[Música] senhor Procurador Geral Dr Rui Moraes Cruz Presidente desta mesa presado amigo Professor Humberto Ávila meus caros amigos eu tenho muito prazer de estar aqui e de compartilhar algumas ideias e algumas reflexões sobre o tema do neoconstitucionalismo e do ativismo judicial no Brasil de hoje na verdade eu pretendo lançar um olhar para trás e procurar compartilhar com todos algumas ideias e algumas reflexões sobre um conjunto evante de transformações ocorridas no Direito Constitucional e na prática judicial brasileira dos últimos anos por sorte eu fui convidado a olhar para trás e fazer esta reflexão porque eu sou
ruim de prognóstico há alguns anos atrás 1978 eu me lembro de ter escrito um artigo que dizia o mundo caminha Inexoravelmente para o socialismo de lá para cá caiu o muro de Berlim desfez a União Soviética a Europa Oriental abriu a sua economia e até a China já pratica o capitalismo selvagem modo que eu tenho me dedicado nos últimos anos à atividade um pouco mais segura de comentarista de videotape depois que acontece eu vou lá e faço todas as reflexões possíveis embora a minha observação a propósito do socialismo diante desse resgate keeso da economia contemporânea
Pode ser que eu só tenha errado quanto ao timing o direito constitucional nos últimos 50 anos passou por um conjunto muito significativo de transformações que mudaram o modo como ele é pensado e praticado no mundo em geral e especialmente no Brasil nos últimos 20 anos e eu diria mais destacadamente ainda nos últimos 10 anos esse conjunto de transformações que identificam um modelo que pode ser identificado por qualquer nome mas que algumas pessoas referem como neoconstitucionalismo ele pode ser descrito tendo em linha de conta três Marcos relevantes em primeiro lugar um Marco histórico o que Que
assinala este novo modelo de Direito Constitucional é o constitucionalismo do segundo pós-guerra que começa com a reconstitucionalização da Alemanha da Itália que na década de 70 chega a reconstitucionalização da Espanha de Portugal e na década de 80 no final da década de 80 a constituição brasileira de 1988 que fez a travessia bem-sucedida de um estado autorit unário para um Estado democrático de direito segundo Marco relevante a ser assinalado nesse conjunto de transformações passadas pelo Direito Constitucional é um Marco filosófico nós mudamos o nosso modo de olhar e nos comportarmos diante do direito tendo surgido uma
fase que tem sido cognominada de pós positivista uma fase em que sem desprezo à legalidade o direito no entanto se liberta em alguma medida da legalidade estrita e se aproxima da filosofia moral se aproxima da filosofia política e nós vivemos portanto um momento em que a argumentação jurídica inclui a teoria dos valores inclui preocupações com a legitimidade democrática um ambiente no qual a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam para o centro do sistema jurídico e um ambiente no qual a justificação das decisões já não faz apenas pelo critério formal ou pelo argumento
de autoridade é preciso justificá-las demonstrando que elas realizem o bem o correto o justo e portanto há uma reabilitação do que em filosofia se denomina a razão prática é preciso argumentativamente demonstrar que se está fazendo o que é certo e justo esta mudança de perspectiva que pode parecer Sutil para quem está vivendo o momento é na verdade uma revolução silenciosa nas consciências e na percepção do mundo e das pessoas e por fim a terceira grande mudança o terceiro grande Marco que assinala o novo modelo é um Marco teórico que identifica três mudanças relevantes de paradigma
na prática jurídica recente a primeira dessas mudanças é o reconhecimento de força normativa à constituição E no caso brasileiro a conquista de efetividade pelas normas isso pode parecer natural e Óbvio para quem esteja chegando agora mas reconhecer e tratar a constituição como uma Norma e como um instrumento de trabalho de Procuradores juízes membros do Ministério Público também é uma revolução profunda nós éramos herdeiros de uma tradição europeia em que a constituição era compreendida como um documento político e que não tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse a intermediação do legislador ou do administrador pois
isso é história hoje em dia os operadores jurídicos os intérpretes devem aplicar a constituição direta e imediatamente mesmo quando O legislador e o administrador tenham permanecido inertes portanto Esta é uma mudança importante de paradigma a força normativa da Constituição a segunda mudança de paradigma é representada pela expansão da jurisdição Constitucional a constituição vira um documento normativo e os tribunais passam a ter o papel de protagonistas na concretização da constitui na concretização dos direitos fundamentais a verdade é que a segunda metade do século XX assiste à vitória do modelo americano de Direito Constitucional que sempre foi
fundado desde má mármore versus mson julgado em 1803 na ideia de centralidade da Constituição e supremacia judicial na determinação do sentido da Constituição Este foi o modelo que prevaleceu sobre o modelo europeu que era um modelo fundado na centralidade da Lei e na supremacia do Parlamento um modelo no qual não havia controle de constitucionalidade vem a segunda Guerra Mundial os países europeus se reconstitucionalização e quem dá a Palavra Final sobre o sentido da Constituição é o poder judiciário esta foi foi outra grande mudança de paradigma ocorrida no nosso tempo e a terceira e última mudança
de paradigma foi uma revolução ocorrida na interpretação constitucional a complexidade do mundo o pluralismo a diversidade tornaram necessário o desenvolvimento de novas ideias de novas categorias superação de velhas premissas e portanto a interpretação constitucional também ela passou por uma revolução metodológica e conceitual que introduziu no ambiente de debate ideias como normatividade dos princípios colisão de normas constitucionais ponderação argumentação jurídica todos os conceitos verdadeiramente relevantes mudaram quem passou 20 anos fora do do direito estiver chegando agora de volta não vai entender o que está acontecendo não vai ser capaz de ter a pré compreensão das categorias
e dos valores que estão em disputa e sem pré-compreensão a interpretação fica muito difícil a comunicação fica muito difícil porque as pessoas trabalham so premissas diferentes eu me lembro sempre da história do garincha que foi com a seleção brasileira a Roma e foi visitar o Coliseu e disse eu não sei porque que falam tanto desse lugar é menor do que o Maracanã e tá precisando de uma reforma urgente o que que estava embutida nessa constatação do garrin que ele trabalhava sobre pré-compreensões que não incluíam todo o passado histórico e toda a tradição boa e sobretudo
mar que estava abrigada naquele espaço portanto eu diria que este ambiente ou este conjunto de transformações assinala um novo modo de ver o direito constitucional uma nova atitude diante do Direito Constitucional se o nome é neoconstitucionalismo novo direito constitucional constitucionalismo do pós-guerra constitucionalismo de direitos o nome é o menos importante nessas circunstâncias esse ambiente em que o direito constitucional passa por esse processo nele se dá uma passagem da constituição para o centro do sistema jurídico portanto há uma ascensão do Direito Constitucional e ele passa para o centro do sistema jurídico de onde é deslocado o
bom e velho Código Civil Esta é uma revolução teórica e jurisprudencial no Brasil eu faço parte da geração que entrou para a faculdade de direito na segunda metade da década de 70 num ambiente em que a peça central do direito era o código civil a teoria geral do direito era estudada no Direito Civil interpretava-se a vida a partir do Código Civil a começar pela lei de introdução ao Código Civil esse mundo acabou o código civil foi deslocado do centro do sistema jurídico e ali foi entronizada a constituição e a partir do centro do sistema jurídico
a constituição passa a desfrutar não apenas de uma supremacia formal que a Rigor sempre teve mas de uma supremacia material de uma supremacia axiológica lê-se o direito a partir dos princípios e dos valores inscritos na Constituição de modo que aí se opera uma segunda revolução que é a constitucionalização do direito a significar a ida dos princípios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do direito mudando o modo Como se lê e como se interpretam o direito civil o Direito Penal o Direito Administrativo o direito processual Direito Civil por exemplo passa por uma revolução conduzida pelo fato
de que princípio da dignidade da pessoa humana que passou a ser o centro de irradiação dos direitos neste ambiente pós positivista ele opera uma repersonalização do direito civil diminui a ênfase patrimonialista do direito civil recupera um pouco a ideia de que ser é mais importante do que ter e expande os direitos fundamentais até as rela ações privadas esse fenômeno conhecido como constitucionalização do direito civil a vida permitiu que eu vivesse para poder dizer que o direito civil se atirou apaixonadamente nos braços do Direito Constitucional e foi correspondido e na vida melhor que o grande amor
só um grande amor correspondido E vive-se então esse momento em que a Constituição se irradia por todos os domínios do direito e muda o sentido e a compreensão dos seus institutos a constituição não desvaloriza o direito civil nem o direito penal nem o direito administrativo eles conservam a sua identidade conservam os seus princípios conservam os seus conceitos mas potencializados por este casamento feliz com os princípios constitucionais
