E aí, olá meus caros! Eu resolvi falar sobre um tema esquisito. É, de fato, um tema pouco usual.
Acho que é a minha vez que eu falo no congresso e se usa-me dedicado ao processo civil. Para tua cabeça, assunto: esse tema é um tema que eu defendi nesse pequeno livro que o Eduardo falou que acabou de sair. É o meu último livro, um opúsculo de 100 páginas, escrito com Antônio Cabral e Léo Cunha.
É um livro chamado "O tio da minha palestra: por uma teoria dos procedimentos especiais". Esse pequeno livro é um livro de que eu tenho muito orgulho, porque apresenta uma tese. Embora seja um livro avulso e pequeno, é o resumo dessa tese que eu quero apresentar aqui hoje, pelo grupo.
Pouco tempo e quero lançar para os meus colegas, para que a gente discuta isso junto. Aí, nos próximos eventos, vou voltar a falar disso em Belo Horizonte, no congresso de 22 a 24 de agosto, da Jornada de Processo Civil do IBDP. Congresso espetacular!
É o congresso que acontece há 22 anos e falarei sobre isso lá também. Aqui, eu vou apresentar uma versão resumida dessas minhas ideias. Vou tentar mostrar a utilidade delas.
Primeiro, parte de uma premissa: todo mundo sabe que existem procedimentos, com os procedimentos especiais e a ideia de procedimento comum sempre foi a ideia de um procedimento padrão, um procedimento standard que serve para uma generalidade de situações. Por causa disso, exatamente por ser um procedimento que deveria caber para uma infinidade de situações, acaba sendo um procedimento que é um pouco neutro, um pouco asséptico. Teria que ser um procedimento muito pouco adaptável, muito pouco maleável, exatamente porque ele não iria caber para situações atípicas, situações não especificadas.
Já os procedimentos especiais eram chamados especiais exatamente porque eram criados para atender a situações específicas. Então, o legislador entende aquele problema específico, um problema que merecia um tratamento diferente, e aí criava-se um procedimento para atender aquela situação específica. Então, o que eu quero destacar disso é que, por conta dessa tradição, por conta dessa tradição, meio que intuitivamente, a gente reservava as técnicas processuais diferenciadas, ou seja, técnicas que fugissem do padrão, técnicas que escapavam do modelo geral.
Técnicas que fugiam do padrão standard nós dedicávamos, então, aos procedimentos especiais. A inserção dessas técnicas, ou seja, se você queria uma coisa mais diferente, uma coisa que fugisse do ordinário, se valia dos procedimentos especiais. E todos os procedimentos especiais funcionavam como um ambiente de exclusividade, onde as técnicas diferenciadas eram alocadas.
E não só exclusividade: os procedimentos especiais eram infugíveis entre si. Você não poderia usar um lugar do outro, a do tradicional. E, portanto, eles eram indisponíveis como regra, ou seja, havendo um procedimento especial, você tinha esse valor dele para poder utilizar, e o procedimento comum era tido como um procedimento ruim, ou pouco efetivo, mais demorado.
Eu posso dizer tranquilamente que, nos anos 80, aqui no Brasil, a doutrina processual, os professores de direito civil brasileiro dos anos 80, se dedicaram a isso. Talvez o grande tema dos anos 80 aqui no Brasil seja a reflexão sobre os problemas do procedimento, então chamado de ordinário. Você já observou a ordinarização do processo civil e o desenvolvimento das técnicas diferenciadas?
Não por acaso, e Cássio contou isso na palestra dele, a reforma dos anos 90, exatamente fruto desses 10 anos da década de 80, procurou mudar o procedimento comum. O procedimento comum, então chamado de ordinário, foi profundamente alterado na reforma de 1990. A ideia era capacitar o procedimento originário com técnicas até então previstas exclusivamente em procedimentos especiais.
O exemplo mais comum disso é o que todos hoje conhecem e só falam sobre isso: a tutela antecipada. A tutela antecipada era prevista até 94 em procedimentos especiais: mandado de segurança, ação de alimentos, ação civil pública, ações possessórias, ação de depósito. Tinha-se procedimentos especiais com previsão de tutela antecipada.
Não havia, então, uma previsão genérica de tutela antecipada para qualquer situação, o que é uma grave lacuna do sistema. Por isso, a cautela era utilizada de forma distorcida para preencher essa grave lacuna que existia. Fizeram o quê?
Em 1994, previram a tutela antecipada como a técnica geral dentro do procedimento comum. Na minha opinião, essa é a maior, a mais drástica, a mais revolucionária das mudanças na legislação processual brasileira, mais ainda do que o CPC de 2015. Essa introdução da técnica da tutela antecipada no processo, em 1994, é algo até hoje pouco compreendido.
Ou melhor, pouco, não seria exagero, mas até hoje não é totalmente compreendido. Claro que muita coisa já se estudou sobre o assunto, mas até hoje isso mexe, isso bate um pouco com as primeiras classes em que a gente não sabia se o procedimento comum. Pois bem, então, essa é a visão clássica do procedimento comum e procedimento especial.
Eu falo muito de procedimento como não falo o mundo procedimento ordinário. Não uso o termo ordinário porque pode ser um adjetivo dúbio, por várias razões, sobretudo as relacionadas ao "tchan", o antigo "Geração Samba", que vulgarizou o adjetivo "ordinário" com um sentido negativo, que eu não quero carregar. Até porque vocês vão perceber que a minha palestra acaba sendo, no fim das contas, uma louvação do procedimento comum, e espero que vocês compreendam isso ao final.
Então, não quero que ele seja tido como algo ruim. Pois bem, o que é que eu proponho? Eu proponho que essa visão que nós temos da relação entre procedimento comum e procedimentos especiais é uma visão que não faz o menor sentido.
A gente. . .
o menor sentido. Então, isso é uma. .
. Coisa que realmente tem que ser apagada da nossa, já estão se tu ficar pagar essa do nosso cérebro: esse é um software de reconstrução que não roda mais com o novo código. E por quê?
Porque o procedimento comum no código de 2015 é um procedimento que, sob qualquer ponto de vista, não preenche o conceito de procedimento, com um procedimento ordinário que se tinha, que formou nossa geração até os anos 90. Sob nenhum ponto de vista, ele é o velho. O procedimento, como ele é, é um procedimento extremamente adaptável, é um procedimento com inúmeras técnicas diferenciadas embutidas nele, inúmeras a ponto de.
. . E os casos de quem advogado sabe disso.
Em muitos casos, é mais interessante você entrar com o procedimento comum do que com o procedimento especial. O que para o pensamento tradicional é algo que não fazia sentido, e que hoje faz todo sentido. E por que isso acompanha o meu rastro?
Assim: primeiro, o código, como estruturou o procedimento comum, incorporou ao procedimento comum uma série de técnicas especiais, antes existentes, e procedimentos especiais que foram incorporados ao procedimento comum. Eu já falei da tutela satisfativa, que é provisória e foi ampliada no código novo. Nós temos a tutela específica, feita sem necessidade de processo de execução autônomo, que existia desde 1994, generalizado, e foi mantido no código novo.
Eu não preciso mais de um processo de execução subsequente para poder efetivar as decisões judiciais. Isso é uma técnica de diferenciação do procedimento. Agora, viram até criando procedimento comum.
Você tem, por exemplo, situações comuns de usucapião. Antes, você tinha um procedimento especial do caminhão que se caracterizava por uma situação: um litisconsórcio necessário passivo, uma citação por edital. A citação por edital e o litisconsórcio necessário passivo continuam existindo dentro do procedimento comum.
O próprio código diz que, se você propuser a ação de usucapião, cite três pessoas e promova a citação por edital. Para que? Para que um procedimento comum.
. . se eu posso introduzir no processo de compra, sendo especial, se eu posso introduzir no procedimento comum duas sutilezas em suas vidas e eu dispenso o especial para isso?
Que eu tô sentindo como tem essa característica. É o quarto. E é esse aqui: tá ocupado.
Agora, é uma reflexão de Paulo Mendes, professor do IDP. Na peça do outro horário dele, a seleção com. .
. acho muito interessante. Ele diz o seguinte: o procedimento brasileiro tem quatro circuitos.
Ele usa o termo "circuito" a partir de uma tradução literal de uma palavra francesa. A ideia é a seguinte: um procedimento comum, se você compreendeu o procedimento como rota, como um caminho, ele, no direito brasileiro, eu tenho no mínimo quatro caminhos, no mínimo quatro circuitos, no mínimo quatro formas de você começar um procedimento e chegar ao final, cumprido o final, como uma decisão sobre o caso: no mínimo quatro formas. Ou seja, um procedimento comum é rígido, invariável, inflexível, que já é estruturado com quatro circuitos.
Quais são os quatro circuitos? Circuito 1: e aí, para a improcedência liminar do pedido generalizada. Agora, um artigo 332: você propõe ação e o juiz, sem citar, já julga o mérito.
Isso é uma abreviação do procedimento comum absurda. Você cria um procedimento sumário de julgamento de mérito só que, de improcedência, só que. .
. vente. Você criar um procedimento sumário com esse nome permite que o procedimento comum se adapte àquela situação, que a situação das demandas levantadas, sim, claramente contrárias ao direito, e permite que o juiz tolha, né?
Tolha o procedimento comum, simplifique e já julgue improcedente liminarmente. Circuito 1. Circuito 2: o julgamento antecipado, que já estava no código 73 e foi mantido.
O problema antecipado também é circuito. É petição, resposta do réu e julgamento. É uma.
. . é procedimento comum, mas é uma rota do procedimento comum maior do que a primeira e menor do que a terceira.
Até. . .
qual é a terceira rota? O clássico, né? O julgamento após a instrução.
O julgamento após a instrução é um circuito, é uma possibilidade clássica ao lado das outras duas. E o quarto circuito é o da estabilização da tutela provisória, que é um circuito novo, mas eu posso entrar com pedido antecedente, se eu juízo, ideia liminar, e o réu não recorreu. Para Sorocaba e o processo acaba.
Isso é também uma. . .
é também um circuito possível. E vejo vocês que esse quarto circuito, que é o da estabilização da tutela antecipada satisfativa, era uma técnica diferenciada de alguns procedimentos especiais. Na verdade, isso é a técnica monitória.
A técnica monitória que é, essa, fazer uma técnica de uma ordem liminar que, a depender do comportamento do réu, se estabiliza. Essa aqui é a ideia da técnica monitória generalizada e virou uma alternativa do procedimento comum. O quinto ponto: os negócios processuais.
Amanhã tem um painel sobre isso, não vou dissertar sobre isso, mas o que é fundamental nesse momento é o seguinte: o artigo 190 permite que o procedimento comum seja reconstruído. Perceba bem, o procedimento comum pode ser reconstruído, pode ser moldado pelas partes. A diferença é que agora o.
. . a e são do procedimento diferenciado não vêm da lei, é uma construção pela vontade das partes.
O que quer dizer? Quer dizer que o nosso procedimento comum é um procedimento, de ser uma. .
. vocês, nos casos, pode ser reconstruído caso a caso. Ou seja, eu posso pegar o procedimento como tal, como o código estabeleceu, inserir nele ou tirar dele técnicas diferenciadas que eu entender que são boas ou ruins.
Oi, tudo bom? Percebo o que significa. Significa que eu posso acrescentar técnicas diferenciadas, não previstas, agora criadas convencionalmente, e eu posso tirar técnicas previstas em lei que, no meu caso, se parecem inadequadas.
Então, isso é uma coisa tão revolucionária. Isso muda tanto a ideia de procedimento comum que fico pensando: para que vou usar um procedimento especial previsto em lei, abstratamente e hipoteticamente, se agora, após convenção, posso criar um procedimento especial ou criar um procedimento com alguns ajustes que me sirvam mais do que um procedimento especial que o legislador criou, abstratamente? O que todos estão acompanhando é o que está sendo discutido no TJ.
Agora aqui, o problema da tipicidade das medidas executivas: artigo 109, inciso 4, 536, parágrafo 1º do Código. Esses dois dispositivos, juntamente com 297, são três, né? É o 139.
Esses quatro: o 297 e o que é 36. Para o primeiro, conferem ao juiz, diz a maior parte da doutrina, um poder de criação e medida maior ou menor. E aí há uma grande dúvida sobre isso: o poder de criação de medidas executivas, que quer dizer que o juiz, identificando um problema do caso concreto e percebendo que os meios executivos previstos tipicamente pelo Código não estão sendo adequados, pode criar uma técnica executiva.
Perceba: pode criar uma técnica executiva. E o impacto disso no procedimento comum é porque, pelo 297, que eu mencionei, um dos seus dispositivos que se aplica à tutela provisória, a efetivação da tutela provisória está embutida no procedimento comum e pode se dar de maneira atípica, ou seja, pode se dar por meio de técnicas processuais não previstas em lei, criadas caso a caso, por decisão judicial. Isso é tão transformador que está gerando reportagem de jornal sobre um tema processual, o que significa que alguma coisa está acontecendo na prática.
Há juízes determinando a suspensão de carteiras de habilitação, juízes determinando a suspensão de passaporte, juízes determinando o desligamento de luzes até o cara compra decisão. Tudo isso são medidas atípicas de execução criadas a partir de decisão judicial. E note que, além disso, o que tu falou que tu fosse mais.
. . O próximo que eu vou para o sexto, né?
Agora eu vou para o sétimo. Já é o próximo ponto: o artigo 7º. O final do artigo 7º do Código diz que cabe ao juiz.
. . O juiz tem o dever de zelar pelo efetivo contraditório.
Esse dever de zelar pelo efetivo contraditório está na parte final do artigo 7º e, de acordo com o que eu pude ver, significa que o juiz tem poderes de se mover, meus caros, tem poderes de alteração da regra processual caso a caso. Se a regra processual, no caso, é ou aumentar a desigualdade das partes, o tanto de escutar o contraditório, é ou não aumentar a desigualdade que não existia em uma determinada situação e pedir que o contraditório se concretize de maneira efetiva. Então, o juiz pode, caso a caso, alterar regras do procedimento, inclusive do procedimento comum, e adaptá-lo ao caso, se isso for para zelar pelo efetivo.
E o que isso quer dizer? Uma capacidade de adaptação, agora, vindo do juiz e não das partes. É impressionante!
Isso, nada disso existia na concepção clássica de procedimento comum, que implementava o vinagre, que era rígida, que tinha a ver com o devido processo legal e tinha que ser aquela única, obrigatoriamente, seguindo passo a passo, sem nenhum tipo de adaptação, sem nenhum tipo de mudança, se não tiver atenção ao caso concreto. A cereja do bolo, para usar a expressão do Castro, a cereja do bolo dessa transformação toda, são dois dispositivos: o 327, parágrafo 2º, e o 1049, parágrafo único. O 327, parágrafo 2º, já é bastante famoso; muita gente está falando comigo.
A qualidade do parágrafo único aqui, porque está lá no final, ninguém dá muita bola, mas eles, no final das contas, dizem a mesma coisa. Resumindo: o que esses dois dispositivos dizem? Que é possível.
. . Preste atenção: isso é possível trazer para o procedimento comum, sim, que deixe de ser procedimento comum.
Técnicas previstas no procedimento especial. Você tem uma técnica lá específica do processo especial, por exemplo, eliminar da possessória sem necessidade de urgência. Uma técnica específica do procedimento especial.
A ordem de indisponibilidade da ação de improbidade administrativa é uma técnica específica do procedimento especial de improbidade administrativa. Dá dois exemplos. Dizem que esses dois dispositivos, 327, parágrafo 2º, e 1049, parágrafo único, é possível se valer do procedimento comum tal como está, trazendo para o procedimento comum técnicas que antes estavam previstas apenas por procedimento especial.
E esses dois dispositivos quebram completamente a ideia da exclusividade dos procedimentos especiais como o ambiente para a colocação de técnicas diferenciadas. O que quer dizer? Que técnicas diferenciadas, mesmo aquelas previstas em procedimentos especiais, agora podem ser utilizadas no procedimento comum.
Isso é uma coisa tão transformadora, é tão diferente, muda tanto, que faz surgir a seguinte pergunta: qual é o futuro dos procedimentos especiais se agora posso, no procedimento comum, transformá-lo no procedimento especial? Compreendo que, para mim, o crescimento, que até no meu caso concreto, o que estamos defendendo? Estamos defendendo o que chamamos de livre trânsito, ou livre tráfego, tanto faz, das técnicas processuais.
Técnicas processuais transitam entre os procedimentos, desde que observada a adequação da técnica ao procedimento. O que isso quer dizer? Eu posso me valer de qualquer técnica processual prevista em qualquer procedimento, em outro procedimento, desde que essa técnica não seja incompatível com esse procedimento.
E, quase nunca é, só para deixar claro, quase nunca é. Na dúvida, é possível transitar. Então, eu posso pegar.
Então, fica bem. Deixa de ser importante estudar o procedimento especial e passa a ser importante estudar técnica especial. O que é importante é pensar qual é a técnica diferente para proteção daquela situação.
Essa técnica pouco importa onde ela vai ser utilizada, pois será um procedimento comum no próximo especial. Perceba que o relevante é pensar na diferenciação das técnicas processuais. Isso é relevante e não nos procedimentos especiais, como se eles fossem o único ambiente.
Isso é possível. Vou tentar mostrar uma aplicação surreal que está acontecendo agora, nesse momento, em Recife. Recife, porque são relatos dos advogados de Recife para mim, e esse fi, as varas de família.
Estou interpretando o seguinte: se o sujeito entra com ação para, por exemplo, divórcio cumulada com guarda e alimentos, uma clássica cumulação de pedidos na prática forense brasileira, divórcio, guarda e alimentos, o juiz da capital de Pernambuco está dizendo que não pode acumular, porque, olha, lógico, divórcio com guarda é ação de família, procedimento especial previsto no código; a ação de alimentos é procedimento especial previsto fora do código e ressalvado pelo próprio código, como não estando dentro das ações de família. Seu procedimento, as ações de família, não se aplicam à conservação de alimentos. Então, o que os juízes estão fazendo, professor?
Até mesmo estão mandando desmembrar. Veja, essa interpretação é literal, textual, e com base na concepção clássica de que se a técnica diferenciada tem que ficar reservada ao determinado procedimento especial, não pode haver o livre trânsito. Gera essa situação que eu reputo absurda.
Situação absurdas da pessoa, é absurdo imaginar que um código permite uma interpretação que piora o sistema, é uma coisa absurda. E qual é a solução correta para um caso de se processar com uma ação de família, trazendo a técnica especial do procedimento da ação de alimentos? Que mais é uma?
É a tutela provisória de alimentos, a tutela de urgência de alimentos, que pode ser processada de ofício. Essa é a única peculiaridade sobre alimentos hoje, a única peculiaridade. Você vai trazer porque você manda só em família, porque essa técnica transita no sistema, como o nosso, de toda a gente defendendo esse livre trânsito.
Essa técnica transita. Um outro exemplo é a ação de ressarcimento em razão da improbidade. O pedido de ressarcimento em caso de improbidade é um pedido e pode ser veiculado por ação civil pública comum.
Não precisa ser veiculado por ação de improbidade, já que a ação de improbidade, ela, como procedimento especial, permite o pedido de punição e o pedido de ressarcimento. Se, no entanto, se quiser pedir apenas um ressarcimento ao erário em razão do ato de improbidade, isso é quase que unânime, parece que é o extremo. O Ministério Público pode entrar com ação civil pública clássica com um só pedido para pedir o ressarcimento.
A ação civil pública clássica é o procedimento comum da tutela coletiva. O procedimento comum da tutela coletiva da ação civil pública tem como procedimentos especiais o mandado de segurança coletivo e a ação de improbidade, mas o procedimento comum é o da ação civil pública, que pode ser considerado um procedimento especial em relação ao procedimento comum do código. Até porque ser comum e especial é um conceito relativo; pode ser comum para uma coisa e especial para outra.
O procedimento da ação civil pública é comum para tutela coletiva. A pergunta que eu faço é: é possível essa ação civil pública, procedimento comum, nela o Ministério Público pedir a ordem de disponibilidade prevista no procedimento especial da improbidade? É possível trazer essa técnica prevista na lei de improbidade para a ação civil pública, um procedimento comum?
Evidentemente que sim. Deixa eu achar que sim, não tem nenhum problema, e falo para a professora Arlete uma coisa que ela vai gostar. Quando eu falo de técnica de procedimento especial para procedimento especial, primeiro exemplo: procedimento especial para procedimento comum.
Segundo exemplo: eu também posso pegar uma técnica do procedimento comum e levar para o especial, e não tem nenhum problema, pois pelo livre trânsito a técnica vai encontrar seu lugar. Bom, e porque eu falo isso, Alex? Você vai ver agora que vai gostar.
O 338, o 339 e o 1339 do CPC permitem uma mudança do réu ou uma ampliação do polo passivo em algumas circunstâncias. É uma técnica interessante, em cima do procedimento comum. É interessante, sim, você pode mudar o réu ou ampliar o polo passivo.
O problema é muito simples: essa técnica do procedimento comum pode fabricar o mandado de segurança, e ela é adequada. O mandado de segurança é o que? Que eu não posso transformar o procedimento em uma das coisas, não?
O procedimento melhor é só porque o procedimento especial, ele é um procedimento fechado para o mundo. Ele não dialoga com os outros procedimentos. Então, a ideia é a seguinte: é uma zona franca.
Eu não sei se você sabe, mas essa é uma das características da Comunidade Europeia, não livre trânsito. As pessoas têm uma dimensão da unidade. O PEC é o termo de onde eu vim.
Muitas pessoas podem andar de um lado para o outro, sendo europeus, sem maiores problemas. Eu não me lembro o nome, mas esse aqui é o livre trânsito das pessoas. Mas a ideia é o livre trânsito das técnicas processuais entre os procedimentos civis brasileiros.
A 1339 é especial para o outro procedimento especial, e no próximo especial é pelo procedimento comum, seja o procedimento comum para o outro procedimento especial. Até porque o nosso procedimento comum é um procedimento com inúmeras técnicas diferenciadas que procedimentos especiais antigos não têm. Sempre mente, não tem.
São muito antigos e que o próximo, como acabou, evoluindo muito mais do que os procedimentos especiais. Ah, então era essa a ideia que eu gosto de defender: rigorosamente cumprido o meu tempo, e espero que tenha despertado em vocês atenção e veja a potencialidade que isso tem, né? Senão, a possibilidade de um.
. . Enfim, dá para tirar muita coisa aqui.
Era isso, muito obrigado e boa noite.
