prezados é Primeiramente vou me apresentar meu nome é André Luiz dos Santos Nakamura eu sou procurador do Estado de São Paulo sou Doutor em direito político e econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e sou mestre em Direito do estado pela pontifícia Universidade Católica de São Paulo e hoje eu estou aqui para falarmos um pouco sobre a nova lei de licitações abordagem desta aula será sobre a apresentação dos aspectos gerais da nova lei ou seja o que se pretende aqui é trazer em que os assuntos os pontos no que a lei 14 133 de 2021 difere da antiga lei de licitações antiga não que ela ainda está vigente isso falaremos um pouco no curso da aula mas enfim o foco dessa aula é trazer o que a lei 14 133 de 2021 alterou em relação a disciplina da Lei 8. 66/1993 bem como as demais leis que cuidavam do procedimento de licitação e da contratação pública antes da lei 14 133 nós tínhamos em regra não somente essas mas as principais leis que cuidavam da licitação e da contratação pública eram a lei 866 de 1993 a conhecida lei geral de licitações e contratações era a lei mais aplicada no regime contratual dos entes públicos em que ela a lei 866 ela teve por escopo ser uma lei minuciosa foi uma lei que disciplinava todos os procedimentos e ela serviu ela foi muito útil no período em que viveu em 2002 foi editada uma segunda lei que ela se tornou tão ou até mais importante quanto em relação a lei 866 que ela é 10. 520 de 2002 que é chamada lei do pregão então nós tínhamos ali 866 disciplinando todas as modalidades de contratações salvou pregão que estava previsto nesta lei especial na lei 10.
520 de 2002 e por fim nós tivemos a edição de uma terceira lei que foi a lei 12. 462 de 2011 conhecida como a lei do RDC que é o regime diferenciado de contratações a lei do RDC ela foi um Marco na disciplina Legislativa da contratação e licitação pública porque ela trouxe institutos muito inovadores institutos esses que infelizmente acabaram não sendo aplicados no âmbito Geral das contratações públicas porque o RDC em regra ele dependia de disciplina normativa feita pelos entes públicos e por exemplo o estado de São Paulo ele nunca aplicou a lei do RDC mas o RDC ele foi muito relevante que ele trouxe alguns elementos novos institutos novos como contratação integrada inversão de Fases orçamento sigiloso negociação com Os licitantes Vencedores da licitação ou seja institutos que tinham um grande potencial de ajudar muito o cenário da licitação e contratação pública mas que infelizmente acabaram não se expandindo para todas as áreas da contratação e a lei do RDC ela também tinha um âmbito de aplicação restrito a lei do RDC ela foi imaginada inicialmente para a realização de obras de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpíadas na época de sua edição a finalidade da Lei do RDC era acelerar a licitação e a contratação pública para obras específicas então para obras relacionadas às Olimpíadas para obras relacionadas a Copa do Mundo e depois ela foi se expandindo tipo ela alcançou o setor de saúde alcançou o setor é de penitenciário enfim mas ela não chegou a se mostrar como uma lei geral de contratações públicas apta a substituir a disciplina meia meia meia de 93 bom isso agora vai acabar um dia porque a lei 1433 ela expressamente ela revoga a lei 866 revoga A Lei 10. 520 e revoga a maioria dos dispositivos da lei do RDC Então a partir da vigência efetiva da Lei 14 133 haverá uma unificação Legislativa da licitação e contratação pública no âmbito da Legislação Federal assim vamos vamos aqui trazer Então quais foram o que O legislador objetivou ao elaborar a lei 14 133 primeiramente o que acabamos de falar que seria a unificação da legislação sobre licitações e contratações públicas o que o que é algo relevante eu acho que é a lei ela deve ser um instrumento e não fim em si mesmo então é a partir do momento que tivermos uma unificação Legislativa é importante porque isso evita interpretações divergentes evita escolha de qual lei vou aplicar Eu acho que isso é importante essa unificação Legislativa como forma de padronizar e unificar a forma da licitação e contratação pública no âmbito dos entes públicos o segundo objetivo da Lei 1433 o objetivo que nós visualizamos que teve O legislador ao editar tal Norma seria positivar entendimentos decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Contas da União é o Tribunal de Contas da União ao longo da vigência da lei 866 da 10.
520 ele acabou firmando o entendimentos que acabaram se tornando praticamente obrigatórios aos entes públicos sobre penas de pena de apontamento de regularidades então assim alguns assuntos que o Tribunal de Contas da União ele acabou trazendo alguns entendimentos na prática já estavam incorporados na rotina da administração pública mas não era um previstos em lei um exemplo disso é o princípio da segregação das funções que impõe que nas várias etapas da contratação pública elas passam por diferentes agentes públicos ou seja evita que um agente público possa sozinho é dar conta ou decidir em etapas do procedimento da contratação pública Esse é apenas um dos exemplos mas o princípio da segregação das funções então é um grande um grande exemplo de que alguns entendimentos do TCU foram por ele trazidos eram já observados no âmbito da administração pública e não era um positivados e isso a lei 1433 tem esse mérito ela positivou vários entendimentos que o Tribunal de Contas da União tinha e que já era observados de uma forma cotidiana pela administração pública implementação das outro objetivo da lei a implementação das inovações do regime diferenciado de contratações para todas as licitações e contratações públicas o RDC tal como já falamos ele foi um Marco um Marco legislativo muito inovador no Brasil ele nos trouxe institutos muito importantes como orçamento sigiloso a inversão de Fases a contratação integrada é a negociação com o licitante vencedor que não eram previstos na lei 866 e que poderiam ser muito úteis ao interesse público e isso a lei 1433 nos trouxe essas esses institutos que estavam previstos no RDC não eram na prática utilizados pela maioria dos entes públicos contratados outra questão importante trazida pela lei 1433 foi a incorporação de inovações legislativas que já existiam no âmbito da legislação das concessões de serviços públicos e das parcerias público privadas além das ppps e a lei das concessões elas trouxeram é grandes instrumentos que podem ser muito úteis na contratação pública tal como Matriz de risco é tipo onde o contrato pode estipular Qual das partes contratantes vai assumir determinado risco decorrente da contratação e da execução de uma obra pública elas previram mecanismos de mediação arbitragem coisas que não eram previstas na redação original da lei 866 E essas essas inovações foram também trazidas pela lei 1433 de 2021 e também é que a gente tem que trazer outra questão relevante que em 2016 foi publicada a denominada lei das o estatuto jurídico das empresas estatais a lei 13. 303 de 2016 que foi uma lei que também ela trouxe institutos muito inovadores na contratação pública tais como a contratação semi integrada esses institutos também foram trazidos para a lei 14 1333 então ele é 1433 ela teve por objetivo é aperfeiçoar uma legislação de licitação e contratação pública que acabou já se já evoluindo ao longo do tempo seja por alterações legislativas posteriores como a lei do RDC a lei das construções além das parcerias públicas privadas a lei das estatais bem como em razão do próprio entendimento do Tribunal de Contas da União sobre diversos assuntos então é a lei 1433 ela teve por objetivo trazer toda essa disciplina que já era utilizada pela administração pública em um ou outro aspecto para um novo regime de contratação pública bom a lei 14133 assim em relação a lei 866 ela é inovadora ela Ela traz muitas inovações que a lei 866 sequer vislumbrou na época tá nem todas essas inovações que eu vou elencar a partir de agora são necessariamente inovações porque tal como já dito algumas já estavam na lei do pregão algumas já estavam na lei do RDC algumas já estavam na lei das estatais algumas já decorriam do próprio entendimento do Tribunal de Contas da União então quando eu trago aqui novo ações aqui na aqui no texto as inovações da Lei 1433 fique muito claro são inovações em relação à lei 866 de 93 que apesar de não serem inovações não estavam nelas previstas porque estavam prevista s ou legislação especial ou nos entendimentos do Tribunal de Contas da União a primeira inovação que eu acho uma das mais relevantes é a apreciação da habilitação após o julgamento das propostas que é o fim da fase prévia que foi previsto no artigo 17 Inciso 4 e 5 da Lei 14 133 essa inovação é muito relevante porque ali é 866 em tese ela tinha o seguinte procedimento primeiro eu fazia todo o procedimento da habilitação jurídica das pessoas que entraram no Sertânia essa habilitação habilitação jurídica habilitação Econômica habilitação técnica era um procedimento por vezes demorado demandava apresentação de documentos a apresentação de certidões e chegava-se na fase do julgamento não muitas vezes não havia nenhuma proposta habilitada ou seja na prática o procedimento da lei 866 ele poderia resultar em várias poderia resultar e resultava em várias licitações num grande trabalho que se mostrava perdido seja da própria administração pública seja até dos participantes do Sertão ele citatório ou seja nós fazemos uma habilitação toda cheia de procedimento cheia de documentos que demandavam trabalho seja dos agentes públicos seja dos participantes E no fim não havia nenhuma proposta habilitada além do RDC foi a primeira prever esse procedimento que se denominava a inversão de Fases essa inversão de Fases previa o quê primeiro eu analisava as propostas e após eu habilitava se houvesse alguma proposta que fosse hábil a Gerar uma contratação eu começava a partir daí a analisar a documentação da pessoa que apresentou aquela proposta era um procedimento muito mais racional porque impede o que eu falei de fazermos toda uma fase de habilitação enxergarmos ao final no termos nada tá então é assim o RDC nos trouxe essa disciplina que era aplicada apenas no RDC o pregão também Ele previu essa esse julgamento das propostas anterior a fase da habilitação mas nas licitações regidas exclusivamente pela lei 866 esse era um procedimento não previsto em lei em regra vedado então agora a disciplina da lei 1463 a regra é primeiro eu Julgo as propostas e havendo proposta hábil a Gerar uma contratação ou seja não havendo a desclassificação de todas as propostas Aí sim é que eu passo para a fase seguinte que a fase da habilitação é um procedimento muito mais racional é possível tal como era previsto no RDC eu inverteria isso fazer uma habilitação antes do julgamento da proposta mas isso é uma excepcionalidade que demanda uma prévia justificativa do interesse público nessa operação Então hoje o que na época da promulgação do RDC se falava em versão de Fases na verdade hoje a fase normal é primeiro eu julgo a proposta e depois o jogo habilitação inversão de fase seria inverter esse procedimento da lei que seria voltar ao procedimento da lei 866 que é primeiro julgar a habilitação e depois as propostas mas mais uma vez é Possível é mas pressupõe uma justificativa do interesse público na alteração deste procedimento previsto em lei porque o julgamento da habilitação após as propostas é uma forma mais eficiente e que evita um trabalho que não vai se mostrar útil ao interesse público da contratação outra grande novidade trazida da lei do RDC que foi incorporada pela lei 1433 que a previsão do orçamento sigiloso essa previsão é na época do RDC ela foi objeto de muitas controvérsias porque houve que entendesse que é um orçamento sigiloso para a contratação pública seria inconstitucional por ofensa o princípio da publicidade previsto no artigo 37 da Constituição Federal entretanto não foi o entendimento que se tornou predominante e na verdade nem é o entendimento mais correto tendo em vista o interesse público Qual a finalidade do orçamento sigiloso previsto no artigo 24 é que os valores disponíveis pelo anti público para custear a contratação Eles não precisam ser revelados eu posso fazer uma contratação posso publicar um edital desde que ele contém os requisitos mínimos previstos em lei Mas eu posso deixar de divulgar o orçamento disponível para a contratação que eu estou buscando Qual a finalidade desse dispositivo evitar que os licitantes sabendo do valor disponível para a contratação eles comecem a se orientar no sentido da apresentação das propostas em valores próximos àquele orçamento disponível então um exemplo que que seria aplicável a nós vai se um de nós não acho que nem todos teriam essa esse procedimento mas imagine que alguém está vendendo um imóvel e sabe que o comprador tem um milhão e meio disponível para gastar a tendência é que o vendedor tenta a oferecer o preço de acordo com o orçamento disponível no comprador mesmo se esse valor for muito acima do valor efetivamente de mercado Então é isso que se evita com o orçamento sigiloso o que se evita que os os candidatos a contratação pública eles apresentem propostas que se baseiem não no curso efetivo da execução do contrato e sim no orçamento que o ente público dispõe para gastar é claro que essa esse orçamento sigiloso ele é sigiloso de forma relativa porque esse sigilo ele não se aplica aos órgãos de controle e mais alguns agentes públicos os que estão cuidando da contratação claro que eles vão ter acesso a esse orçamento Então esse sigilo ele é para fora do âmbito da administração pública isso até nos traz uma questão uma das grandes críticas que se fazia na época do da lei do RDC que foi a legislação que trouxe esse instituto foi que esses agentes públicos que dispunham dessa informação privilegiada eles poderiam negociar essa informação com alguns candidatos a contratação de uma forma que pudesse gerar ofensas ao princípio da moralidade administrativa impessoalidade enfim poderia até fomentar a corrupção mas isso acho que é uma crítica que não deve ser tomada em consideração primeiramente porque aquela parte de um pressuposto falso né que que a corrupção é a regra dentro do sistema dentro do sistema público entre os agentes públicos o que não é verdade e mais eventual distorção ela deve ser combatida pelos meios adequados como os processos administrativos disciplinares até no âmbito criminal se for o caso Então acho que essa o orçamento sigiloso ele tem um potencial de mais é um potencial de melhor atender ao interesse público do que de gerar é grandes problemas em relação esse orçamento e após a contratação o sigilo do orçamento é quebrado então aí sim vai ser divulgado o quanto de orçamento existe para a contratação pública o orçamento sigiloso até eles ele nos traz é uma outra questão que é que é a questão do da possibilidade de negociar com o vencedor da licitação então assim é possível hoje no sistema da 1433 tal como era no regime do RDC que a administração não divulgasse o orçamento fizesse adotasse todas as etapas da licitação e que o vencedor da licitação apresentasse uma proposta que estaria acima acima do valor disponível para o contrato a lei do RDC abria a possibilidade da administração pública a partir desse momento negociar com o vencedor da licitação para que se pudesse adequar a proposta dele ao orçamento disponível enfim esse foi o orçamento sigiloso que na minha opinião ele mais é ele é mais benéfico do que gerador de problemas outra grande inovação da lei 14133 foi a previsão de uma fase Preparatória essa fase Preparatória ela nos traz algo muito relevante na lei 14133 ela nos trouxe a o dever de planejamento o dever de planejamento anterior a licitação a lei 1433 na fase Preparatória ela nos traz instrumentos muito relevantes como termos de referência estudos prévios ele prevê também o plano anual de contratações públicas ou seja nessa fase Preparatória é necessário que sejam feitos estudos acerca da necessidade do órgão contratante em relação ao objeto a ser contratado estudos relativos aos valores de mercado estudos relativos ao período de uso dos bens ou serviços que se vão Ou seja é aqui é uma fase em que primeiro você planeja depois você executa a contratação pública e a previsão da fase Preparatória algo não previsto na lei 866 nos traz esse dever o dever de planejamento da administração pública anterior a publicação do edital de contratação isso é um deveres extremamente relevante que deve ser cumprido e evita contratações desnecessárias contratações em volumes Que não serão absorvidos pela administração pública contratações de serviços não necessários ou de qualidade acima da necessária ao atendimento do interesse público é um exemplo muito exemplo corriqueiro administração pública não pode comprar uma quantidade de canetas que a razão do tempo em que aquilo vai ficar parado no estoque elas comecem a perder a capacidade de uso por terem envelhecido Então esse é um exemplo que não deve mais existir a partir da previsão de uma fase preparatória para a contratação pública ou seja primeiro eu preparo primeiro planejo primeiro eu estudo primeiro eu vejo o que eu preciso comprar a quantidade que eu preciso comprar o preço do que eu estou comprando é a vida útil do objeto que eu estou comprando para depois sim decidir como eu vou contratar o quanto eu vou contratar e a partir daí é publicar um edital de contratação edital de licitação outra novidade aqui também relevante extinção das modalidades licitatórias tomadas de preço e convite Então hoje a lei 866 ela previa a tomada de preços e convite como modalidades licitatórias ambas as modalidades elas eram objetos de crítica da doutrina porque elas não propiciavam uma ampla participação de qualquer interessado na contratação pública porque a tomada de preços é quem poderia participar apenas os licitantes previamente cadastrados na administração ou que cumprissem os requisitos do cadastramento é até uma determinada data ou seja quem não estivesse nessas duas situações não poderia participar na tomada de preços e o convite ele ainda era um pouco mais restritivo porque o convite ele se realizava de uma forma inversa a lógica normal da contratação a lógica normal da contratação é administração pública é da publicidade a necessidade das condições e os interessados virem perante administração com o interesse de contratar o convite não ele se processava da seguinte forma a administração pública ela convidava fornecedores para determinado objeto convidava três fornecedores interessados cadastrados ou não Ou seja havia aí um grande risco ao princípio da impessoalidade porque o convite ele era direcionado para determinadas determinadas as pessoas jurídicas determinadas fornecedores determinados fabricantes desde que em número de três né E isso poderia deixar de fora um amplo leque de demais concorrentes Mas enfim essas duas modalidades licitatórias hoje viraram passado hoje elas não mais existem não viraram não viraram ainda porque a lei 866 ainda está vigente como falaremos um pouco da em alguns minutos né mas enfim mas Elas serão é um passado serão apenas um institutos é que cumpriram a finalidade e deixaram de existir tomada de preços e convite outra grande inovação da Lei 14 1333 Foi a desburocratização que que eu falo desburocratização aqui eu dou um exemplo do artigo 12 inciso 3 a 5 o que que esses dispositivos prevêm por exemplo vai é apresentação irregularidades meramente formais não devem resultar na desclassificação do licitante Então é assim se uma pessoa Às vezes o licitante apresentava todos todos os documentos exigidos Para comprovar sua habilitação técnico jurídica Econômica mas às vezes alguma alguma irregularidade formal por exemplo em vez de apresentar uma certidão com vencimento até o final do Sertão representava uma certidão já vencida ou prestes a vencer o coisa do tipo isso acaba esperando a desclassificação do licitante hoje não temos Norma expressa aqui a irregularidade meramente formal e que possa ser sanada não deve gerar a desclassificação do licitante outra questão que foi trazida também nos incisos é 4 e 5 do artigo 12 a questão de autenticar autenticação de cópias isso não mais pode ser exigido e muito mesmo e muito menos reconhecimento de firmas Ou seja que são institutos que acabavam burocratizando o processo de citatório gerava custos aos participantes do processo que às vezes se mostram desnecessários Então hoje autenticação de documentos ela é feita pelo próprio advogado ela pode ser feita dessa forma e o reconhecimento de firma é algo excepcional que pode ser pedido mas apenas nas hipóteses expressamente indicadas em lei ou seja tentou-se isso é um grande mérito da Lei 14 1333 é descartonizar o procedimento licitatório e isso é muito importante porque a lei 866 ela era muito formalista então eu acho que isso isso acabava afastando licitantes que talvez não tivessem uma estrutura que pudesse atender a documentação necessária mas que pudessem por exemplo apresentar boas propostas para a administração pública outra grande novidade a introdução do compliance no setor público no âmbito das licitações compliance é é uma expressão que significa é em tese a existência de regras que possam fomentar boas práticas dentro de determinada instituição boas práticas visando a evitar o atendimento de interesses pessoais de corrupção enfim o compliance ele foi trazido no para o direito brasileiro primeiramente pela lei anticorrupção depois ele acabou sendo paulatinamente trazido para o setor público antigamente licitações não tinha essa previsão né e agora isso foi trazido e regra o compliance aí eu tenho uma posição um pouco crítica em relação ao compliance no setor público porque o setor público em regra ele se tornado pelo Artigo 37 da Constituição Federal sempre foi sujeito ao princípio da impessoalidade é o princípio da moralidade ao princípio da probidade ou seja nunca foi permitido pelo ordenamento jurídico vigente a existência de qualquer tipo de atos de corrupção no âmbito do poder público né mas as regras de compliance apesar de não trazerem uma novidade elas podem trazer é um reforço um reforço a esse dever de probidade de impessoalidade de honestidade no âmbito da contratação pública Então ela possa aí sendo um pouco mais complacete com essas regras elas não são é de ao todo inúteis porque elas podem servir de reforço a deveres constitucionais já previamente existentes continuando aqui no elenco das inovações da Lei 14 133 outra inovação importante foi a inclusão entre os regimes de execução do contrato da contratação integrada da contratação semi-integrada e o fornecer de fornecimento e prestação de serviços associado vamos lá o que que seria a contratação integrada antes de falar o que é a contratação integrada vamos falar o qual era o regime da lei 866 ali 866 ela previa segmentação de fases da obra pública ou seja ela previa que a obra pública ela deveria ter três fases é a fase do projeto básico a fase do projeto executivo e a fase da execução e mais a lei 866 expressamente impunha que deveria haver três licitações uma licitação para o projeto básico uma licitação para o projeto executivo e uma licitação para a execução e que essas licitações elas deveriam ser segmentadas de tal modo que quem foi vencedor da licitação do projeto básico não poderia participar da licitação do projeto executivo e também não poderia participar do projeto da execução da obra ou seja então para cada obra pública haveria a necessidade de no mínimo três procedimentos licitatórios quem alterou isso de forma inovadora foi a lei do RDC a lei do RDC em razão do seu contexto histórico de fomentar obras com maior agilidade no âmbito das obras de infraestrutura da das Olimpíadas e da copa do mundo que ocorreram no Brasil ela previu a chamada contratação integrada a contratação integrada ela se dada a seguinte forma eu contrato com um único licitante a elaboração do projeto básico do projeto executivo e da execução da obra Ou seja eu troco três licitações por apenas uma ou seja essa é a grande novidade da contratação integrada a contratação integrada Então ela prevê essa essa possibilidade a contratação integrada apesar de ser uma forma de agilizar muito a contratação pública Ela também tem alguns problemas que foram vistos durante a aplicação do regime do RDC por quê no momento em que eu tenho é uma contratação em que é o licitante apresenta projeto básico projeto executivo ainda vai Executar a obra talvez surja dificuldades na administração pública de auferir Qual é de fato a melhor proposta que vá atender a um interesse público né Vamos pegar um exemplo muito corriqueiro né imagina que é um determinado a gente público vai contratar a construção de uma ponte como não existe projeto básico eu não sei essa ponte é as especificações dessa ponte se ela vai ter a quantidade de colunas que vai ter a espessura das vigas ou seja numa contratação integrada eu posso receber vários projetos de ponte que às vezes a administração pública vai ter grande dificuldade de saber qual é a mais segura Qual é a que vai ter maior vida útil e vai acabar escolhendo na verdade em razão do custo final que nem sempre o menor custo final vai significar o menor custo para a manutenção daquele equipamento então a contratação integrada ela tem esse grande esse grande problema essa grande fragilidade porque ela pode trazer grandes dificuldades para administração pública ao ferir Qual é de fato do ponto de vista de vida útil da obra a mais econômica e a mais a mais apta a satisfazer é o interesse público que nem sempre pode ser a obra mais barata né É em razão dessa grande dificuldade da contratação integrada a lei das estatais ela trouxe a contratação sem integrada que ela já é um avanço em relação ao regime da lei 866 por quê a contratação a ser integrada ela é aquela em que eu contrato com uma única com um único licitante a elaboração do projeto básico e do projeto executivo e a contratação da execução essa sim será feita com outro licitante que não pode ter participado da licitação para contratação do projeto básico e do projeto executivo Ou seja a contratação semi integrada acho que ela tira esse excesso de de para essa ausência de parâmetros total que a contratação integrada acaba impondo tá a administração pública é em relação a aferir Qual é a melhor proposta para a satisfação do interesse público outra novidade também trazida pela pela lei 143 foi o de fornecimento e prestação de serviço associado a prestação de serviço associado ela está aqui prevista no artigo 6º inciso 34 da Lei 1473 que eu vou ler aqui vou ler aqui para vocês artigo 6º da 1433 artigo sexto inciso 23 não preciso 34 desculpa 34 fornecimento e Associação de fornecimento e prestação de serviço associado é um regime de contratação em que além do fornecimento do objeto o contratado responsabiliza-se por sua operação manutenção ou ambas por tempo determinado aqui também é uma inovação que não existia na lei 866 aqui eu vou contratar algo que não é só a prestação do serviço é a sua gestão e manutenção ao longo do tempo e isso é algo muito importante porque se o contratado for o responsável pela gestão e manutenção de um bem quanto melhor for a qualidade da proposta dele menos custos ele vai ter para manter e gerir aquele bem ou seja se oferecer uma proposta ruim A Conservação e gestão daquele bem vai gerar mais custos durante esse período então assim o fornecimento de prestação de serviço associado é algo muito relevante do ponto de vista da obtenção da melhor forma de contratação pública e algo também que não existia no âmbito da lei 866 continuando aqui nas nossas novidades aqui previstas na lei 866 na lei 14133 em relação a lei 866 um dos itens mais importantes em relação a eficiência da contratação é é o planejamento é o termo de referência previsto no artigo 6º inciso 23 da lei 866 o tema de referência vamos ver como ele foi colocar aqui como ele foi descrito aqui na legislação ele ele é algo muito importante na questão do planejamento sexta inciso 23 o tema de referência é o termo é documento necessário para contratação de bens e serviços que deve conter alguns dos requisitos definição de objeto natureza quantitativos prazo do contrato fundamento na contratação descrição da solução como como a solução decorrente da contratação Levanta em consideração inclusive o ciclo de vida do objeto ou seja o termo de referência é algo muito importante na contratação de Bens de serviços porque ele pressupõe um prévio estudo não só apenas das características do objeto que eu estou contratando Mas também da necessidade da contratação tendo em vista o período em que se vai utilizar daqueles bens isso também e isso é uma obrigação na contratação de bens e serviços algo que não existia na lei 866 outra grande novidade a introdução de Um item sobre a gente público do artigo 6º inciso 5 aqui também a lei 13 14 1433 nos trouxe vários dispositivos em que ela define a gente público ela dá as características a formação necessária do agente público que vai atuar na licitação isso também é uma novidade aqui tem merecido alguns questionamentos porque principalmente em relação a estados e municípios tendo em vista que em razão da autonomia dos entes federativos em regra quem legisla sobre a gente público municipal é um município quem elegersula sobre o agente público estadual é o estado então haveriam limite para que a lei federal ou Lei Nacional como se pretende ser a lei 143 possa adentrar Nessas questões mas enfim já é um é uma novidade que pode nos trazer algumas algumas dificuldades Mas podem também nos trazer algumas algumas boas soluções é outra grande novidade aqui artigo 10 é a previsão de defesa nas esferas administrativas controladora judicial de autoridades e a gente públicos participantes da licitação em razão de ato praticado com observância de orientação constante de parecer jurídico artigo 10 de acordo com esse dispositivo é a autoridade administrativa o agente público em razão da da contratação desde que essa contratação siga as orientações do parecer jurídico ele tem o direito subjetivo de ser defendido na Instância administrativa na Instância controladora quando eu falo Instância controladora estou me referindo por exemplo averiguações realizadas pelo tribunal de contas e na Esfera judicial pela advocacia pública ou seja aqui apesar das críticas que se fazem esse dispositivo na minha opinião acho que ele é algo extremamente válido porque é vendo a realidade hoje é da do controle judicial é realizado pelo Ministério Público e também até dos tribunais de contas é muito comum que é que agentes públicos em especial Prefeito secretários respondam a ações judiciais de improbidade administrativa ou a investigações perante os órgãos de controle por terem realizado contratações mesmo havendo parecer jurídico orientando no sentido de que aquela contratação mostra-se de acordo com a lei e com ordenamento jurídico Então é assim é e a situação Hoje é a seguinte se você for um agente público uma autoridade é uma autoridade com poder de decidir o gasto público você pode a qualquer momento estar na situação de ser é réu no processo judicial ou no processo administrativo está sendo investigado perante o órgão de Controle e você ter ainda é o ônus de ter que contratar uma defesa um advogado privado para defender o seu em razão desse ato praticado no serviço público e o artigo 10 quer trazer essa segurança urgente público trazendo a possibilidade de defesa pela advocacia pública deste que o ato siga as orientações do parecer jurídico em relação a esse artigo aí é algo que que ainda está isso é um objeto de ação de direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal tá que é pelo que eu pesquisei até ontem à noite não havia sido julgado tá a uma ação direta de inconstitucionalidade Contra esse dispositivo no sentido de que ele não poderia obrigar os entes públicos a fazerem essa defesa Porque no momento em que eu atribuo funções advocacia pública estaria ferindo autonomia dos entes federativos em disciplinar atuação de uma das suas carreiras de estado tá nesse sentido eu acho até que a defesa essa crítica ela tem fundamento tá inclusive é hoje o entendimento da Procuradoria Geral do Estado que esse artigo 10 ele não tem aplicabilidade no âmbito da administração pública Estadual até que mediante lei estadual seja seja essa previsão definida aqui no âmbito do Estado de São Paulo salvo eventual decisão judicial no sentido contrário em razão das ações diretas inconstitucionalidade que estão pendentes de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal outras inovações da Lei 14 133 ampliação dos procedimentos auxiliares de contratação que agora são credenciamento a pré qualificação o procedimento de manifestação de interesse o sistema de registros de preços e o registro cadastral Unificado o que que são procedimentos auxiliares de licitação procedimento auxiliar de licitação ele não é licitação em si que que ela citação é aquele procedimento administrativo que antecede a contratação o procedimento auxiliar ele não gera uma contratação imediata mas ele gera ele gera obtenção de informações que podem ser úteis para uma futura contratação então por exemplo se eu faço um credenciamento eu vou credenciar eventuais fornecedores e os preços por eles praticados Mas isso não significa uma contratação imediata da mesma forma o procedimento de manifestação de interesse se o administração pública Abra o chamado pmi né que é o procedimento de manifestação de interesse para receber propostas da iniciativa privada em relação a determinado objeto isso não vai gerar a contratação isso vai gerar apenas uma melhor instrução da administração pública no que se refere ao que ela pretende contratar e a partir disso será feita uma licitação em outro momento Então assim Então a ideia do procedimento auxiliar da licitação não é a contratação imediata e sim a obtenção de informações que vão ser extremamente necessárias para uma futura contratação pública outra inovação da Lei 14 133 ampliação dos objetivos da licitação tá enfim eu vou falar daqui a pouco sobre os objetivos da licitação mas a lei 1463 ela anterior esses objetivos tá aqui que eram aos poucos na lei 866 e agora não se trouxe mais objetivos entre os objetivos que não constavam da lei 866 e que foram agora trazidos foi a eficiência a vedação a contratação com sobrepeso superfaturamento e propostas manifestamente não exequíveis né E também a Inovação científica e tecnológica eu vou falar um pouco disso Em outro momento um pouco mais para frente nessa mesma aula outra outra novidade ampliação dos princípios da licitação aqui acho que é uma um dos principais defeitos dessa lei porque ele ampliou demais os princípios da licitação em relação ao Hall que era previsto na lei 866 e mais a maioria dos princípios que foram trazidos pelo artigo 5º da Lei 14 133 não são princípios específicos do sistema do regime licitatório e de contratação Pública São alguns princípios que são Gerais atuação administrativa em todos os campos e alguns estão até previstos no Artigo 37 da Constituição Federal ou na lei de processo administrativo Federal ou seja não haveria necessidade de trazer Tais princípios para o rol da lei 14133 eles pouco acrescentam e mais essa ampliação demasiada do Rolo de princípios ele vai ele vai de encontro ou seja ele contraria a orientação nova decorrente da lindb que é no sentido de que a administração pública ela não deve decidir apenas com base em princípios em razão da segurança jurídica que se deve dar aos contratados e aos privados perante a administração pública Então essa ampliação exagerada do Rolo de princípios ela não foi uma decisão muito acertada do legislador e tende a trazer maior insegurança a contratação e licitação pública outra novidade da Lei 1433 preferência pela forma eletrônica para a realização do procedimento licitatório aqui é algo que foi trazido para a generalidade das licitações algo que já existia no âmbito do pregão Ou seja a forma eletrônica de realização do procedimento licitatório inclusive da audiência de contratação ou seja prefere se a forma eletrônica do que a forma presencial e a forma eletrônica Ela traz muitas vantagens para administração pública primeiramente que pessoas do país inteiro eu até de fora do país possam participar do certo é militatório e a e a forma presencial ela pode limitar em relação à necessidade de deslocamento segunda a forma eletrônica ela tende a ser mais ágil na forma presencial ela costuma ser mais demorada Mas burocratizada então assim houve um grande acerto em trazer essa orientação que já constava da lei do pregão para a lei geral de licitações de preferência pela forma eletrônica aí vem a questão eu posso fazer o procedimento presencial posso mas é necessária justificativa adequada do interesse público a ser satisfeito pela forma presencial que não possa ser atendido pela forma eletrônica o que Na minha opinião eu acho pouco difícil de isso acontecer na prática eu acho que te a partir tende-se a realmente a realizar a maioria quase 100% dos procedimentos licitatórios na forma eletrônica É continuando e assim e ainda na forma eletrônica vai o exemplo disso vou falar disso depois mas tipo vai ser criado um portal Nacional de contratações públicas tá existe o compras.
