A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES EMPRESARIAIS

sejam bem-vindos a essa casa a Ordem dos Advogados do Brasil a nossa assonal Paulista que nessa noite tem a honra de receber o professor Marcelo Barbosa sacramone então professor Marcelo Barbosa sacramone um professor muito querido por seus pares temos aqui inclusive outros colegas de docência prestigiando o evento assim como os senhores que aqui estão aos quais já agradecemos de antemão a presença e que irá hoje proferir a palestra a responsabilidade dos administradores de sociedades empresárias empresariais aliás perdão e após a palestra será feito o lançamento do seu livro administradores de sociedades anônimas eh o evento

Então vai ser configurado da seguinte forma o professor Marcelo fará uma uma palestra um pouco mais encurtada né para que ele possa depois ter a sessão de autógrafos tá junto a nós então Professor eu nesse ato passo a palavra ao Dr Paulo Paulo Furtado de Oliveira Filho que está aqui ao meu lado também nos prestigiando aqui esta mesa para que ele faça a leitura do min currículo do professor Marcelo sacramone Dr Marcelo é Juiz de Direito aqui na capital Mestre Doutor pela USP em Direito Comercial professor da graduação e pós-graduação em Direito também ele é

docente na escola Paulista da magistratura na escola superior da advocacia é palestrante do departamento de culturas e eventos e autor de obra jurídica Então esse é o breve currículo do nosso querido Marcelo a quem eu passo a palavra para nos brindar com sua breve exposição mas porém profunda basicamente a tese do doutorado e que vai acabar sendo um dos temas que a gente vai tratar hoje é sobre responsabilização de administrador E por que que o tema na realidade foi trazido por que que há 5 anos atrás quando eu comecei a escrever eh isso me despertou

porque antigamente falava-se eh e o Dr Estevan Dr stevão tá até aqui presente eu agradeço meu colega de turma de tema e de discussão eh brincava-se na época qual é o interesse que aquele aquele administrador tem efetivamente que Tutelar ele na realidade é colocado na administração de uma sociedade deve gerir um patrimônio para quê com que fim quem o contrata quem o Paga até quando ele precisa ficar quem o na realidade coloca ali essas discussões foram trazidas e foram abordadas na tese e a época já era extremamente controvertido e hoje nos casos Petrobras o caso

Sadia no caso lava-jato a gente começou a ter uma nova dimensão da importância do tema e eu falo para os senhores ninguém sabia até então muito menos eu que isso iria girar e foi uma grata coincidência por que que foi uma grata coincidência aí a gente já começa a tratar do tema Foi estabelecido e existia no Brasil até até então 2007 2008 uma teoria que dizia muito pouca coisa que falava que o administrador de sociedades na realidade estava ali por ele ser um órgão o administrador na realidade era órgão da companhia dizia cé o administrador

é a mão é o braço da companhia é o que faz a companhia atuar muito pouco se discutia ou na realidade sequer se apreciava qualquer coisa sobre qual a natureza jurídica dessa relação quem que o coloca ali a grande discussão era o seguinte o administrador é eleito por um determinado acionista Quem faz o contrato é a sociedade ou é o acionista em si pergunto por quê Porque se o contrato foi feito com a sociedade eu vou Tutelar o interesse da sociedade se esse contrato foi feito com o próprio acionista eu vou Tutelar o interesse desse

acionista que afinal o contrato é feito nesses termos e com ele pois bem essa foi o início de uma de um começo de discussão e que se chegou nessa importância desse tema e aqui a gente começa né na realidade entre os órgãos da companhia órgão Sem dúvida existe na SA existem dois tipos dele na realidade um é facultativo outro é obrigatório a diretoria sempre vai existir a diretoria quem faz a companhia presente chama-se não de representação mas presentação ela faz a companhia presente o administrador quando assina não assina Marcelo pessoa física assina companhia por conta

disso naquela atuação é ela que age não ele próprio consequência disso é ela responsável por essa atuação e não a pessoa física dele o que começa a se discutir é o seguinte Quais são os limites desse contrato que é feito primeiro dos quesitos é o seguinte a companhia elege esse administrador para tronar plena capacidade dela de atuar caso contrário ela não consegue atuar pessoa jurídica é só uma mera ficção no direito uma teoria da realidade é o que a gente segue portanto eu preciso de algumas pessoas que vão complementar um contrato Inicial por que que

eu falo isso Olha quando os sócios vão fazer e vamos pensar na Ambev ou vamos pensar em qualquer outra sociedade grande quando os Sócio se reúnem eles fazem um termo por escrito que a gente chama contrato social o administrador surge na realidade ele é necessário por quê porque aquele contrato é incompleto eu não consigo prever todas as hipóteses em que a companhia no futuro vai ter que atuar por conta disso eu nomei uma pessoa que diante do caso fortuito posterior existente vai no caso específico tornar completo aquele contrato Portanto ele vai preencher um contrato incompleto

até então e vai preencher com o quê com a suposta manifestação dos sócios que caso estivessem todos presentes diante daquela realidade deliberaram da seguinte forma por conta disso esse administrador faz o contrato social ao em si atuar atua conforme os interesses então de todo grupo como administrador da sociedade não só do sócio Por que que esse ponto aqui é interessante a gente comea nas primeiras análises práticas que acaba sendo interessante nesse ponto primeiro dos casos é o administrador quando atua ele faz a compania presente como ele faz a compania presente ele não responde por absolutamente

nada se tiver atuado durante ou dentro dos seus poderes e deveres estipulados pela lei o estatuto por quê Porque dentro desses poderes quem atua é a companhia e não ele próprio Então tem um caso é o primeiro dos casos emblemáticos que é o caso Sony Eu brinco com vários alunos meus antigos que na década de 90 a Sony não ia tão bem das pernas e aquele rádio que ficava no meio da sala gigante que em que a família se reunia ao redor para ouvir a telenovela ela tá era muito útil mas pouco até então utilizado

por quê Porque o administrador da Sony no período falou olha eu posso tornar isso muito mais útil Por que não criar uma coisinha menor que o povo pode levar na cintura Por que não levar uma coisinha menor que fique portátil que cada um possa ouvir enquanto faz uma determinada atividade e na época senhores foi feita uma pesquisa de mercado e essa pesquisa de mercado deu esse produto vai ser um grande fracasso por quê Porque o rádio é feito pra família se reunir é muito individualismo ouvir rádio sozinho quem que vai querer ouvir rádio correndo rádio

no carro e na época o administrador da Sony falou o seguinte não não eu banco a ideia vamos lanar e lançou um produto que veio a ser conhecido como Walkman e o walkman foi um grande sucesso e é por isso que a gente não tem caso mas podia ter sido o oposto podia ter sido um grande fracasso seria ele responsável Essa é a discussão que se coloca por quê Porque o administrador atua Com base no risco se a decisão não for arriscada a companhia não vai ganhar dinheiro por que não vai ganhar dinheiro porque senão

todo mundo Faria ela só vai ganhar se efetivamente ela fizer algo diferente do restante E para isso ela tem que arriscar na época foram feitas diversas pesquisas e aí eu começo a discutir um dos primeiros deves por quê Porque o administrador não é responsável pelo prejuízo desde que atue dentro dos seus poderes e deveres por quê Porque aí ele é companhia agora a partir do momento que ele viola deveres que ele viola Viola O Que Foi estabelecido no estatuto ou na lei ele não atua mais como companhia e passa a atuar como administrador pessoa física

e por conta disso sobre qualquer dano eventualmente causado ele pode ser responsabilizado A grande questão que se coloca é o seguinte eu Marcelo tenho um dever de diligência o meu dever de diligência é do bonus P ter família do homem médio não é o mesmo dever de culpa dever de diligência esperado de um administrador profissional por quê Porque ele deve valorar o risco o administrador da Apple atualmente lançou um produto que chamou Apple watch senhores até então ninguém sabia que queria terer ligação pelo relógio inclusive parece meio ridículo pode ser uma grande sacada mas esse

risco que ele vai correr ou não é é baseado num poder de diligência diverso do meu Marcelo por quê Porque ele é um administrador profissional violando esse dever de administ profissional que é diverso do meu dever ele se obriga a responsabilizar eventual dano causado por que que eu Trago essa questão aqui hoje o primeiro dos casos que a gente poderia discutir é o caso da Petrobras e a Petrobras infelizmente para ela mas felizmente para nós tá no noticiário com diversos casos societários e o primeiro dele foi a compra da passadina ou da refinaria por que

que se discute passadina porque felizmente foi um grande fracasso A grande questão é o administrador da época tinha condições de saber que seria um grande fracasso ou não discute-se que passadina foi comprada pensemos que não tenha sido super valorizada mas para produzir óleo de baixa densidade ou seja um óleo muito valorado pelo mercado e acabou sendo um um insucesso se o administrador tomou toda a diligência possível e assumiu o risco de que aquilo podia ocorrer ou não ele não é responsável por nenhum dano causado é diferente de se ele tinha condições num suposto relatório de

800 páginas e que não foi lido ele foi desidioso por quê Porque pelo risco do insucesso ele não responde ele só responde por negligência além desse caso a gente vai precisar basear esse dever essa conduta em alguns deveres impostos eu tenho dever de transparência Equidade a accountability responsabilidade corporativa todos eles basicamente aqui eu posso pular se subsume num único que é o dever de diligência o administrador da companhia deve empregar todo o cuidado no Exercício da sua função como se ele administrasse os próprios negócios como administrador profissional administrador que deve Tutelar um interesse específico e

o interesse da compania no caso Petrobras e esse é o segundo caso que a gente poderia discutir é o caso mais atual é o seguinte podia a compania por meio do seu Conselho de administração deliberar que na realidade o preço da gasolina não vai subir podia a compania deliberar que o melhor para aquela compania não seria reajustar o preço do combustível ou não por que que eu falo isso porque o administrador independentemente de quem tenha o elegido ainda que tenha sido a união ele tem um dever fiduciário para com a compania por conta disso que

se a compania pressupõe determinado lucro ou precisa de determinado lucro para operar não pode ele voluntariamente Tutelar apenas um interesse daquele que o elegeu que no caso específico pode ter sido o interesse da união e não é ajustar o preço do combustível para manter a inflação controlada quando fez e essa é a grande discussão seg Guido Mantega vai ser responsabilizado ou não porque presidente do conselho da Administração é se quando fez tutelou apenas o interesse da União que o elegeu ou tutelou o interesse da companhia também por que eu falo também por senhores no artigo

e a gente pula aqui Várias Vários artigos o artigo estabelece o seguinte a finalidade das atribuições o administrador deve agir Para lograr os fins e os interesses da companhia satisfeitas As exigências do bem público e da função social da empresa função social que tá até no Código Civil deve ele na realidade tentar conciliar os interesses mas na hipótese de interesses inconciliáveis a companhia foi que o elegeu e é a companhia que ele deve portanto numa situação ímpar deve ele proteger o interesse social ainda que em detrimento do interesse coletivo essa é uma discussão que a

gente já começa que falava-se o seguinte tem a companhia o dever por exemplo a OAB tem o dever de criar salas de descanso pros advogados ou uma faculdade de criar eventualmente uma sala para aquele aluno tirar uma pestan no intervalo das aulas seria uma função social ela é obrigada a isso obrigada a criar creche PR os funcionários a princípio a companhia tem o interesse de crescer obter dividendos com isso e dividir os dividendos entre os seus acionistas ela vai o fazer e essa é a teoria tradicional ela vai fazer essas políticas públicas por exemplo de

fazer uma creche pro funcionário por quê Porque o funcionário aí vai trabalhar melhor porque o filho dele está na creche e se ele trabalha melhor ela vai obter maiores resultados mas diante de um conflito começou a se questionar se ela era necessariamente obrigada a tomar esses interesses ext associais e a protegê-los isso sempre permeou o nosso direito por quê a GM em São Bernardo do campo em regra fazia demissões o antigo Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva ia até São Bernardo e falava o seguinte não não não não não a GM não pode

demitir pode ou não se ela não demitir ela vai ter que pagar mais pelo funcionário se ela pagar mais pelo funcionário ela tem menores lucros se ela tem menores lucros o acionista recebe menos consequentemente o interesse dele não é protegido Quando é que o estado pode começar a intervir essa é uma grande discussão e que até eu brinco até com o Estevan até 2004 essa discussão estava relativamente resolvida por quê Porque aí eu tenho um conflito entre princípios eu tenho o princípio da livre iniciativa barrando na realidade em outros princípios como proteção do Consumidor proteção

ao meio ambiente o que significava que eu podia fazer tudo o que não fosse para prejudicar esses interesses mas não necessariamente Eu precisaria implementá-los O que é diferente eu não posso obrigar eventualmente uma companhia a despoluir o rio TT Mas eu posso obrigá-la a não poluir o que é diverso nessa situação senhores e por que que eu falo isso em 2004 essa é uma pesquisa de 2002 tá feita 2004 com dados de 2002 foi feita uma pesquisa no mercado nem sei se todo mundo consegue enxergar mas que consultou os consumidores se diante de uma situação

de uma empresa que poluídas mudar o seu comportamento se ele diante de uma empresa que realizasse um bem-estar social plantasse árvore filtrasse o tit ele compraria mais produtos dela em 2002 foi considerado que 69% dos consumidores disseram o seguinte não não alterariam o nosso comportamento ou seja não tô nem aí pro que ela faz eu quero pagar mais barato por outro lado foi perguntado mas os senhores pensam em não comprar punir 67% falou não não não não vou continuar comprando isso mudou e a gente viu alguns reflexos disso no próprio caso Zara Por que no

caso Zara a Zara veio na realidade divulgou-se uma notícia da Zara no mercado que foi o seguinte a empresa Zara textil utiliza mão de obra escrava e o que aconteceu o preço da ação dela despencou o que que é o preço despencar os stakeholders ou eventualmente alguém que tinha interesse em comprar aquela ação começou a valorizar ou no caso específico desvalorizar aquela companhia em razão de tomar uma atitude prejudicial esses interesses de terceiro tanto que hoje temos inclusive em propagandas televisivas e principalmente no jornal os senhores vão ver com empreendimentos imobiliários que é o seguinte

essa incorporação é feita respeitando todos os direitos e foram plantadas diversas Árvores em razão disso aqui por que que é isso por que que isso foi feito em 2012 essa pesquisa foi refeita é um outro Instituto tá eh mas a pesquisa foi refeita em 2012 Perguntaram para aqueles mesmos consumidores diante de uma repercussão diante de uma atitude daquela empresa positiva ou negativa existiria um reflexo no seu comportamento os senhores alterariam a prática de consumo por conta disso e em 2012 esse consumidor veio no mercado e falou o seguinte sim eu alteraria sim eu deixaria de

comprar caso essa empresa polí sim eu compraria mais daquela que tem um bem-estar ou promove o bem-estar social por conta disso senhores se até então tínhamos um interesse social isolado administrador deve Tutelar o interesse social do da companhia e na dúvida entre um conflito entre os dois deveria ainda optar pela pelo interesse dos sócios a qualquer preço hoje Isso mudou mudou mas não a ponto de desconsiderarmos que o contrato é feito com a própria companhia que vai ser quem vai pagar o administrador por conta disso e aqui a gente volta um pouco e eu já

prometo pro Dr Paulo que eu falei que me deu prazo até né eu a gente já vai encerrando só para eu comentar o último dos casos eh na realidade senhores quando ele atua tutelando esse interesse da companhia e nos limites dos seus poderes ainda que ele tenha um insucesso por exemplo o Apple watch se for um grande fracasso e quebrar Apple ele não vai ser responsabilizado por isso agora se ele atuar fora dos seus deveres ou não atuando diligentemente trazendo tudo o que se espera daquele administrador com pesquisas de mercado para aquele produto ou violando

o estatuto social ele pode ser responsabilizado um dos casos mais recentes aconteceu com o caso Sadia para quem não sabe a Sadia de uma empresa extremamente Próspera que inclusive fez uma oferta paraa compra da perdigão em 2009 tá em 2013 berva falência e inclusive teria né negociado com a própria concorrente que ia que na realidade adquiriria Ou seja a própria Perdigão foi utilizada para tentar restruturar essa operação da Sadia por quê Porque se a Sadia até então e nas palavras do próprio Presidente enchia linguiça e frigorífico é feito para encher linguiça tá a partir do

momento que ele começa a vender derivativo nas palavras do próprio Presidente eu começo a ter um problema o diretor financeiro da dia fez operações de red para quem não sabe são operações a futuro tá para tentar proteger aquela companhia que era uma exportadora de dólar e quando o dólar subiu aquela companhia que se viu operando dentro de uma determinada zona se viu com um imenso prejuízo e a Sadia em 2013 declarou um prejuízo de R 800 milhões deais e o que aconteceu com relação a isso existe uma previsão no estatuto que falava que a companhia

podia 20% do seu patrimônio l investir em operações financeiras aquele administrador e essa na realidade é a principal alegação do diretor financeiro perante a cvm olha enquanto eu tava indo muito bem gerando muito lucro daa operação ninguém reclamou e realmente ninguém reclamou ela tava indo super bem EA comprar Perdigão só que quando o mercado virou e a Sadia começou fazer água no nosso caso fazer menos dinheiro e menos salsicha tá isso começou a ser revertido E se ele até Então tinha um risco e era aceito por quê Porque até então ele operava mas não gerava

prejuízo a partir do momento em que ele gerou prejuízo começou a se questionar atuou ele com diligência era plausível que ele assumisse um risco para ganhar dinheiro paraa companhia senhores como houve um limite de 20% e ele ultrapassou esse limite inclusive de perdas nos exercícios esse diretor foi considerado responsável pelas operações por quê Porque ainda que ele não fosse responsável pelo insucesso ele feriu o dever de diligência dele que era respeitar aquilo que os sócios anteriores tinham celebrado que era o quê que aquela companhia ia encher linguiça mas 20% podia aplicar financeiramente os recursos ultrapassado

esse limite incorre o administrador no caso diretor financeiro e responsabilização no nosso caso do Petrobras até então era Pacífico que existiria responsabilização no caso do Guido Mantega se operasse há 10 anos atrás que existiria a responsabilização do administrador por não proteger o interesse particular dos acionistas mas proteger o interesse daquele sócio que o elegeu atualmente com a discussão da função social esse interesse volta a ser rediscutido até que ponto ele podia em detrimento dos acionistas e agora os acionistas estrangeiros estão processando a própria União por conta disso até que ponto ele poderia proteger o interesse

social em detrimento dos interesses do sócio eu brinco e essa foi uma das perguntas que não foi feita por mim mas foi feita por um membro da minha banca que foi o seguinte eu sou uma fábrica de armas o Brasil na realidade eu vendo armas para Alemanha o Brasil perde da Alemanha de 7 a 1 na Copa a presidente Dilma decreta guerra contra a Alemanha posso eu continuar vendendo arma paraa Alemanha contra o interesse Nacional porque a arma que eu vou vender vai eventualmente matar os senhores posso continuar a princípio até então eu diria sim

porque o interesse a livre iniciativa sempre deveria ser preservado pela constituição inclusive agora até que ponto o interesse social também deve ser sopesado e na medida de um conflito caso a caso vai ter que ser apreciado nesse caso específico não poderia continuar vendendo sob pena de prejudicar o interesse Nacional senhores muito obrigado eu agradeço fico aí para qualquer dúvida ou discussão do tema é um tema de paixão Então eu fico à disposição Muito [Aplausos] obrigado