bom dia a todos o que queria agradecer à ordem dos advogados do brasil na pessoa do marcelo leonardo pelo gentil convite para vir a belo horizonte para tratar com os senhores e com as senhoras de um tema que me parece importante que nos angustia todos que militamos na área do direito penal queria cumprimentar todos os integrantes da mesa na pessoa dos meus amigos do kaká e do teste do nélio doutor aristóteles atheniense que quando eu tive no ministério da justiça nos brindou inúmeras vezes com reuniões e discussões acerca da modernização do judiciário cumprimentar o léo
enfim cumprimentar todos os presentes já passaram diretamente ao ao tema quando a gente fala de responsabilidade dos dirigentes de instituições o dirigentes empresariais a gente na verdade está tratando de um tema que coloca em xeque os institutos da dogmática os institutos e os conceitos que nós aprendemos no direito penal que compõem a tradição do direito penal que nós temos consolidado no direito penal de certa forma quando a gente está tratando da responsabilidade dos dirigentes da instituição a gente está se deparando com uma série de situações que que fazem com que nós tenhamos que repensar alguns
conceitos repensar alguns dogmas e a idéia é discutir um pouco os senhores e as senhoras como tem acontecido e como que nós devemos enfrentar essas essas situações de uma forma técnica de uma forma racional de uma forma objetiva quando a gente fala de direito penal empresarial na verdade a gente está se preparando um novo paradigma porque quando a gente fala direito penal empresarial agente raramente se depara com um crime que é o crime que a gente estava acostumado que o crime praticado por uma pessoa o crime de ação o crime doloso na verdade tudo isso
quando a gente fala da empresa se modifica a gente na verdade agora fala de um crime praticado por várias pessoas praticado por um coletivo organizado em que na verdade raras vezes quando a gente está falando direito empresarial a gente está falando de um autor de um crime tenha plena ciência de toda a a completude do crime ou de todo de todo o curso causal do fato criminoso na verdade a gente está falando de um conhecimento compartilhado ou seja uma empresa várias pessoas participam do suposto ato criminoso contribuindo um pouco dentro das suas atribuições e raras
vezes alguma delas têm ciência plena de todo aquele fato criminoso e de toda a sua reprovabilidade o que significa que quando a gente está falando de um crime praticado no âmbito da empresa fica muito mais difícil a atribuição de responsabilidade penal a identificação de um autor específico de raras vezes alguém domina todos os fatos criminosos praticados numa empresa o que faz com que alguns autores disseram que quando a gente está diante da criminalidade empresarial a gente está falando na verdade de uma irresponsabilidade organizada porque o crime é fruto de várias pequenas contribuições de várias pequenas
pessoas que ajudam de maneira é atomizado a prática daquele crime e é muito difícil a gente identificar um único responsável uma pessoa que tenha a plena reprovabilidade pela prática desse fato e é justamente sobre isso que eu quero falar aqui ou seja como identificou a autoria do fato criminoso dentro de uma empresa dentro de uma organização empresarial em verdade se a gente utilizar as teorias tradicionais e as teorias clássicas para identificar a autoria no crime empresarial agente invariavelmente vai acabar responsabilizando o funcionário aquele sujeito da ponta aqueles subordinado mas raras vezes vai conseguir chegar e
identificar aquele que organiza o fato criminoso aquele que efetivamente é quem domina o fato criminoso então qual vencendo a estratégia das autoridades públicas para buscar identificar uma responsabilidade criminal na cúpula da instituições é um pouco sobre isso que eu quero dizer e de que forma é que essa estratégia que vem usada que vem sendo usada pelas autoridades judiciais para trazer uma responsabilidade criminal para a cúpula da instituição traz problemas e traz de certa forma uma expansão desmesurada do direito penal bom então a grande questão aqui e me parece que o grande o grande tema central
é quais são as estratégias utilizadas para buscar dentro do crime empresarial a responsabilidade penal dos dirigentes daqueles em última análise responsáveis pelo fato criminoso o primeiro estratégia que chegou a ser aventada no brasil por algum tempo chegou a ser discutida no brasil por algum tempo foi a responsabilidade penal da pessoa jurídica então vamos identificar o ente a empresa a pessoa jurídica e vamos atribuir à pessoa jurídica a responsabilidade penal mas essa estratégia de responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica ela acabou ea gente sabe que existe nos crimes ambientais ea gente sabe que existe em determinados pontos
mas enfrenta dois problemas que são quase intransponíveis um primeiro de ordem do gmat cuca de um segundo de ordem político criminal do ponto de vista do gmat que a gente sabe que é muito difícil a gente identificar numa sociedade uma pessoa jurídica a prática de um ato ilícito seja do velho latim a sociedade não pode delinqüir porque nós somos incapazes de atribuir culpabilidade é uma pessoa jurídica como é que nós vamos trabalhar com as nossas tradicionais elementos do crime como por exemplo o dolo ea culpa por uma sociedade para uma empresa quais são os critérios
que eu vou utilizar para identificar vontade ciência intenção de cometer o delito por parte de uma pessoa jurídica é evidente que eu sempre vou precisar identificar uma pessoa física e internamente que colabore com esse suposto crime da pessoa jurídica então a gente vai ter um problema dramático para tratar para atribuir responsabilidade da pessoa jurídica mas mais do que isso eu tenho um problema político criminal que se eu deixar responsabilidade penal só com a pessoa jurídica eu vou resolver o problema do crime com uma reparação pecuniária eu vou de alguma forma precificar o crime eu vou
fazer com que o crime seja projetado dentro da empresa como um custo a mais ou seja todo o risco vai ser precificado ea prevenção geral ea inibição da prática criminosa por parte da empresa ela vai ser reduzido tanto do ponto de vista do mágico como do ponto de vista político criminal a responsabilidade penal da pessoa jurídica vem sendo um problema tanto que esse discurso e essa proposta ela vem perdendo força ela vem perdendo adeptos o que não impede no campo do direito administrativo sancionador eu tenho a responsabilidade da pessoa jurídica como nós criamos no brasil
com a lei anticorrupção a responsabilidade inclusive objetiva a qual eu tenho sérias ressalvas mas da pessoa jurídica mas no campo penal nós temos essa dificuldade então paulatinamente a idéia é o discurso da responsabilidade penal da pessoa jurídica ela foi perdendo perdendo força então a idéia nós precisamos identificar uma forma ou as autoridades se identificar uma forma de atribuir a responsabilidade às pessoas físicas dentro de uma empresa que efetivamente são responsáveis por aquele crime não conheçam as estratégias primeira forma é usar a teoria formal ou seja o autor do crime aquele que executa o verbo do
crime é aquele que pratica o crime é aquele que comete o crime só que com essa teoria tradicional mais uma vez eu vou voltar já a punição do funcionário eu vou punir o subordinado eu vou punir aquele sujeito da hierarquia mais baixa da empresa e vou acabar não trazendo a responsabilidade penal para quem eventualmente pode ter uma responsabilidade muito maior então surge uma segunda estratégia vamos usar a teoria do domínio do fato você qual é a teoria do domingo o fato aqui todo mundo conhece a exaustão a teoria do medo do fato depois da ação
penal 470 tenta mas com a idéia de ter o domínio fato é autor de um crime aquele que de alguma forma determina ou autoriza a prática daquele crime e tem domínio do curso causal ou seja ele tem a possibilidade de interromper a prática criminosa a qualquer momento então a gente está vendo um dirigente empresarial que determinou a prática do crime ou autorizou a prática do crime sabe que o crime está sendo praticado em dolo concorda com a prática do crime é beneficiado com a prática do crime mais têm a possibilidade de interromper a qualquer momento
aquela prática nessa teoria tem origem na alemanha foi bastante distorcida no brasil na época do mensalão mas de qualquer maneira ela acabou não se mostrando eficaz para atribuir a responsabilidade aos dirigentes da empresa porque ela exige que o dirigente conheça plenamente o que está acontecendo e em segundo lugar e exige que ele tenha o poder de interromper a qualquer momento a prática criminosa e essa não é a regra na empresa ou seja um dirigente de uma empresa e vão pegar aqui um dirigente que efetivamente tenha dolo de cometer um crime um crime ambiental um crime
de corrupção um crime contra o sistema financeiro e ele autoriza os seus delegados os seus agentes a praticarem por exemplo o crime de corrupção não necessariamente esse dirigente sabe o que cada um dos seus delegados está fazendo o que cada um dos seus funcionários sabem fazer portanto ele não necessariamente têm o poder de interromper aquilo tempo todo e portanto ele não tem o domínio do fato e portanto ele não pode ser responsabilizado bom então a teoria do fato não resolve então vêm as autoridades e cria uma outra teoria a teoria do domínio do aparato organizado
de poder e o que diz a teoria ela diz olha o dirigente da instituição ele não precisa saber o que cada um dos seus soldados ou dos seus agentes da fazenda ele não quis acompanhar diariamente os crimes praticados pelos seus funcionários se ele domina um aparato que a empresa e nessa empresa ele de alguma forma autoriza é complacente com a prática criminosa ele é autor do crime até porque os seus funcionários são fungíveis eles podem ser trocados a qualquer momento sem que aquilo deixe de funcionar o problema dessa teoria é que ela funciona para organizações
inteiramente voltadas para o crime ou para regimes políticos inteiramente voltados para práticas ilegais mas ela não se aplica a empresas porque a empresa não é totalmente voltada para a prática ilícita ela pode praticar alguns ilícitos alguém pode se utilizar da empresa prática alguns crimes mas eu não tenho uma empresa totalmente voltada para práticas ilícitas portanto eu não posso falar que os funcionários da empresa são soldados do crime são fungíveis são tocáveis a qualquer momento e portanto não posso falar que em teoria do aparato organizado depor portanto resta última forma a última estratégia desenvolvida para atribuir
responsabilidade aos dirigentes da empresa que é o uso do crime de omissão e essa sim tem sido a prática de juízes de tribunais do ministério público chegou a forma que hoje depois passadas por todas essas teorias identificadas as falhas os problemas dessas teorias qual hoje a estratégia para alcançar a responsabilidade penal dos dirigentes de instituições e usurpa crime de omissão com vocês é que sabem quando a gente fala em crime de omissão a gente tava em dois tipos de crime de omissão comissão própria emissão em próprio crime de omissão própria omissão de socorro aquele que
a gente a gente tem uma parte especial do código penal que estão aqui a omissão impróprio que a omissão imprópria alguém ou qualquer pessoa pode ela que há qualquer crime previsto no código penal através da omissão sempre que ele tiver um dever de impedir aquele crime sempre que tiver um dever de impedir um resultado e não impedir ele pode ser responsabilizado por omissão como se tivesse praticado aqui então para trazer aqui para o campo do crime como os salva-vidas salva vidas têm o dever de impedir que as pessoas se afoga em se ele olhar alguém
se afogando e deixar esse alguém se afogar ele não responde por omissão de socorro ele responde por homicídio porque porque ele tem um dever de impedir aquele resultado o que tem que ser construído aqui tem se construído e aqui que está o risco dessa estratégia tem se construído que os dirigentes empresariais eles têm o dever de evitar qualquer crime praticado dentro da empresa portanto eles são garantes diante desses crimes e se ele se omitem eles são responsabilizados por omissão como se estivessem praticando os crimes essa estratégia é isso que se coloca é isso que a
gente tem que identificar e de certa forma tentar resgatar funcionalizar ou evitar uma expansão dos mesmo nada disso para isso a gente precisa entender duas coisas para que alguém seja responsabilizado por omissão imprópria é o primeiro preciso ter o dever de impedir o resultado é que está previsto em lei o artigo 13 parágrafo 2º do código penal diz quem é que tem o dever de impedir o resultado e segundo eu preciso ter a capacidade de interromper a prática daquele crime tão rapidamente aqui quando a gente está diante de uma estrutura empresarial ea gente está diante
de uma estratégia do ministério público ou da autoridade judicial de responsáveis ao dirigente por omissão e isso é muito comum na prática já diz ele era diretor ele era membro da diretoria ele era membro do conselho de administração tac o caso de passar dina ele era membro do conselho de administração ele tinha o dever de impedir aquele crime ele se omitiu ele não impediu ele é responsável como se tivesse praticado o crime calma lá primeiro preciso saber ele tinha esse dever de impedir o resultado ele era garante que segundo ele tinha o poder de interromper
e de impedir aquela prática se me parece fundamental 1º aquele dirigente empresarial era ou não era garante tinha ou não tinha o dever de e aquele crime quem disse alguém tem ou não tem o dever de impedir o crime é o código penal está no artigo 13 parágrafo 2º só tem o dever de impedir o crime quem é obrigado por lei a impedir o crime quem assumiu expressamente a incumbência de impedir o crime ou quem com a sua conduta criou um risco da prática do resultado e vou dizer pra vocês e honrar mais vezes vi
in denúncias que se apontam responsabilidade por omissão alguém apontar em qual desses incisos do artigo 13 tal dever daquela empresa para que ele tenha o dever de 30 previsto em lei ou ele tem que ter assumido expressamente ou ele tem que ter criado o risco ea grande questão é primeiro lugar poucas leis atribuem deveres de garantia a dirigentes de associações é claro que algumas sim a lei das sociedades anônimas aponta algumas a lei de lavagem de dinheiro aponta algumas mas eu tenho um amplo espaço de liberdade de atuação aqui segundo aquele dirigente assumiu ou não
assumiu a incumbência de impedir aquele crime seja preciso olhar no estatuto da empresa na organização interna da empresa para saber se aquele diretor que tem aquele cargo tinha dentre as suas atribuições impedir a prática daqueles crimes eu não posso pegar por exemplo um banco onde há uma gestão fraudulenta e denunciar todos os diretores do banco ou todos os membros do conselho de administração por essa gestão fraudulenta é preciso ver qual era o diretor responsável por evitar aquela prática naquele setor eu não posso pegar o diretor comercial de um banco e denunciá lo porque ele não
evitou uma lavagem de dinheiro no setor de câmbio do banco ainda que ele saiba daquela situação ainda que ele conheça aquele ato ele não tem dentre as suas atribuições ele não assumiu a responsabilidade de evitar determinadas práticas no setor então se eu sou diretor financeiro de um de uma empresa e sei que é um problema de segurança do trabalho num outro setor que não estão as redes deitando as normas de segurança do trabalho quem que assumiu o dever de impedir aquele resultado é o diretor de segurança do trabalho e não aquele diretor portanto ele não
pode ser imputada responsabilidade nem que ele saiba que aquilo está acontecendo nem que ele conheça que aquilo está acontecendo porque ele não tem o dever de garantir e no brasil ninguém é obrigado a tomar qualquer providência diante de crimes de terceiros a não ser que ele tenha assumido o risco então portanto quando a gente está falando em dvd garante a gente toma toma muito cuidado com essa situação é muito comum se atribui crimes ao conselho de administração órgão o conselho de administração de uma empresa é aquele órgão que das diretrizes gerais ele não tem poder
de intervir no caso concreto ele não tem poder de atuar no caso concreto e no máximo tem o poder de autorizar determinadas operações ele no máximo tem poder de destituir um diretor mas ele não tem poder de interferir ali na gestão portanto é muito restrito o dever de garante do conselho de administração um de uma de uma empresa bom mas mais do que dever de garante ainda que eu tenho de ver durante ou seja o dirigente eu sou responsável por aquela área sou responsável pelo setor ambiental eu tenho o dever de impedir qualquer crime ambiental
passado o praticado naquele setor a mim me parece que não eu só tenho que impediu os crimes aí sim que eu tenha ciência e que eu tenho poder de interromper se vejam se eu sou diretor de uma empresa eu não tenho condições ainda que eu seja garante ou seja dentro do meu setor de atribuições eu não tenho condições de saber o que todos os meus funcionários fazem o tempo todo eu não tenho condições físicas materiais de acompanhar o dia a dia dos meus funcionários daí porque eu de lego os meus poderes eu de lego as
minhas tarefas para os funcionários e ao delegar eu transformo o funcionário no meu vigilante o transforma o funcionário no mesmo carro então efetivamente ainda que eu tenho o dever de impedir crimes no meu setor se eu deleguei alguém as tarefas eu de lego também é esse alguém a capacidade o dever de vigilância o que não me exonera totalmente da responsabilidade porque eu tenho que delegará isso alguém com capacidade eu tenho que dá estrutura para esse alguém não cometer crimes eu tenho que determinar que ele não cometa crimes eu tenho que dar treinamento para que ele
não cometa crimes mas de alguma forma se eu deleguei pra alguém a prática de uma tarefa eu dei instruções para não cometer crime eu dei a ele estrutura material para não cometer crime ou delito treinamento para não cometer crime se ele comete um crime e eu não fico sabendo eu não posso ser responsabilizado por omissão isso é muito comum em casos de cartel eu sou o dono de uma empresa o gerente de uma empresa e aí eu tenho filiais no país inteiro e eu tive o meu gerente olha vocês vão fazer a parte comercial da
minha empresa mas pelo amor de deus não combina em preço com os concorrentes e aí um dos meus gerentes na li no mato grosso resolve combinar com os outros gerentes um preço porque assim ele gera mais dinheiro com a empresa ele ganha mais bônus sejam está no meu setor eu sou garante para não acontecer cartel só que nesse caso eu não sabia daquilo que estava acontecendo nesse caso o meu funcionário descumpriu as minhas ordens nesse caso ele praticou um crime sem que eu tivesse a possibilidade de interrupção portanto aqui eu não sou o responsável então
eu quero dizer pra vocês e eu não tenho muito tempo mas eu só queria deixar isso claro é que quando a gente está falando em responsabilidade o dirigente de empresa por omissão duas coisas são fundamentais que precisam ficar muito claras em primeiro lugar então ele tem esse dever de impedir o crime ou ele tem esse dever na lei ou ele assumiu ou ele criou um risco isso tem que tá claro numa peça de denúncia seja qual é a base do dever de garante de mas segundo além dele ter se dever de garante ele tinha ou
não tinha a ciência do fato criminoso ele tinha não tinha possibilidade de intervir é claro que tudo isso fica muito mais inseguro quando a gente começa a substituir ciência por cegueira deliberada quando a gente começa a substituir dolo por dolo eventual quando a gente começa a substituir algumas amarras e algumas seguranças que a gente tinha de imputação por esses conceitos fluidos que começam a entrar na moda no direito contemporâneo mas de qualquer forma independentemente disso se essa discussão não for feita não é possível atribuir responsabilidade ao dirigente empresarial ele só tem a responsabilizar se tiver
um dvd garantia ele só tem a responsabilidade de ver o poder de interrupção e como é que o empresário se protege de uma responsabilidade penal ilimitada esse empresário vai se proteger e isso eu acho que é fundamental se ele tiver dentro do seu ato normativo da empresa muito bem delimitada qual é a função de cada um dentro da empresa porque se ele souber qual o rol de atribuições dele ele sabe aonde está o dever de garantia dele e ele sabe que só responde criminalmente por aqui em segundo lugar o que vem sendo praticado nas empresas
é a criação de um setor de compliance que agora está na moda falar em compliance mas no fundo no fundo a ideia do complexo é justamente até alguém para delegar esse dever de vigilância é alguém pra quem eu possa delegar e se no dever de garantia é alguém que vai ser responsável por fica fiscalizando da empresa se há ou não há irregularidades e se houver irregularidades ele tem a obrigação de me comunicar e com isso acabou de certa forma com a cegueira deliberada eu resolvo de alguma forma seguir à primeira mas enfim essas linhas gerais
eram as questões que eu queria aqui trazer para vocês não quando a gente está falando de responsabilidade do empresário para o crime a gente não está mais falando do conceito tradicional de autoria a gente não está falando do conceito de domínio do fato a gente na verdade está falando úm crime a missão e se a gente não começar a discutir quais são os limites quais são as fronteiras quais são os requisitos para imputar a alguém uma responsabilidade por omissão a gente vai ficar num debate absolutamente tério e sem limites a onde o poder público o
estado vai querer expandir cada vez mais a sua interferência usando um conceito dogmático que ter limites ou seja para imputar a alguém a prática de uma omissão não basta colocar que ele se omitiu eu preciso demonstrar o dever de garantia eu preciso demonstrar o dolo preciso demonstrar poder de interrupção e isso não tem sido feito no caso concreto a gente precisa olhar com mais atenção para o crime de omissão se a gente quiser efetivamente conter a responsabilidade imputação penal porque se a gente não estudar o crime de omissão se a gente não fizesse a discussão
a gente vai ficar à mercê de uma acusação que é uma acusação muito fácil e quando eu me defendi e falou olha eu não fiz eu não pratiquei eu não atuei alguém vem do outro lado diz não mas você se omitiu como se o brasil fosse um país que exige se de qualquer pessoa uma autuação a qualquer momento para evitar a prática criminosa e essa não é a regra pode ser a regra na alemanha pode ser a regra na europa mas no brasil não há qualquer reprovabilidade jurídica no fato de um vê um crime sendo
praticado e não comunicar às autoridades eu posso fazer isso isso é legítimo no brasil portanto para imputar a alguém uma omissão eu preciso de uma série de requisitos e se esses requisitos não tiverem claramente descritos na acusação não é possível uma condenação então eu digo isso porque quando a gente fala então e aqui encerrando e concluindo mas quando a gente tá falando em direito penal empresarial a gente começa a perceber que a realidade coloca em xeque uma série de institutos de imagem que a gente conhece como autoria como dolo como o nexo de causalidade e
assim por diante mas se a gente deixar isso acontecer se a gente simplesmente perder aqueles conceitos dogmáticos que são de alguma forma o limite uma segurança da aplicação do direito penal e se a gente acaba caindo no discurso que a omissão sobre qualquer necessidade de apontar concretamente os elementos de uma acusação a gente vai acabar permitindo que o direito penal se expanda para além do necessário então me parece fundamental que a gente estude o conceito do the math demissão para que a gente tenha um instrumental teórico o instrumental técnico para efetivamente fazer esse embate porque
senão a gente vai cair mais uma vez numa numa discussão em que a gente invariavelmente vai perder porque acusa alguém de omissão é muito fácil portanto se a gente não tiver rendimento técnico e teórico para fazer esse combate a gente vai perder o discurso vai perder a batalha e vai permitir a amplificação desmesurada de qualquer crime não acho que a gente não tem aqui técnica para imputar responsabilidade criminal dirigente empresarial eu acho que tem que eu acho que não pode se contentar em pegar só o sujeito que ele praticou o crime em baixo mas isso
tem que ser feito dentro de critérios e de parâmetros para que efetivamente não dê ao poder público uma uma arma que ele possa utilizar de maneira indiscriminada e sem filhos então queria agradecer mais uma vez marcelo leonardo pelo honroso convite está aqui de fazer esse debate com os senhores de ver mais uma vez a simpática belo horizonte e de poder desfrutar do convívio dos meus caros amigos e depois ficou à disposição para os debates muito obrigado
