Olá meus amigos Olá meu querido minha querida que bom esse nosso reencontro aqui nós damos prosseguimento a análise completa da área do Direito Administrativo nós vamos ver os poderes da administração pública os poderes deveres deveres poderes prerrogativas eh que tem outra faceta de sujeição que nós vimos então eu te convido a acompanhar quatro módulos em que a gente vai desdobrar todo o conteúdo de cada um desses poderes que são veiculados pela administração pública espero que você esteja gostando que a gente elabora o material com maior carinho para você para que seja bem didático e para
que aos poucos você consiga ir fixando todo o conteúdo dessa matéria tão relevante que eu tenho certeza que vai ter muita utilidade para provas para concursos para aprimoramentos profissionais e para aplicação mesmo do Direito Administrativo Então vamos lá bom Começando aqui a questão dos poderes eh aqui uma recapitulação daquilo que nós vimos né ao longo da nossa disciplina nós vimos nos volumes anteriores eh tanto na questão do regime jurídico administrativo a questão de prerrogativas e sujeições poderes e deveres ou como prefere Celson Antônio Bandeira de mela inverter dever poder e vi vimos também que se
tratam de poderes eh instrumentais em relação à consecução das finalidades públicas e nesse ao longo dessas dessas nossas desses nossos módulos aqui da aula de poderes a gente vai desdobrar cada um deles os principais conforme o tratamento doutrinário e a aplicação prática também então a administração como nós vimos veja detém eh prerrogativas ou poderes que permitem a depender da normativa sobrepor interesse público a interesse privado coloquei a depender da disciplina normativa porque a gente sabe que eh supremacia não é simplesmente critério de ponderação mas depende de Como ordenamento regula aqueles direitos que estão em conflito
e aqui eu coloco também uma observação do professor Edmir Neto de Araújo eh que quando a gente tem poderes eh na administração pública eles não são não simplesmente uma faculdade eh atribuída à autoridade pública mas que eles devem ser exercitados aqui eu vou chamar atenção pra gente refletir em conjunto esse raciocínio que é muito importante para você entender eh o viés do direito privado em relação à diferença do viés Do direito público porque enquanto por exemplo no direito privado se eu tenho o poder os poderes decorrentes ao direito ter propriedade sobre um bem eu enquanto
Dominos eu posso usar eu posso gozar eu posso dispor livremente e utilizar os meus poderes enquanto faculdade se eu quiser dar alguma coisa que é minha eu posso se eu quiser vender alienar eu posso agora a autoridade administrativa ela não tem essa mesma liberdade que tem os particulares até porque ela tá gerindo eh os bens públicos em interesse da coletividade existe a indisponibilidade do interesse público então por exemplo eu tenho um poder disciplinar que h de de apurar e e punir o meu subordinado em relação a certas eh descumprimentos a certos descumprimentos do estatuto nas
suas relações funcionais e se eventualmente eu me deparo com a situação do meu subordinado praticando uma infração funcional tipificado no Estatuto dos Servidores eu não tenho a faculdade eu não tenho a verdade simplesmente de apurar e punir não é que eu tenho obrigação de punir eu tenho obrigação de instaurar um processo administrativo para que haja apuração e se for o caso que haja a punição Então desse ponto de vista eu enquanto administração pública eu tenho o poder o poder disciplinar mas não é uma faculdade de agir né eu devo agir porque eu tenho que manejar
esses poderes para a consecução dos interesses públicos né por isso is que o admiro fala que não existe essa questão eh da faculdade porque do ponto de vista do direito público os poderes eles devem ser eh eh exercitados sob pena inclusive de responsabilidade por omissão por parte da administração então coloquei aqui duas imagens né imagem do poder e imagem também de que esse poder né te dá uma força maior né a autoridade pública mas é também uma grande responsab idade tendo em vista a consecução dos interesses coletivos dos interesses públicos primários E isso também na
própria estrutura quando se Analisa as organizações né Max Weber foi alguém que analisou a necessidade de racionalização de todas as estruturas organizacionais Inclusive das públicas então Max Weber Traz essa ideia de que os poderes eles são decorrentes de uma disciplina normativa ele não vem pautado simplesmente na vontade individual do governante né o governante não toma decisão simplesmente ou não deve tomar pelo seu arbítrio individual e sua vontade subjetiva mas ele deve atuar com os seus poderes dentro da regra da competência para alcançar as finalidades públicas tendo em vista aquilo que determina a um o ordenamento
jurídico então a disciplina normativa que determina que ele aja daquela forma e isso não é produto simplesmente da vontade individual mas dos atos normativos Gerais que são editados e que regem a conduta da administração que se subordina nós sabemos a legalidade e assim Outro ponto também que nunca é deais reiterar interesse público quando a gente fala é o interesse público primário da coletividade e não interesse secundário meramente estatal do erário apesar de ser importante também a ideia é que coincidam e e que a prioridade seja alcançar os interesses coletivos conforme foi desdobrado nós vimos por
Renato alesse Celson Antônio Bandeira de Melo como eu já disse inverte porque Alguns chamam prerrogativas sujeições outros poderes deveres ele inverte essa equação e coloca o dever né ou carregar a pedra ali né Não no sentido ruim da palavra mas de realmente se colocar a serviço da da coletividade em primeiro lugar e depois a faceta do dever que é instrumental ao ao ao cumprimento né o poder é instrumental o cumprimento desse dever eh conforme os deveres poderes e aí vamos as espécies de poderes né que a gente vai analisar cada uma delas aqui com você
claro que não nesse primeiro módulo todas mas a gente vai desdobrar num Capítulo próprio que é esse desse volume eh todos os poderes aqui da administração começando pelo poder discricional nós vamos ver o que que é discricionariedade qual que é a diferença em relação à vinculação depois isso nessa aula ainda E aí no próximo módulo os decorrentes poderes o feixe de poderes decorrentes da hierarquia o poder disciplinar o poder normativo de editar atos normativos sejam eles decretos regulamentares ou demais espécies normativas para reger as atribuições do poder público e por por fim vamos ter um
módulo específico sobre poder de polícia a gente vai desdobrar poder de polícia falar dos atributos falar das diferenças existentes em relação à questão das corporações as confusões que são feitas no senso comum em relação à disciplina do Direito Administrativo Então já te convido aqui já vamos começar com um assunto muito interessante que é o poder discricionário e portanto a discricionariedade E aí vamos nessa né discricionariedade versus vinculação Lembrando que a professora Maria Silva Anela de PED tem uma tese de titularidade dela foi sobre a discricionariedade administrativa na Constituição de 88 né um tema muito importante
um tema sempre sujeito a reanálises em funções das transformações da própria hermenêutica eh restringindo e limitando a Seara da discricionariedade de um lado e de outro lado a necessidade de autocontenção dos poderes pro respeito à discricionariedade o primeiro ponto que eu quero asseverar aqui é que discricionariedade é diferente de vinculação né enquanto a vinculação não é um poder né o poder discricionário é um poder mas a vinculação não que é o contrário do Poder discricionário por quê Porque quando há vinculação existe apenas a faceta do dever né então um ato administrativo que eu coloquei aqui
é vinculado quando os seus elementos sujeito objeto forma motivo e finalidade que aliás será Alvo do Próximo módulo a ser analisado no próximo perdão Capítulo ou volume a ser analisado próprio sobre o ato administrativo a gente vai desdobrar cada um desses elementos e os vícios existentes mas o fato é que o ato administrativo quando tem os seus elementos com maior eh vinculação né então não dá uma liberdade a administração de optar quanto ao momento quanto ao meio a ser utilizado não a administração deve praticar o ato tal qual especificado em todos os seus elementos com
maior vinculação então o ato administrativo vinculado ele é obrigatório ele é determinante Eh vamos supor a por exemplo a questão da aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade depois da PEC da bengala e da alteração por lei complementar para várias carreiras né né então na atualidade o que acontece o servidor ao completar 75 anos de idade Ele deve ser aposentado compulsoriamente no dia seguinte ao completar ao seu aniversário esse ato de aposentadoria compulsória é portanto vinculado não há margem de liberdade não há discricionariedade para que a administração opte por fazer ou não fazer ou quando
fazer ou como fazer ela deve fazer tal qual especificado na legislação de forma vinculada né dei até como exemplo no material para você por exemplo lançamento tributário que tem uma série de elementos que vinculam essa atividade do estado e que não dá margem de discricionariedade né A gente vai ver da onde decorre a discricionariedade todos esses temas interessantes Então vamos lá o que que seria então aqui eu coloquei a definição para você de poder discricionário poder discricionário é prerrogativa o poder né como sinônimo que a administração tem de optar dentre duas ou mais soluções evidentemente
né que a opção pelo menos você tem que ter duas para optar por uma né então entre duas ou mais soluções eh por aquela que segundo critérios de conveniência e oportunidade aí você associa né discricionariedade conveniência e oportunidade melhor atenda ao interesse público no caso concreto então é a margem de liberdade que a administração Tem liberdade restringida pelo ordenamento para optar dentre duas ou mais soluções por aquela que segundo critério de conveniência e oportunidade melhor atenda o interesse público no caso concreto então por exemplo você pode ter aí uma autoridade pública um agente político e
vai escolher por exemplo aqui no Estado de São Paulo para ir para Ilhabela se eh o sistema pro alcance da Ilha né dos carros dos veículos será feito por Ponte Vai construir uma ponte ou se será feito por balsa né que é o caso Então as balsas levam até eh a ilha né aí haveria uma discricionariedade que é a prerrogativa que a administração pública vai ter de optar pelas soluções né pode ir por ponte pode ir por balsa pode ter várias formas de chegar ali e aí a conveniência e oportunidade né cada qual tem eh
as suas vantagens e desvantagens então às vezes a ponte é mais célere o acesso mas ao mesmo tempo também a balsa permite maior controle quanto a criminalidade na ilha eh tem também algumas vantagens outras desvantagens né então Eh essa questão dessa opção por conveniência e oportunidade dentre as possibilidades desde que todas estejam dentro do ordenamento que melhor atinja ao interesse público no caso concreto que é chegar até a ilha ou sair da ilha isso é da discricionariedade e da autoridade pública do gestor optar E aí não pode Ministério Público entrar com ação se foi tudo
feito corretamente se o sistema de Balsas a concessionária é submetido a uma licitação e vem a licitação está tudo regular não pode para o Ministério Público entrar com uma ação e falar assim não não quero deveria ser ponte não pode ser balsa né Por quê Porque isso seria poder discricionário da administração Seria essa liberdade que tem ora eu eh faço couro com vários juristas né inclusive com a Maria Silvia no sentido de que discricionariedade existe Claro que ela tá mais restringida à medida em que os princípios acabam limitando algumas opções a depender do caso concreto
mas ainda assim existe né não pode simplesmente os órgãos de controle determinar todas as condutas né pegar a chave eh da gestão nas mãos para determinar o que é mais conveniente oportuno porque a administração deve ter uma certa margem de liberdade e deve também devem também em consequência os poderes aí as pessoas que são responsáveis no fundo pelo controle respeitar esta margem de discricionariedade o judiciário deve ter um self restraint né um aut controle em relação a essa dimensão da discricionariedade administrativa a professora Maria Silvia eh tem uma tese né que é interessante que Eu
mencionei eh em que ela procura os fundamentos eh jurídicos né em relação ao poder discricionário e ela desdobra eles em duas naturezas então o fundamento de ordem prática para discricionariedade porque do ponto de vista prático O legislador é incapaz por vezes né de traçar todas as condutas possíveis que alcançariam o interesse público em função das circunstâncias diversas que podem ocorrer na prática Então por vezes eh do ponto de vista prático é impossível o próprio gestor né o gestor não é um telemarketing ali que vai seguindo um roteiro pormenorizado pré-estabelecido pela lei a própria lei pode
der uma margem de discricionariedade em vários contextos para que haja essa escolha eh diante dos meios existentes para o melhor alcance da finalidade pública deixando a autoridade administrativa essa conveniência e essa oportunidade então isso seria um fundamento de ordem prática impossibilidade do legislador traçar e antever todas as decisões possíveis para serem tomadas da isso decorre a discricionariedade administrativa e do ponto de vista jurídico eh Lembrando que a professora vincula a discricionariedade a ao direito né então a gente analisa a ordem jurídica para verificar se existe a discricionariedade porque ela decorre do próprio ordenamento eh jurídico
e e também em função da disciplina de cada Norma de hierarquia superior né entre aspas que seria essa situação assim por por exemplo Às vezes vem de forma mais genérico na Constituição eh e aí surge a lei que já acaba sendo mais específica o Decreto que regulamenta a lei eh dá uma maior especificidade mas ainda assim ainda não dá concretude né porque o o ato normativo Apesar dele possuir eh mais especificidade do que a lei ainda assim só o ato jurídico concreto que vai efetivar ente aplicar na prática aquele decreto aquele ato normativo então a
cada Instância existente dentro dessa hierarquia de aplicação eh legal né Na estrutura escalonada do ordenamento você chega a um patamar em que há mais restrição mas ainda assim assegurando uma margem de opção nos atos normativos diferentes ali do ato administrativo em efeito concreto então na ordem jurídica você deve respeitar o ordenamento jurídico e o grau de discricionariedade que é assegurado em cada determinação normativa presente nesse ordenamento esse é o fundamento jurídico do Poder discricionário O que que a gente deve levar em consideração quando a gente fala em discricionariedade é que não é um poder autônomo
n não é uma liberdade incondicionada Mas é uma liberdade de atuação dentro da Lei dentro da moldura normativa que abrange conforme nós vimos no no volume anterior de princípios abrange tanto princípios quanto regras e aí analisando o ordenamento jurídico né se percebe que o legislador tanto Pode conferir uma liberdade deliberada quer dizer ele escolheu por conferir essa essa liberdade quando ele usa a palavra pode então vamos supor a lind a gente vai ver ela fala assim que a administração pode realizar uma consulta pública e quando ela fala pode a gente não pode forçar a administração
a realizá-la a agora Diferentemente por exemplo como a gente vai ver em poder normativo no caso da Lei das agências reguladoras a depender da situação de alteração de um ato normativo que envolve interesses eh a gente vai ter uma situação de obrigatoriedade de realização de consulta e quando a lei se utilizada da palavra deve realizar aí não há discricionariedade eh ocorreu a circunstância a administração tem que realizar a consulta sob pena de controle então nessas situações em que a administração opta por empregar a palavra pode por exemplo vai poder daí eh existe a discricionariedade deliberada
do legislador Diferentemente do que acontece quando a lei contempla um conceito jurídico indeterminado que aí Eh vai depender ali da análise do caso concreto verificar ele pode conferir uma margem de discricionariedade Então vamos supor você vai escolher alguém ser Ministro eh indicar alguém ser o Ministro do Supremo Tribunal Federal se ele tiver um notório saber jurídico então que que é o notório Saber jurídico é algo indeterminado né não tem critérios específicos ou numéricos para averiguar se a pessoa tem ou não tem o notório Saber jurídico que garante uma margem de discricionariedade para essa escolha né
claro que essa escolha tem limites né Não pode ser alguém que não tem conhecimento jurídico nenhum ou que não é formado na área jurídica porque é extrapol os limites e do conceito jurídico ainda que indeterminado de notório saber jurídico então esses conceitos mais vagos atribuem mais discricionariedade Diferentemente por exemplo dos conceitos numéricos que são mais determinados então aposentadoria compulsória a 75 anos de idade não tem margem de opção é eh completou 75 tem que ser aposentado compulsoriamente porque é numérico é determinado não dá margem à discricionariedade administrativa O Eli Lopes Meirelles por sua ele chama
atenção para certos aspectos para que a gente não tenha uma compreensão equivocada da questão da discricionariedade e traz a noção de que é um erro considerar que um ato discricionário seria imune à apreciação judicial Só pelo fato de ser discricionário porque o que o judiciário não pode segundo o autor é substituir a discricionaridade do administrador pela do juiz então ele não pode invalidar o opções administrativas ou substituir critérios técnicos por outros que repute mais conveniente oportunos né mas ele pode coibir abusos então pode ser que num ato discricionário haja um desvio de finalidade Pode ser
que no ato discricionário haja uma ilegalidade apesar de ser discricionário e daí o judiciário vai controlar Esse ato discricionário mas o que não significa substituir a discricionariedade substituir eh a conveni oportunidade do ato mas só coibir a ilegalidade assim pode haver um ato discricionário que seja ilegal que permite ao judiciário controlá-lo gente então se porventura cair em alguma prova pode o judiciário controlar o ato discricionário você tem que tomar cuidado você tem que falar no mínimo um depende né Não pode falar assim já logo de cara não porque pode ser que o ato discricionário Você
tem uma ilegalidade né então você tem que falar Pode sim se ele for ilegal o o que o judiciário não pode é substituir o mérito do ato a conveniência e oportunidade por algo que repute mais conveniente oportuno mas se o ato for ilegal pode haver um controle de legalidade tá então isso é muito pegadinha do ponto de vista eh de vocabulário mas também eh procura verificar se você percebeu mesmo Quais são os limites o que que é que pode ser controlado o que que não pode Quando que o judiciário pode agir ou não para que
não haja excessos né No controle e por fim a professora Maria Silvia Zanela de Pietro adverte que a discricionariedade é limitada sendo submetida a alguns aspectos então aspectos formais sempre vai ter uma regra de competência para verificar se a autoridade é competente as formas eh também aspectos materiais restringem a discricionariedade como nós vamos ver no volume próprio que a gente vai trabalhar de atos administrativos a teoria dos motivos determinantes ou a necessidade de consecução de fins de interesses eh coletivos ou de fins previstos na lei né do duplo sentido que nós vimos que é atribuída
e a Maria Silvia atribui a finalidade e por fim axiológicos que são valorativos né axiológicos significa o quê que a discricionariedade é limitada pelos princípios nós vimos isso ao longo dos princípios eh para proteger os cidadãos de investidas en fundadas e ilegítimas no estado do estado na sua esfera de liberdade tá nós vamos até retomar discricionariedade também quando analisarmos a atos administrativos mas aqui é importante que a gente saiba que eh poder discricionário existe mas a vinculação é um dever e que a discricionariedade não é um poder ilimitado basicamente Essa é a questão fundamental em
relação ao controle ou não controle dos atos eh discricionários tá então eu tô aguardando você agora no nosso Próximo módulo que nós vamos continuar a desdobrar todos esses poderes da administração pública já tô te esperando lá
