos minutos do YouTube como se propõe ser estes aqui do canal

não será apropriada na impossível aprofundar esses conceitos para que eu quiser uma introdução a isso eu indico já desde logo este livro do meu pai Professor Hugo de Brito Machado introdução ao planejamento tributário livro que ele clica e a profunda todos esses conceitos Mas vamos a eles o planejamento tributário é a Organização das atividades do contribuinte sujeito passivo da relação tributária de modo aqui ela se sujeitem a menor Carga Tributária é possível dentro da Lei sem violação à lei no livro da licitude dentro do chamado espaço de liberdade o sujeito passivo que decorre da ideia

de legalidade do tributo só pode ser cobrado nos termos previstos em lei estão todos os outros temos todas as outras hipóteses todas as outras situações que não são aquelas previstas em 10 não são tributáveis e se aproveitando desse espaço o contribuinte organiza suas atividades e modo aquela se sugerem a menor Carga Tributária possível nome disso é planejamento tributário E aí se usam as expressões Elisão fiscal e evasão fiscal quando se trata de esse é importante diferenciadas a Elisão fiscal é o comportamento do contribuinte que leva o planejamento tributário quem faz uma Elisão fiscal faz uma

Elisão fiscal dentro de um planejamento tributário e o que a Elisão fiscal é exatamente aquele comportamento que se sujeita a uma carga tributária menor ou nenhuma mas é lícito contribuinte realiza o comportamento ilícito e preciso ajeitar uma carga tributária menor ou a nenhuma Carga Tributária EA seguir nesse caso que ele realizou uma Elisão fiscal ou evasão ao contrário o ver evasão fiscal designa aquele comportamento ilícito do sujeito passivo que geralmente está em vaso de fraude Esse é um comportamento que pode inclusive configurar crime contra a ordem tributária exatamente por estar presente a Flávio que é

um elemento essencial do tipo os crimes contra a ordem tributária então pensamos em dois exemplos que vão deixar isso bem claro se o contribuinte vai fazer uma compra de um produto E ele sabe por exemplo ele vai ele vai comercializar um produto ele sabe que se ele comercializar bebidas elas estarão sujeitos a uma carga tributária mais alta se ele comercializar livros os livros serão imunes a impostos e decidiram comercializar livros e passa a comercializar livros para se sujeitar uma carga tributária menor esse contribuinte terá realizado uma Elisão fiscal e seria organizou suas atividades para vender

livros em vez de bebidas para pagar menos tributos e diz que ele fez um planejamento tributário e o no outro exemplo se o contribuinte vendendo bebidas de um tipo de sujeito a um tributo mais alto e bebidas de outro tipo se tiver contributo mais baixo ele resolve fazer aquelas vidas que se sujeitam tem muito mais vasto para pagar menos tributos dentro da Lei ele está de novo fazendo planejamento tributário incorrendo na chamada Elisão fiscal porém se o contribuinte no primeiro exemplo a brincar bebidas mas escreve nos documentos que está vendendo livros se vai um caminhão

cheio de garrafas de gin só que as notas fiscais que acompanham Jim atesto que ele se naquelas caixas têm livros de Direito Constitucional por exemplo dentro das Caixas nós estaremos diante de um caso de evasão o contribuinte está deixando de pagar o tributo não por ter realizado um fato que não é tributável ele está deixando de pagar o tributo Por que ele realizou um fato que é tributável mas adúlteros registros físicos formais e sabes desse fato pode-se dizer que na evasão a norma tributária incide e a fraude impede a sua aplicação pela autoridade a obrigação

nasce uma autoridade não consegue aplicada porque o contribuinte prático uma Fraude que engana autoridade em relação à ocorrência do fato no caso da Elisão não há Norma tributária sequer esse vídeo porque o contribuinte áreas um pato diferente daquele que seria gerador da sua incidência da obrigação que daí de correria dito assim num contexto teórico é muito fácil diferenciar evasão e Elisão com esses exemplos bastante até exagerados que utilizei aqui mas na prática às vezes surgem situações limítrofes Entre esses dois planos da licitude e da ilicitude existe situações limites limítrofes em que há uma dúvida quanto

à existência de abuso quanto à existência de possíveis abusos de a simulação e nesses casos o foi para esses cachos que se pensou numa Norma geral antielisão um primeiro momento quando foi publicada a lei complementar 104 que introduziu os parágrafo único no artigo 116 do CTN se a doutrina se dividiu e uma parte dizia que a norma é inócua porque ela se referia a evasão EA evasão já poderia ser combatida pelo fisco desde sempre o artigo 149 do CTN já dava Amparo a isso ou fiscal verificasse algum tipo de fraude algum tipo de documentação falsificada

fria ele poderia desconsiderar essas documentações ou esses registros falsos e tributar a realidade então se a norma do artigo 116 parágrafo único visava permitir o combate à evasão ela é menor ou talvez até fosse um tiro pela culatra porque exigiu uma regulamentação que seria ainda feita em lei e que não foi feita enquanto não vi essa regulamentação nem a evasão poderia ser combatida mas e de outro lado se dizia que se ela não fosse nós para servir constitucional porque o direito de realizar um planejamento tributário e ele é decorrente da própria ideia de legalidade na

própria liberdade de iniciativa e não pode ser tolhido pelo legislador e muito menos se pode dar a autoridade o papel de em cada caso considerar os negócios praticados pelo contribuinte licitamente para pagar menos tributos para considerar outros negócios que ele não praticou e que está dentro então a carga tributária maior como se diz por exemplo que o combate à Elisão fiscal deve ser feito pelo legislador e não pelo aplicador ou usando uma expressão que o senso comum gosta muito se eu fazer o planejamento tributário contribuição proveito das brechas da Lei essas brechas deveriam ser tratadas

pelo legislador fazendo novas leis que ela está Face e não pelo intérprete pelo aplicador com essa autorização genérica prevista no parágrafo único do artigo 116 da em conta que depois da introdução desse paragro tentou-se uma regulamentação que viria com a medida provisória 66 e foi convertida na lei 10637 que disciplinou a não-cumulatividade do PIS as leis que trataram da não-cumulatividade do PIS e da cofins elas originaram de medidas Provisórias que a primeira delas é regulamentada a atividade do PIS ela tá ali uma Norma geral antielisão e de ser previsto um procedimento a ser seguido nessas

hipóteses limítrofes de Atos que são lícitos aparentemente Mas podem ser a possíveis pode haver um abuso de direito em relação a eles nesses casos a ver em uma um procedimento administrativo para discutir se eles poderiam ser desconsideradas ou não E se eles fossem considerados só depois disso é que o tributo será cobrado sem acréscimos e penalidades essa disposição não foi aprovada não foi convertida em lei a mp 66 foi convertida em Sem essas disposições bom e o que se colocou depois foi o físico diante da situação em que ele não pode mais pegar essa situações

que estão no meio termo entre a Elisão EA evasão e que alguns autores preferem chamar importando do direito espanhol a expressão ilusão ilusão para designar aquela Elisão abusiva e que não é para cometi fraudulenta mas ela fica naquele limite que poderia ser desconsiderado nesses casos como fiz que eu não tenho mais o meio termo ou ele disse que a visão e não pode fazer nada ou ele disse que é vazão E aí pode aplicar inclusive sanções criminais e se terminou levando um certo exagero das fiscalizações que quando se venda diante de um planejamento tributário que

elas não aceitam por considerarem abusivos ou agressivo elas terminam dizendo que eu fraude ou crime aplicando multa de 150 por cento então pelos contribuintes terminou sendo ruim a não aprovação dessa regulamentação do parágrafo no mas o fato é que hoje a jurisprudência é bastante E o planejamento tributário termina sendo tratado caso a caso dependendo da situação se pode dizer se houve abusos não houve abuso que se pode fazer diante do abuso o fisco pode desconsiderar aqueles negócios e geralmente têm sido a ser que ele Desconsidere quando realmente abuso agora se o negócio não tem nenhuma

patologia não tem nenhum vício simples fato de ele ter sido praticado para economizar tributos por si só não pode ser visto como um motivo pode ser desconsiderado essa talvez seja A grande questão que fica em aberto autores o professor Marco Aurélio Greco e defendem que sim que o o negócio Eu precisaria ter uma finalidade Extra tributária teria algum outro motivo além da economia de tributos pelo contribuinte praticar a seguir por aquele caminho que pagar menos tributos senão o caminho poderia ser desconsiderado e não do princípio da capacidade contributiva mas talvez a imensa maioria dos autores

e sinaliza se nesse sentido a própria jurisprudência também do poder e vocês muito caso isto que depende de caso planejamento de se discute mas um caminho intermediário e talvez mais razoável seja o dia aceitar desconsideração de negócios quando ele se mostrem não apenas simulados ou fraudulento que já poderiam ser descontados todo jeito você nem a vazios Mas mesmo em caso de Elisão abusiva quando houver abuso de direito quando houver fraude à lei quando houver alguma outra algo do vício ou patologia que permitisse a desconsideração do negócio Inclusive a noite outros ramos do direito se estivesse

diante de um esquema daquele tipo no jeito do trabalho e no direito societário o direito do consumidor o direito de qualquer outro ramo poderia haver desconsideração daquele negócio que você considerado como abusivo a mesma coisa que seja aplicável a matéria tributária mas o simples fato de se Pretender economizar tributos não seria por si marca da abusividade até porque se fosse nós teremos um grave problema com a extrafiscalidade a extrafiscalidade trabalho exatamente com i e às vezes o tributo é mais pesado em um caminho e mais leve em outro caminho exatamente Por que se pretende induzir

o contribuinte aí por aquele caminho menos pesado tributariamente falando então se nós pudéssemos dizer que se a única motivação da escolha do contribuinte por uma opção por uma alternativa forma em uma carga tributária se fosse só foi motivo para que aqueles response derado a própria entre fiscalidade entrar em dificuldade porque se reduz a alíquota do imposto de importação de um produto que as pessoas importarem mais aquele produto e elas importam mais só porque ele tá subindo uma carga tributária menor e não importa o outro porque a carga tributária maior aí você vai dizer não mas

é só para o pagamento do seu rosto então vamos desconsiderar essa esses negócios e vamos tributados como se eles tivessem importando produtos mais pesadamente funerário isso seria não só absurdo mas deitaria por terra todo propósito da extrafiscalidade Então essa é uma reflexão que se pode fazer um artigo 116 parágrafo único do Código Tributário Nacional Como já disse do início do vídeo recomendo existe uma parte cima literatura sobre o engajamento é botar mais uma boa introdução à ele se encontra neste livro tiver gostado do vídeo não se esqueça de curtir e se inscrever aqui no canal

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