Aula 13: Regime de Nulidades dos Contratos Administrativos – NLLC e LINDB – Profº Guilherme Jardim

Oi pessoal o tema da nossa conversa hoje é o regime das nulidades na nova lei de licitações é um tema bastante instigante e que de certo modo muda bastante a forma como nós compreendíamos esse fenômeno na vigência da lei 866 e mesmo da teoria das unidades dos atos administrativos mas essa mudança embora seja bastante significativa não chega a ser uma verdadeira revolução na forma de analisar a regularidade das contratações Dos contratos sobretudo e consequentemente a variação quanto a sua anulação ou não para começar essa conversa é muito importante a gente lembrar que a nova lei

de licitação faz referência expressa a lei de introdução às normas do direito brasileiro tá lá no artigo quinto que vocês podem conferir na tela o artigo quinto da Lei 14 1333 trata dos princípios das licitações públicas os princípios que devem ser observados na Aplicação da lei 14.133 o caput do dispositivo elenco uma série de princípios assim como o artigo 37 caput da Constituição Federal faz referência ao princípio deficiência o princípio da isonomia o princípio da Publicidade e muitos outros princípios vetores da aplicação da Lei Eu costumo ser um pouco desconfiado da utilização de princípios Afinal

é muito difícil a gente compreender Qual é o Real significado de um determinado princípio dissociado de Uma situação concreta de modo que para que nós possamos compreender Qual é o sentido qual é o significado um determinado princípio jurídico é muito importante conhecer bem a situação em relação a qual nós estamos trabalhando e evidentemente Não desprezar a utilizar princípios o que diz a constituição e o que diz a lei num sistema hipernormativo como nosso não é difícil encontrar respostas nas normas para soluções de problemas reais o que Faz com que o uso dos princípios seja algo

lateral porque há muitas solução normativa para os problemas concretos que nós lidamos no campo das contratações públicas muito embora a utilização dos princípios pode ser relevar pode se revelar bastante útil Em alguns momentos em algumas circunstâncias mas não é esse o assunto da nossa discussão hoje A ideia é olhando para o artigo quinto da Lei 14.133 perceber não Só a referência aos princípios muitos deles Nós já estamos habituados a trabalhar mas a referência expressa as disposições da Lei de introdução às normas do direito brasileiro como tá na parte final do caput de destacado em vermelho

é muito seguro afirmar que a redação Empregada pelo artigo 5º permite que nós utilizamos a lei de introdução às normas do direito brasileiro como um grande princípio norteador da aplicação da lei 14.133 de modo que a lei de introdução as normas do direito brasileiro passa a ser um vetor que ganha concretude na lei 14.133 aplicável especificamente as contratações públicas como nós conhecemos e vale a pena falar um pouco sobre ela por isso que eu reproduzo alguns dos seus dispositivos na tela ela contém uma preocupação muito grande com consequencialismo no mundo público além de Nova Lindberg

para alguns que é Resultado de uma Emenda Legislativa feita no ano de 2018 para introduzir na lei de introdução as normas do direito brasileiro uma lei Centenária algumas disposições voltadas especificamente ao modo de agir e de decidir no mundo público com foco e uma preocupação bastante grande no consequencialismo das decisões tomadas na esfera pública seja o consequencialismo como uma preocupação do gestor público que toma decisões a todo momento seja dos controladores que Avaliam a conduta e os atos praticados pelo gestor público consequencialismo portanto é uma preocupação da Lei de introdução as normas do direito brasileiro

que por sua vez é um dos princípios que orienta a aplicação da Lei 14.133 e por isso merece atenção especial eu reproduzi alguns artigos da lindb para que nós pudéssemos compreender como essa preocupação com consequências das decisões tomadas na esfera pública podem Repercutir nas contratações públicas o que nós veremos adiante o artigo 20 da lindb o caput determina que nas esferas administrativas controladores judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão não só o dispositivo fala em consequências mas em consequências práticas o que mostra uma

preocupação muito acentuada com as consequências de Determinada decisão no mundo real no mundo prático não se trata apenas das consequências jurídicas de determinada decisão Mas quais os efeitos dessa decisão no dia a dia no nosso caso das contratações públicas e o parágrafo único do artigo 20 estabelece que a motivação da decisão deverá demonstrar a necessidade e adequação da medida imposta ou da invalidação de ato contrato ajuste processo ou Norma administrativa inclusive em Face das Possíveis alternativas um comando bastante claro que diz assim ao aplicar determinada solução na Esfera controladora administrativa ou judicial ao se tomar

qualquer decisão nessas esferas é importante que a motivação da decisão considere se aquela decisão ela é adequada ela está proporcional ao fato sobre a qual ela recai e especificamente em relação à invalidação de ato contrato ajuste processo ou Norma considerar também as possíveis alternativas ou seja Não basta demonstrar que a decisão que está sendo tomada ela é adequada aos fins que se destina e ela é proporcional aos fins que se destina mas que a decisão tomada em face de outras possibilidades Teoricamente possíveis é a melhor é isso que diz o artigo 20 parágrafo único da

lindb o artigo 22 com a mesma preocupação geral determina que a decisão nas esferas administrativa controladora o judicial decretar a invalidação de ato contrato ajuste Processo Norma administrativa deverá indicar de modo Expresso suas consequências jurídicas e administrativas aqui o artigo 20 Fala especificamente daquelas decisões que se referem a decretação de invalidade de ato contrato ajuste de processo ou Norma administrativo portanto é um comando que diz respeito diretamente ao tema da nossa aula de hoje que é anuidade dos contratos administrativos na nova lei de Licitação segundo a lindb essa decisão que declara a invalidade de um

contrato deve considerar e indicar expressamente por escrito Quais são as consequências jurídicas e administrativas daquela decisão novamente uma preocupação evidentemente com as consequências jurídicas mas também com as consequências no mundo prático as consequências administrativas de determinada decisão especificamente relacionada a invalidação de ato Contrato ajuste ou Norma administrativa é isso O que o artigo 21 da lindb dispõe dando sequência no artigo 22 que eu também reproduzo para vocês a linha de estabelece uma regra de interpretação que é a seguinte na interpretação de normas sobre gestão pública serão considerados os obstáculos e as dificuldades do gestor e

às exigências das políticas públicas a seu cargo sem prejuízo dos direitos dos administrados uma Norma bastante coerente com a ideia De discricionariedade administrativa e do cumprimento dos deveres e das competências que são atribuídas aos gestores públicos a ideia do artigo 22 é que a interpretação das normas não seja feita apenas com base em teorias em premissas ou em princípios sobre os quais nós acabamos de mencionar mas sobretudo que a interpretação das normas e agora pensando especificamente na lei 14 133 que acolheu a linha de comum dos seus princípios vetores que essa Interpretação da nova lei

leve em consideração os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e às exigências das políticas públicas a seu cargo portanto uma Norma que contém um comando uma orientação interpretativa segundo a qual se deve interpretar as normas sem perder de vista Quais são os obstáculos da realidade para aplicação dessa norma Quais são as dificuldades que o gestor vivencia e também as exigências os compromissos as Competências atribuídas aos gestor público para execução de políticas públicas que são as suas responsabilidade novamente uma preocupação da lindeme acolhida pela lei 14 133 como seus vetores com a realidade e com

as dificuldades práticas da gestão pública por que é importante ressaltar esses valores da nova linha Divina uma conversa sobre anuidade dos contratos administrativos porque nós assistimos nos últimos anos e isso não é uma Peculiaridade da experiência brasileira um grande movimento dos órgãos de controle tomando decisões que causam Impacto significativo no dia a dia da gestão pública por vezes essas decisões tomadas por controladores não levam em contas dificuldades reais do gestor público os problemas reais que o gestor público deve enfrentar e muitas vezes essas decisões ignoram o compromisso da administração pública com o cumprimento de políticas

públicas com aquilo que Comumente se chama a entrega do serviço público a entrega da prestação que a sociedade espera da administração e do gestor público Esse é o compromisso principal da administração pública e do gestor público conseguir cumprir as competências os deveres que a lei os atribuiu para a consecução de políticas públicas e os controladores portanto devem estar sensíveis a esses aspectos ao tomarem as suas decisões é isso O que diz alí de mim no parágrafo primeiro do Artigo 22 também reproduzido a norma estabelece que indecisão sobre a regularidade de Conduta ou validade de ato

contrato ajuste processo ou Norma administrativa serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto limitado ou condicionado a ação do agente novamente uma preocupação com a realidade em relação a qual o gestor reagiu no momento da prática do ato da prática de determinada de decisão ou mesmo da celebração de um contrato o que É muito importante destacar em relação a essas normas da linha de não só essas que nós transcrevemos mas a todo o espírito da Aline sobretudo as normas que dizem respeito a tomada de decisão na esfera pública é que muitas vezes os próprios administradores

os próprios gestores públicos a própria administração pública tem dificuldade de disponibilizar as informações necessárias que traduzam as suas dificuldades os seus impedimentos e a Realidade em relação a qual administração pública procurava reagir o que eu quero dizer é o seguinte a ideia da lindeme esse compromisso com a realidade com o mundo fático se dirige a todos aqueles que atunas para pública controladores gestores e mesmo parceiros privados que atuam junto com a iniciativa pública e que sentido é importante que a administração pública seus contratados cuidem dos Autos da contratação como um repositório da Circunstâncias fáticas vivenciadas

durante a celebração do contrato a concepção do projeto concessório a formação dos Autos da licitação para que essa realidade possa ser registrada nos autos por intermédio de documentos probatórios dessas circunstâncias de modo que no futuro quando isso vier a ser objeto de alguma apreciação por um órgão de Controle externo o órgão de Controle externo possa a partir das informações disponíveis nos altos Conhecer a realidade contemporânea prática daqueles atos isso é fundamental para que a gestão pública o gestor público possa mostrar ao controlador qual era a circunstância fática qual era a sua realidade no momento da

prática de determinado ato essa preocupação a meu ver ela é fundamental que os autos do procedimento de contratação no nosso caso específico contém a informações que demonstrem que deixem registradas as características da Situação fática da realidade vivenciada pelo gestor público ao tomar aquelas decisões ao tomar aquelas medidas relacionadas à elaboração de uma licitação a gestão de um contrato a sua execução de modo que não se deve supor que o controlador ao analisar os atos que eles são submetidos irá imaginar irá intuir Ou irá supor determinadas circunstância fática que possa ter condicionado limitado ou mesmo imposto

determinada Decisão então o objeto de revisão ao administrador público do mesmo modo aqueles que atuam perante os órgãos de controle defendendo os interesses da administração o mesmo dos seus contratados não devem supor que o órgão de Controle irá aceitar um argumento em tese para justificar determinado ato a partir de uma alegação teórica de uma realidade de uma dificuldade de uma condição limitadora do modo de agir de gestor público é importante que essas Informações sejam apresentadas a partir de elementos do mundo fático do mundo real não é tese jurídica é demonstrar a realidade a nova lindb

como a gente pode perceber tem um compromisso muito grande com o consequencialismo mas as suas normas e é isso que eu procuro demonstrar no quadro que vocês podem ver agora é muito mais de uma Norma de orientação ou uma lei bússola como diz o seu autor intelectual Carlos Ariston de felde do seu livro Sobre a lindb além de é uma lei bússola que contém orientações gerais sobre o modo de agir e de decidir no mundo público essa bússola evidentemente não fornece o caminho até o nosso destino a bússola não é um GPS oferece uma direção

geral um Norte mas ela não diz como nós devemos navegar a nova lei de licitação utiliza essa bússola da lindb e da concretude a ela transforma essas orientações um pouco Abstratas em comandos muito Concretos e nós podemos perceber isso muito bem ao tratar do regime das unidades nas contratações públicas fixado pela lei 14.133 de modo que é muito seguro afirmar Como eu faço na tela que a lei 14 133 materializa as orientações da Lindberg ao regular o consequencialismo no âmbito próprio dos contratos públicos lembrando sempre que ao eleger a lindeme como um dos princípios a

serem observados na aplicação da lei de Licitação 14133 os efeitos da lindb ou as orientações dessa bússola normativa na esfera pública reverberam em toda Norma de licitação mas para o nosso assunto específico ela ganha maior destaque ou melhor esse fenômeno de reverberar comandos abstratos de modo concreto numa Norma ganha maior relevância quando nós tratamos do tema da nulidade dos contratos públicos e agora então vamos a lei 14.133 especial no título 3 dos contratos administrativos Capítulo 11 da nulidade dos contratos nossa conversa vai girar em torno desse é tópico da nova lei E aí então eu

reproduzi o caput do artigo 147 nossa conversa vai do artigo 147 ao artigo 150 eu reproduzir na tela o caput do artigo 147 Nós lemos outras vezes ao longo da nossa conversa e eu procurei aqui identificar os assuntos tratados por esse artigo 147 e nós vemos que são muitos não são poucos Assuntos que estão aqui por isso também que eu procurei é marcar sublinhar para que a gente pudesse tentar identificar melhor reconhecer melhor Quais são os assuntos tratados pelo artigo 147 e como esses assuntos são regulados pela nova lei de licitação dois comentários iniciais a

esse artigo 147 que todos podem ler primeiro irregularidade não é sinônimo de nulidade que por sua vez está um pouco é sinônimo de interrupção da continuidade do ato ou do contrato e Regularidade não quer dizer nulidade e também não quer dizer interrupção da continuidade do contrato a uma diferença aí essa diferença sempre existiu Mas agora ela está muito clara no artigo 147 irregularidade é eu definiria com apoio da doutrina Professor José Eduardo Cardoso por exemplo é aquela ideia aquela expressão que traduz uma falha no comprimento de determinado comando normativo mas que não produz necessariamente consequências

jurídicas Determinadas ou mesmo consequências no mundo fático é uma falha que não necessariamente importa numa ilegalidade manifesta ou seja numa contraiedade frontal a expressa disposição legal então pouco reverbera num vício que possa impedir a continuidade ou a manutenção daquele ato daquele ajuste no mundo real evidentemente a irregularidade pode eventualmente compreender também uma ilegalidade manifesta é uma expressão Genérica portanto é isso que eu estou afirmando não é à toa que na experiência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo na vigência da lei 866 é muito comum encontrarmos decisões declarando a irregularidade de contratações de

contratos de aditamentos contratuais e raras são as vezes em que o tribunal reconhece a ilegalidade no sentido estrito de determinado ato que ele é levado apreciação porque isso porque a irregular irregularidade assume esses Contornos mais abertos que compreendem falhas na aplicação da lei que não necessariamente importam ilegalidade manifesta mas também compreende o conceito de regularidade que nós estamos usando aqui eventualmente ilegalidade manifesta frontal contrariedade a expressa disposição legal caso em que há uma consequência jurídica estabelecida muitas vezes pela própria lei aquela conduta aquele ato aquele contrato eivado de uma Ilegalidade manifesta a nulidade é aquela

circunstância em que o vício constatado ele assume tal proporção de violação a ordem jurídica a letra da lei da Constituição ou ao comando jurisprudencial que a sua continuidade é impossível é um ato nulo é um ato que não pode produzir consequências no mundo jurídico é um ato que a Rigor do ponto de vista teórico é um zero é um nada é algo que não pode gerar efeito jurídicos Porque praticado em absoluta contrariedade aos comandos da Constituição ou da Lei essa ideia de nulidade que nós iremos trabalhar aqui evidentemente tudo isso poderia ser objeto de muita

discussão e de maior aprofundamento do ponto de vista teórico há uma ampla e muito valiosa produção acadêmica sobre nulidade de atos administrativos e sobre a validade dos atos administrativos mas não é esse o objeto da nossa conversa E como diz o título dessa tela irregularidade não é sinônimo de nulidade e não não é sinônimo também da interrupção do contrato interrupção em sentido definitivo ou seja uma decisão que impede a continuidade do contrato para todo sempre ou uma decisão que apenas momentaneamente determina a paralisação do contrato até que se adote alguma Providência ou para finja apuração

ou mesmo para fins de correção de uma violação já apurada É possível que nós compreendamos esse essa palavra interrupção com esses dois sentidos também aqui usando a palavra no sentido geral no sentido a técnico compreendendo dois fenômenos a paralisação momentânea de um contrato para fins de apuração ou mesmo de reparação de regularidades já apuradas ou então uma interrupção permanente definitiva quando se constata que a continuidade do contrato se tornou impossível não necessariamente por um Vício de ilegalidade que poderia resultar numa novidade mas por um entendimento fático por exemplo a empresa contratada foi a falência não

tem mais condições de executar o contrato ou durante a execução do contrato se constatou um elemento referente ao solo por exemplo caso da construção de uma obra do sistema metroviário que é muito comum se constatar já no curso da execução do Contrato algumas circunstâncias geológica que impede a sua continuidade então o contrato ele é momentaneamente paralisado para que se possam buscar soluções que permitam a sua continuidade Esse é o primeiro comentário o segundo comentário que eu faço em relação ao artigo 147 é que se nós olharmos bem a norma reproduzida na tela nós percebemos que

ela não contém um destinatário claro ou seja o artigo 147 parte de uma situação e estabelece uma consequência Que deve ser seguida Porque quem tem competência decisórias sobre essa situação não há um destinatário Claro a norma não se dirige ao administrador unicamente ela também não se dirige é o controlador unicamente seja ele de qual grau for um controlador administrativo como Tribunal de Contas ou controladores judicial como o Juiz de Direito ou um tribunal a norma não faz essa demonstração ou melhor a norma não adota a ideia da autoridade competente não Define a autoridade competente disciplinar

como autoridade competente deve atuar E isso não é uma falha da lei não é uma omissão defeituosa da Norma é uma Norma que estabelece como a decisão relacionada às consequências de um contrato irregular deve ser proferida seja proferida por quem for seja administração seja o controlador externo O Poder Judiciário cuja competência nessa circunstâncias é Indiscutível competência para declarar a nulidade ou mesmo as consequências decorrentes de uma ilegalidade de uma irregularidade num contrato público seja o controlador administrativo como o Tribunal de Contas cuja competência para esses casos é alvo de bastante discussão na literatura aqueles que

compreendem o comando do artigo 71 da Constituição Federal como dirigido especificamente a competência para o Tribunal de Contas Determinar a sustação ou ajuste de ato administrativo irregular competência é essa que não existiria na visão dessa corrente estampada na Norma constitucional em relação aos contratos públicos nessa visão os tribunais de contas não teriam competência ou teriam uma competência muito limitada para determinar a adoção de providências concretas específicas em relação a contratos públicos haveria então nessa Visão uma diferença entre as competências que a Constituição Federal outorgou aos tribunal de tribunais de contas em relação a o exame

de atos administrativos e a competência que a Constituição Federal outorgou aos tribunais de contas em relação aos contratos que eles são submetidos evidentemente nós não entraremos nessa discussão só estou destacando que o artigo 147 não contém um destinatário particular é uma Norma que disciplina a Forma de tomar essa decisão relacionada a um contrato com irregularidades feitas essas duas considerações iniciais vamos adentrar ao exame da Norma diz o artigo 147 constatado e regularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual caso não seja possível saneamento a decisão sobre a suspensão de execução ou sobre a declaração de

nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar Medida de interesse público com avaliação entre outros dos seguintes aspectos nós já iremos conhecer Quais são esses aspectos por enquanto eu acho importante a gente olhar mais uma vez para o caput do artigo 147 constatada irregularidade Essa é a hipótese de incidência dessa norma se é constatado uma irregularidade num procedimento de licitação ou na execução do contrato nós podemos usar o artigo 147 E aqui eu já faço uma primeira observação constatada e irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual será que tudo que

nós lemos Nesse artigo 147 Vale Igualmente para o processo de licitação especificamente e também para o contrato ou não a norma se volta especificamente ao fenômeno contratual a dúvida é relevante primeiro porque o Artigo 147 fala em irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual dando uma ideia de alternativa aqui Na minha percepção e aqui eu acompanho novamente o professor José Eduardo Cardoso a resposta é negativa a menção feita aqui é procedimento licitatório deve-se unicamente ao fato de que os vícios constatados no procedimento de licitação reverberam no contrato decorrente desse processo de licitação Evidentemente que

essa é uma premissa geral que comporta exceções não são todos os vícios no processo de licitação que contaminarão igualmente ou que importarão nas mesmas consequências no contrato de todo modo se nós interpretarmos o artigo 147 como igualmente aplicável tanto a licitações quanto ao contratos nós poderemos incidir no equívoco de reconhecer as competências para declarar a nulidade a interrupção ou mesmo a Correção de uma licitação a partir de normas desenhadas para o fenômeno contratual deturpando um pouco regime que a própria lei estabelece para a anulação ou a revogação da licitação de modo que me parece bastante

razoável e seguro assumirmos a menção feita o artigo 147 é o procedimento licitatório unicamente como decorrente dessa realidade bastante presente de que os vistos verificados na licitação e radiam Efeitos ao contrato subjacente a esse procedimento de licitação bom então retomando constatar de irregularidade na licitação ou na execução contratual nós aplicamos o artigo 147 uma vez verificada essa irregularidade caso não seja possível saneamento o que já nos dá uma ideia bastante interessante que é de que uma vez que se verifique uma irregularidade num procedimento licitatório e numa contratação a primeira Providência é Adotar as medidas para

o seu saneamento para sua correção aquilo que a doutrina mais tradicional chama de convalidação do ato administrativo como expressão com validação e saneamento ela é usada como sinônimo por parcela relevante da doutrina com a professora Maria Silvia Zanardi Pietro eu optei aqui por manter a expressão saneamento porque a expressão usada pela lei e porque a expressão congênere com validação ela está muito ancorada na Literatura sobre ato administrativo quem determinado momento compreendia o fenômeno contratual público que nós chamavamos de contrato administrativo como um ato administrativo de caráter bilateral no sentido com o sentido de atribuir ao

contrato administrativo as mesmas prerrogativas de autoridade que administração tem ao editar atos administrativos conferindo assim para administração pública uma Posição de supremacia na relação contratual em relação ao particular evidentemente que essa posição de supremacia é reconhecida pela própria lei tanto a lei 866 quanto a nova lei e aqui é irresistível a crítica muito embora haja certo consenso na literatura de que as cláusulas exorbitantes previstas na lei 866 reproduzidas agora na lei 1433 são danosas ao próprio interesse público Porque gera uma situação de instabilidade na relação contratual com particulares e criam A falsa ideia de um

estado que teria uma um tratamento jurídico diferenciado em relação ao particular com mais direitos com mais vantagens com mais prerrogativas essa previsão essa lógica das cláusulas exorbitantes permaneceu na lei 143 se nós observarmos a experiência Legislativa a gente percebe na lei das estatais que as cláusulas exorbitantes Desapareceram o que a época da sua edição trouxe uma sensação de que eventualmente as cláusulas exorbitantes desapareceriam como condição indispensável dos contratos públicos mas não foi isso que aconteceu as cláusulas exorbitantes permanecem na nova lei 143 aqui como eu disse foi só um comentário é crítico de um aspecto

que me parece relevante da nova lei Mas que nem de longe tira os méritos as vantagens os benefícios que a nova cultura Trazida pela lei de licitação traz a forma de se fazer negócios no mundo público bom mas retomando aqui a primeira Providência constatar da irregularidade no procedimento de licitação que eventualmente reverbera para o próprio contrato com um vício específico do contrato é o saneamento se verifica verificar e irregularidade deve se corrigi-la deve se Sanear o ato deve se convalidar o ato Esse é o primeiro comando que nós percebemos na lei De modo que é

possível afirmar que se trata aqui de um dever ao administrador não é portanto uma competência discricionária que o administrador pode ou não tomar que ele pode decidir entre com validar ou Sanear o contrato ou não deixar de fazê-lo a lei parece muito clara caso não seja possível saneamento Ou seja a primeira Providência é o saneamento se isso não for possível aí então continua o dispositivo do artigo 147 A decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público ou

seja se não for possível saneamento aí então se coloca perante o gestor a tomada de uma decisão que pode ser pela suspensão da execução contratual ou pela declaração da sua nulidade Lembrando que a declaração de nulidade tem caráter permanente ainda que possa ser revista na Esfera Jurisdicional mas a declaração de nulidade tomada pela administrador ou mesmo pelo órgão de Controle para aqueles que sustentam a existência dessa competência tem ao menos a princípio o caráter de estabilidade um caráter terminativo definitivo algo que consequentemente difere a ideia de nulidade da suspensão da execução contratual ao bergada pelo

mesmo artigo 147 de modo que aqui também me parece Razoável afirmar que Tampou a discricionariedade para o gestor constatado uma irregularidade que não é passível de saneamento decidir escolher entre a suspensão da execução ou a declaração de nulidade por que Na minha percepção não há essa opção é para o gestor primeiro porque é um compromisso Claro do artigo 147 com a ideia de saneamento que suponha correção da irregularidade para que o contrato possa continuar Em segundo lugar porque a norma prevê a possibilidade de suspender a execução do contrato para que se possa apurar e irregularidade

para que se possa buscar mecanismos de convalidá-la de modo que também remanece uma prevalência da continuidade do contrato ainda que momentaneamente o contratem que ser suspenso tem que ser interrompido para que só então se cogite a hipótese da nulidade que é o efeito mais gravoso de uma irregularidade contratual Reconhecida pela nova lei porque o efeito mais gravoso porque gera uma solução de continuidade ou seja interrompe-se definitivamente um contrato com todas as consequências da ideia de vendas Perdas e Danos lucros cessantes indenizações prejuízos para quem usaria daquela do objeto daquela contratação prejuízos para comunidade que deixa

de usufruir uma obra pública deixa de usufruir um atendimento médico de melhor qualidade Por conta da interrupção da suspensão definitiva de um contrato de modo que me parece que essas providências do artigo 147 elas não são discricionárias mas vinculadas ou se discricionárias forem exercidas com um zelo absoluto diante da necessidade de motivação e novamente de comprovação por intermédio de documentos e de provas que de fato não era possível O saneamento de irregularidade tão pouco a continuidade do contrato de alguma outra forma consequentemente levando a Sua declaração de nulidade e o artigo 147 novamente faço menção

ao texto da Norma diz já na parte final que a declaração de nulidade somente será adotada na hipótese que se revelar medida de interesse público que novamente corrobora a minha impressão de que essas possibilidades são vinculadas e não discricionárias já que a declaração de nulidade somente será adotada na hipótese que se revelar a declaração de Nulidade medida de interesse público com avaliação entre outros dos seguintes aspectos que nós vamos conhecer de modo que é possível a gente organizar o artigo 147 caput nessas três etapas muito simplificadamente ou é o saneamento ou a suspensão de execução

ou a declaração de nulidade necessariamente nessa ordem primeiramente uma obrigatoriedade de Sanear quando for possível ou o que se Poderia chamar de um princípio do Saneamento em matéria contratual num segundo momento se não for possível saneamento a suspensão da execução contratual de caráter transitório não permanente caso em que se demandará um regime de transição para atender as consequências práticas e jurídicas da suspensão da execução contratual consequências práticas a manutenção das condições necessárias a continuidade do contrato uma vez superada a suspensão de sua execução de caráter E as consequências de ordem jurídica eventualmente indenizações recomposições relacionadas

ao equilíbrio econômico financeiro para que o contrato momentaneamente suspenso mantenha-se juridicamente válido e eficaz no momento da sua retomada e por fim a terceira possibilidade mais Extrema e excepcional na minha leitura do artigo 147 é a declaração de nulidade do contrato novamente nessa hipótese a de se considerar e disciplinar Formalmente ou seja por intermédio de um ato administrativo motivado as consequências jurídicas e práticas da declaração de nulidade essas três etapas essa tela que todas vocês podem ver a meu ver organiza o artigo 147 para que nós possamos compreender melhor como ele pretende operar como ele

pretende funcionar no mundo prático e aí Então vale a pena falar um pouquinho mais sobre cada um desses três tópicos a começar pelo Princípio do saneamento O que é o princípio do saneamento constatar da irregularidade no procedimento ou na execução contratual a lei determina o seu saneamento com validando o ato irregular não é discricionalidade nesse hipótese a autoridade tem o dever de convalidação estou reafirmando algo que eu já disse evidentemente colocando de modo mais didático na tela que vocês podem ler mas caso não seja possível saneamento Por exemplo no caso de um vício absolutamente insanável

a autoridade competente terá de decidir sobre a suspensão da execução contratual ou a declaração de nulidade alguma ouvinte mais atenta poderia perguntar mas professor o senhor acabou de dizer que na verdade não tem discricionalidade não tem opção Então por que a autoridade terá de decidir sobre a suspensão ou uma declaração de nulidade Porque no momento em que se Constata e regularidade e a inviabilidade do saneamento a autoridade ainda não sabe se é o caso de suspender momentaneamente execução do contrato para o fim de retomá-lo uma vez corrigida às vezes irregularidades ou se é o caso

de declarar a sua nulidade absoluta a sonoridade de modo permanente para tomar essa decisão autoridade deve considerar novamente o que diz o caput do artigo 147 que eu reproduzir novamente para que vocês pudessem ler Somente será adotada a declaração de nulidade quando se revelar medida de interesse público Portanto o ônus de fundamentação do administrador público que opta pela continuidade de um contrato em detrimento da sua anulação ou que opta pela anulação em detrimento da continuidade do contrato ainda que momentaneamente interrompida deve se atentar para o interesse público subjacente a essa decisão o interesse público subjacente

a continuidade do Contrato ou a sua paralisação momentânea ou a sua nulidade é isso O que diz o artigo 147 retomando a prevalência pela continuidade do contrato que é um vetor da do artigo 147 ela deve ser exercida com a observância de determinados parâmetros a prevalência pela continuidade do contrato ela nos ajuda a compreender melhor como exercer o procedimento estabelecido pelo artigo 147 É registrando sempre como faço na tela que a declaração de nulidade é aplicável somente na hipótese em que se revelar medida de interesse público do contrário aplica-se a regra do parágrafo único do

artigo 147 o artigo 147 é uma Norma que privilegia segurança jurídica diz o artigo 147 parágrafo único caso a paralisação ou anulação então a hipótese de uma interrupção momentânea do contrato a suspensão da execução contratual ou a Sua anulação não se revele medida de interesse público então nos casos em que parar o contrato ou anulado é contrário entre esse público nesses casos nós aplicamos o artigo 147 parágrafo único que dispõe que o poder público deverá nessas hipóteses optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por Perdas e Danos sem

prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação das Penalidades cabíveis o parágrafo único do artigo 147 ressalta essa dificuldade que a própria lei parece ter vivenciado em relação ao que é discricionário e o que é vinculado o parágrafo único diz que o poder público deverá optar pela continuidade do contrato se há um dever e aqui nós interpretamos como um dever jurídico em sentido estrito a norma usa essa expressão deverá portanto sem comportar Alternativas mas logo na sequência usa o verbo optar deverá optar deverá tomar uma opção por algo portanto que supõe ao menos duas possibilidades

que é um pouco parece ser o caso porque a norma já diz que caso a paralisação momentânea para fins de correr de correção ou de apuração ou anulação de caráter definitivo ao menos no primeiro momento foram contrárias ao interesse público há um dever o poder público deve optar pela continuidade do contrato Continuidade do contrato é consequentemente um valor que a nova lei parece prestigiar que só pode ser relativizado quando a continuidade do contrato for contrário próprio interesse público subjacente vamos compreender melhores e aqui na tela eu procurei ressaltar a ideia um contrato irregular no primeiro

momento busca-se saneá-lo se isso não for possível e o interesse público recomendar deve se preservar o Contrato com indenização por Perdas e Danos portanto um contrato irregular que não foi sanado por alguma circunstância impeditiva do saneamento ele deve num primeiro momento escrutinar sobre o interesse público para fundamentar a continuidade desse contrato ou em caso excepcional caso excepcional esse de contrariedade ao interesse público a continuidade do contrato deve-se então decidir por sua anulação Na lei 14 1333 portanto para fins de decidir sobre a continuidade ou não de um contrato com irregularidade a noção de interesse público

pode ser extraída dos parâmetros listados no artigo 147 é o que eu quero dizer com essa afirmação reproduzida na tela que a lei 14.133 ao tratar das nulidades dos contratos e das consequências de uma irregularidade contratual estabeleceu ainda que de modo indireto Quais são os parâmetros para verificar o Interesse público presente ou não Na continuidade ou não daquele contrato irregular a própria lei 14133 trouxe elementos expressos no seu texto que nos ajudam a perceber a Identificar qual é o interesse público subjacente Na continuidade de um contrato ou na sua interrupção ou na sua população e

esses critérios são postos no artigo 147 os incisos que desde o início da nossa conversa eu tenho dito que nós os conheceremos ao longo da Nossa discussão o que nós passamos a fazer agora Quais são os critérios para decidir sobre a paralisação ou continuidade de um contrato esses critérios estão postos os incisos do artigo 147 que considera os impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato é o caso típico de um contrato de construção de uma escola ou de recapeamento de uma via pública que é interrompido ou que

é Suspenso E aí então remanece para aquela comunidade um esqueleto de uma obra uma rua sem o asfalto é condizente então isso tudo já era prejuízo econômicos e financeiros para essa comunidade além é claro dos impactos econômicos e financeiros para a própria continuidade do contrato no futuro uma obra parada se não for bem cuidada bem gerenciada ela se deteriora muito rapidamente o que gera consequências econômicas e financeiras para o poder público E também não podemos esquecer que a decisão pela anulação de um contrato também gera consequências econômicas para o contratante e neste caso a administração

pública que terá de se ver as voltas com pleitos de indenização com ações judiciais promovidas pelo próprio contratado que se sentirá lesado o segundo aspecto o segundo critério que a lei traz para decidir pela anulação de um contrato ou não são os riscos sociais ambientais e a segurança da população Local decorrente no atraso da fruição dos benefícios do objeto do contrato novamente tomando exemplo da obra pública abandonada que depender do momento da paralisação se torna um local propício para práticas de Atos delituosos normalmente é um local escuro sem segurança adequada com fácil acesso que as

pessoas acabam usando para prática de Atos não convencionais isso tudo gera prejuízos e gerar riscos à segurança e a comunidade que vivencia Aquele aquela situação de obra parada a motivação Social e Ambiental do contrato também deve ser considerada para decidir pela paralisação ou não Da vença na sequência na lâmina atual o artigo 147 continua com os seus incisos trazendo critérios para paralisação dos contratos como custo da deterioração ou perda das parcelas executadas é o exemplo que eu dei a pouco de uma obra que não é é concluída ela fica inacabada se ela não for bem

cuidado ela gerará o Perdimento total de tudo que foi feito despesa necessária a preservação das instalações dos serviços já executados despesas inerentes a desmobilização e posterior retorno às atividades da mão de obra as medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão entidade para o saneamento dos indícios de regularidades apontados então trazendo aqui de novo a noção de saneamento Quais são as medidas necessárias para a correção E caso não é possível O saneamento Quais são as Medidas que se aventura e que se constatou não serem suficientes para o saneamento demonstrar que o juízo relacionado ao saneamento foi

efetivamente feito e tudo isso de modo formal de modo escrito nos autos da contratação considerar também o custo total e deságio de execução física e financeira dos contratos dos convênios das obras ou das parcelas envolvidas o fechamento de postos de trabalho o custo para realizar Uma nova licitação e os riscos da e decorrentes uma nova licitação que pode ser paralisada que pode ser algo de um mandado de segurança que pode ser Deserta que pode resultar num contrato mais oneroso ou num contratado que não vai performar tão bem aquela aquela vença e o custo de oportunidade

do Capital durante o período de paralisação capital esse tanto público quanto privado do poder público porque se ficar se ver amarrado com um contrato com Verbas direcionadas a ele né verbas já empenhadas para que ele contrato e que fica um pouco engessado por conta da impossibilidade da sua continuidade impedindo que esses recurso tenha outro destino e também relação aos recursos do particular que não sabe se o contrato será efetivamente retomado se a interrupção será ainda que tomada em caráter definitivo como manuidade será eventualmente revertida pelo órgão de Prestação jurisdicional que pode eventualmente conceder até uma

liminar para que o negócio é permaneça paralisado por ordem judicial a técnica impedindo administração de adotar qualquer tipo de providência relacionada àquele objeto contratual especificamente tudo isso precisa ser considerado o professor José Eduardo Martins Cardoso que eu faço referência que mais uma vez e não é à toa por conta de um artigo muito interessante cuja leitura Recomendo e que foi publicada no livro de comentários a lei de licitação traz uma contribuição bastante inteligente e perspicaz relacionado ao regime das unidades recomendo fortemente a leitura desse artigo do Professor José Eduardo Martins Cardoso publicado na obra de

comentários a lei de licitações coordenada por Márcio camaruzano Maurício zokon e Augusto galposo disponível facilmente nas casas do ramo o professor José Eduardo Martins Cardoso Organizou esses critérios em três de três naturezas as consequências de natureza Econômica Financeira ou administrativa que devem ser analisadas para se decidir sobre a continuidade ou não de um contrato irregular as consequências de natureza social ambiental e de segurança e a demonstração das medidas já tomadas para convalidação das irregularidades eventualmente é constatadas ainda que essas medidas não surtam efeitos ou não Possam surtidos efeitos necessários ao saneamento a convalidação elas devem

ser apresentadas nos autos lavradas a termo para que se possa saber quais foram as medidas aventadas para o saneamento e se efetivamente essas medidas não eram suficientes ou condizentes para o saneamento levando Então as etapas seguintes do artigo 147 caput que nós já mencionamos que é uma vez é impossível O saneamento resta possibilidade de suspender o contrato momentaneamente Para fins da irregularidade ou da sua reparação ou a sua interrupção definitiva no caso de uma anulação O que é importante destacar é a necessidade de uma demonstração Cabal inequívoca de que a continuidade do contrato atende ao

interesse público ou que a sua anulação não atende o interesse público Esse é um aspecto fundamental para que nós possamos aplicar o artigo 147 da maneira correta e com a segurança que uma medida como Essa requer segurança jurídica para quem toma decisão para o gestor público para administração pública se proteger de pleitos indenizatórios por parte do contratado e para o próprio contratado caso Na continuidade do contrato que ele possa ter segurança que aquela decisão pela continuidade de um contrato irregular é estável foi tomada a partir de elementos consistentes relacionados à demonstração do interesse público daquela

medida Portanto uma preocupação muito acentuada com a fundamentação e a demonstração Cabal nos altos da contratação do interesse público relativo a decisão tomada pela pelo saneamento pela suspensão momentânea do Contrato ou por sua anulação é essa preocupação com a demonstração do interesse público é bastante importante e não é por conta de princípio vale a pena insistir e não é por conta de princípio porque princípio no sentido Abstrato princípio do interesse público como algo etéreo ou algo definido a prioristicamente a partir de um conjunto de teorias e ideias bastante sedutoras e bem elaboradas mas que por

vezes encontra Amparo em texto legal expressa disposição legal não é esse o caso o artigo 147 caput incisos trazem elementos consistentes e bastante objetivos para se verificar o interesse público relacionado à continuidade de um Contrato irregular ou a sua interrupção seja ela momentânea seja ela definitiva novamente o que nós observamos aqui é a lei 14.133 dando concretude as orientações da Lei de introdução às normas do direito brasileiro além de me e também dando uma orientação precisa a definição do interesse público para fins de exercer as competências previstas no artigo 147 caput Quais são esses parâmetros

esses critérios são aqueles listados nos incisos do artigo 147 que não são exaustivos Por que não são exaustivos porque a lei diz tais como E também porque podem existir outros elementos subjacentes ao interesse público e que não foram previstos dentre os incisos do artigo 147 e essa decisão pela continuidade ou não de um contrato com início de regularidade ela é ou não passível de revisão jurisdicional haveria aí um mérito do ato administrativo pela Continuidade ou não de um contrato que seria incendável na tela que eu reproduzo eu procuro responder essa pergunta a meu ver o

ato que decide pela continuidade do contrato irregular ele é incendável haveria aí uma incindibilidade a palavra é um neologismo mas que traduz aquelas situações em que algo não é sindicável em que algo não pode ser objeto discutindo de revisão o parágrafo único do artigo 147 confere um dever para a Autoridade competente que é o de dar continuidade ao contrato irregular nos casos em que a sua interrupção for contrário interesse público o mérito dessa decisão não é passível de revisão desde que tomada a decisão pela continuidade de um contrato irregular respeitando seus garantias constitucionais do contraditório

e ampla defesa do contratado e adequadamente fundamentada a luz da circunstâncias do caso concreto Portanto o parágrafo único Do artigo 147 contém um dever de continuidade do contrato caso e se aplica nos casos em que o saneamento não foi possível mas a anulação do contrato é contrário ao interesse público Portanto o contrato irregular e que não foi possível saneálogo permanece existindo no mundo jurídico e produzindo os efeitos nos termos do artigo 147 parágrafo primeiro parágrafo único desde que se demonstre Cabalmente de modo bastante consistente que a interrupção daquele contrato em caráter definitivo asso anulação seria

danosa ou interesse público a partir do juízo valorativo feito nos termos dos incisos do artigo 147 vejam que interessante a norma permite O saneamento que é a primeira Providência ser tomada autoriza suspensão momentânea e prever até a nulidade em casos excepcionais mas Retomando a ideia que irregularidade não é sinônimo de nulidade que não é sinônimo de interrupção um parágrafo único do artigo 147 claramente contempla hipótese de continuidade de contrato com irregularidade que não foi possível de Treinamento Por que vai continuar um contrato irregular que não foi possível sequer saneá-lo por que continuar um contrato como

esse porque paralisá-lo seria mais danoso Entre esse público do que a sua continuidade isso vai de encontro no sentido positivo no sentido de corroborar as orientações da Lei bússola da lingerie as consequências práticas da decisão as dificuldades práticas do gestor tudo isso devidamente fundamentado a termo nos autos da contratação isso tudo tem que ser demonstrado e volta a dizer não é argumento em tese isso tem que ser comprovado nos autos evidentemente as Situações e que não é possível essa demonstração sobretudo quando ela envolve a justificativa pelo saneamento ou não de uma irregularidade nesses casos subsiste

o ônus argumentativo do gestor justificar ainda que a partir de um relato o porquê da sua decisão e o mérito dessa decisão é meu ver não é passível de revisão jurisdicional ou do controlador externo porque ela é própria das políticas a cargo do administrador Como diz Inclusive a lindbi num dos Dispositivos que nós reproduzimos aqui no início o gestor público deve cumprir executar políticas públicas a seu cargo e esse é um valor fundamental o dever da administrador público em executar e cumprir políticas públicas deve ser atendido e ele só pode ser afastado nos casos em

que há um impedimento insuperável a concretização desses deveres ou de ordem jurídica ou de ordem fática a lei 14.133 procurou contornar eventual Obstáculo jurídico ao autorizar no parágrafo primeiro no parágrafo único do artigo 147 a continuidade do contrato com irregularidades nos casos em que a sua anulação seria mais danosa entre esse público do que a sua própria continuidade e aqui novamente nós não estamos diante de uma grande revolução o decreto lei 2.300 já continha uma Norma e ainda está em vigor que diz que os custos do controle devem ser levados em Consideração no sentido de

que quando os custos do controle superarem os riscos que se pretende evitar o coibir os controles devem ser afastados trazendo claramente uma ideia de ponderação diante da própria ri do próprio risco de uma irregularidade acontecer e subsistir e não ser sequer rastreada nos casos em que os custos do controle são superiores aos riscos que se pretende evitar mas mais do que o Decreto lei 2 do decreto-lei 200 vale a gente lembrar aqui a experiência das leis de diretrizes orçamentárias que desde 1997 foram sendo anualmente alteradas em dispositivos que dizem respeito ao procedimento seguido pela comissão

mista de orçamento do congresso nacional eu Tribunal de Contas da União em relação à continuidade ou não de contratos com indícios de regularidades graves é um momento ou um movimento bastante Interessante das ldoz que de 1997 até os dias atuais disciplinam a forma de se deliberar pela quantidade ou não de contratos como indícios de regularidades graves um sistema que envolve o tribunal de conta da união e a comissão do orçamento é interessante notar essa experimentação legal que é evidente foi sendo construída de modo paulatino com avanços e retrocessos Sem juízo valor ativo que eu quero

descrever é que Se nós olharmos as LDO de 97 até os dias de hoje nós podemos perceber no regime relacionado ao procedimento para interrupção ou não de contratos com indícios de regularidades graves normas que foram incluídas suprimidas e novamente incluídas nas sucessivas edições nesse período e é interessante perceber que essa experimentação legal foi de certo modo calcificada na nova lei porque nas ldoz ao tratar sobre esse procedimento relacionado a continuidade Ou não de contratos com irregularidades se estabeleceram alguns parâmetros também para que se tomassem essas decisões e esses parâmetros compreendiam muitos dos critérios previstos nos

incisos do artigo 147 conferindo a autoridade competente no sistema da LDO para deliberar sobre a continuidade onde o contrato e essa autoridade é a comissão de orçamento com apoio do Tribunal de Contas da União critérios para tomada dessa decisão E Esses critérios das LDO São muito parecidos com os critérios do artigo 147 caput e seus incisos daí nós percebemos um fenômeno bastante interessante bastante curioso do nosso direito que é uma experimentação legal em matéria de contratações públicas sendo feita fora da lei de Regência desse desse tema fora da lei 866 nas ldoz e que depois

de uma experimentação de décadas se consolida ainda que num aspecto específico na lei de contratação 14133 bom mas e quando a administração opta ou melhor e quando o saneamento não é possível e anulação é uma medida que vai contra o interesse público como continuar Esse contrato basta que o gestor imitam ato no qual ele decida pela continuidade do contrato e nada mais não parece ser assim eu procurei reproduzir na tela aproveitando novamente as ideias do Professor José Eduardo Martins Cardoso O conceito de ajustamento que é um ato administrativo vinculado para a manutenção de contrato irregular

quando este não é passível de convalidação quando este contrato irregular não é passível de saneamento esse ato de ajustamento primeiro ele vai de encontro com a linha de bi também previa lá no projeto de lei essa Norma não prosperou a possibilidade de determinados acordos na Esfera administrativa para sanar e Irregularidades algumas previsões nesse sentido remanece mas o artigo 148 da lindb e o parágrafo único do artigo 147 trabalham bem essa noção de um ato de ajustamento para que o contrato com irregularidades que não foram passíveis de saneamento permaneça primeiro o ato de ajustamento ele deve

ser devidamente fundamentado se possível até com estudo técnico para demonstrar que não era possível Sanear e Tampouco era recomendável anular o contrato se essas duas opções foram demonstradas de modo Cabal inequívoco se preenche o elemento necessário para que se cogite um ato de ajustamento do ponto de vista do saneamento uma constatação jurídica do ponto de vista do estudo técnico é demonstrar que os critérios previstos no artigo 147 incisos levam a conclusão de que o contrato Deve Sim continuar que a sua interrupção violari os parâmetros do artigo 147 e incisos e que seria portanto contrário ao

interesse público contrária ao interesse público a continuidade do contrato o objeto o objetivo do ato de ajustamento na sua fundamentação é demonstrar o interesse público subjacente a continuidade do contrato irregular Essa é a providência anterior ao ato de Justamente a sua fundamentação calcada Numa análise jurídica da impossibilidade do saneamento porque é só nesse caso que se põe o ato de ajustamento quando saneamento é possível deve-se Sanear o contrato e ele continua não há ato de ajustamento é um mero ato de convalidação de saneamento quando o saneamento não for possível E também a nulidade não fora

a medida recomendada pelos critérios do artigo 147 aí então se fala no ato de ajustamento que deve ser fundamentado que deve ser motivado Uma vez fundamentado uma vez motivado de uma vez é produzido o ato de ajustamento ele requer algumas providências que são adoção das medidas necessárias a cessação de irregularidade Ou seja ainda que não tenha sido possível Sanear e regularidade O Que alcançaria efeitos pretéritos reverberando no futuro há de se interromper irregularidade no caso hipotético e sem muita problematização de eventualmente um contrato com preço superior aos que Seriam verificados no mercado a cessação de

irregularidade se dá como mediante o ajustamento desses preços é claro que haverá necessidade de uma recomposição por intermédio de indenização e Perdas e Danos para recomposição do prejuízo eventualmente já percebido pela administração em virtude dessa variação não justificada e devidamente demonstrada cabalmente dos preços então uma medida concentranea com ato de ajustamento é a Paralisação é interrupção de irregularidade ela não pode persistir uma vez decidida a continuidade do contrato irregular é regularidade deve cessar ainda que não seja possível Sanear o contrato em sentido estrito e a recompor os prejuízos já sofridos como acabei dimensionar então o

ato de ajustamento é aquele que se destina a manutenção de um contrato irregular quando não for possível O saneamento de regularidade Esse ato de ajustamento ele Deve ser devidamente fundamentado Quando possível em estudo técnico para demonstrar em primeiro lugar a impossibilidade do saneamento O que é feito de modo jurídico a uma análise eminentemente jurídica e também quando possível de um estudo técnico que em frente os critérios do artigo 147 caput e incisos E demonstre que haveria uma violação a esses critérios e ao interesse público a nulidade do contrato uma vez em metido o ato de

ajustamento Há de se interromper e irregularidade para que seus efeitos não persistam e recompor os prejuízos eventualmente já sofridos o artigo 148 da nova lei ele também fala sobre a modulação dos efeitos da declaração de irregularidade eu reproduzir na tela esse dispositivo o artigo 148 diz assim a declaração de nulidade portanto nós estamos falando da declaração de nulidade Isso significa que já foram Superadas as etapas anteriores do artigo 147 ou seja o contrato não pode ser com validado a sua interrupção momentânea ou não foi tomada ou já foi superada e se concluiu pela sua nulidade

uma vez examinados os critérios do artigo 147 incisos recomendando assim a nulidade do contrato porque de acordo com o interesse público a declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido na forma do artigo 147 E operará retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo já produzidos de novo vale a pena uma análise mais acurada dessa norma declaração de nulidade superadas as etapas anteriores requer análise prévia do interesse público na forma do artigo 147 o que corrobora o que eu acabei de mencionar de modo Expresso e

taxativo na lei que o artigo 147 Contém os elementos necessários a definição do interesse público para a tomada daquela decisão pela continuidade ou não do contrato e a declaração de nulidade dos artigos 148 operará retroativamente com efeitos tunc impedindo os efeitos que o contrato deveria produzir e desconstituindo já produzidos essa ideia clássica da teoria das unidades usados administrativos o átomo Como eu disse no início é um zero É um nada é algo que não existe para o direito e que portanto todas as suas consequências devem ser extirpadas do mundo algo que embute uma certa idealização

uma certa ficção porque nem sempre é possível desconstituir os efeitos de um ato já praticado mas caso não seja possível O Retorno à situação fatica anterior diz o parágrafo primeiro do artigo 148 respondendo a essa ficção da desconstituição dos atos com efeitos Desde a sua produção o parágrafo primeiro então diz que caso não seja possível retorno a situação fática anterior a nulidade será resolvida pela indenização por Perdas e Danos sem prejuízo da apuração de responsabilidade e de aplicação das penalidades cabíveis ou seja reconhecendo que a teoria clássica das unidades comportam uma alta dose de idealização

e de ficção em relação a desconstituição dos efeitos de um ato Administrativo inválido o parágrafo primeiro diz faça-se indenização por Perdas e Danos reconhece que é impossível desconstituição de modo ideal mas prevê que nesses casos deve-se então partir para uma indenização por Perdas e Danos ao declarar a unidade do contrato diz o parágrafo segundo dando sequência à nossa leitura autoridade com vistas a continuidade da Atividade administrativa poderá decidir que ela a declaração de nulidade só tem eficácia Em momento futuro suficiente para efetuar nova contratação por prazo de até seis meses prorrogável uma única vez novamente

aqui nós percebemos o compromisso com a continuidade do contrato em que sentido a continuidade da atividade administrativa não pode ser prejudicada por uma declaração de nulidade por conta Dessas circunstância própria do mundo real a lei prevê que um contrato irregular que não foi possível de saneamento e cuja nulidade atende o interesse público permaneça produzindo efeitos permaneça vigorando permaneça vigente por até seis meses para que para que se possa fazer uma nova contratação a norma diz claramente poderá decidir que a nulidade só terá Eficácia Em momento futuro suficiente para efetuar nova contratação então a manutenção de

um contrato irregular que não foi possível saneamento e que a nulidade é a medida que melhor atende entre esse público só pode persistir a continuidade de um contrato com essas características para que haja tempo a formação de um novo contrato a realização de uma nova licitação se for o caso o objetivo aqui é claro evitar a interrupção da atividade administrativa Evitar a interrupção de um serviço público por conta de uma irregularidade insanável em um contrato administrativo e aqui pode surgir a dúvida o ato de ajustamento é diferente Ou é igual a modulação dos efeitos de

nulidade o ato de justamente é aquele ato administrativo praticado para fins de permanecer a execução de um contrato com irregularidades que não foram sanaves mas que a nulidade não é a medida que Atende ao interesse público Esse é o ato de ajustamento contrato irregular que não é saneável mas que a sua nulidade contrariam entre esse público descrito no artigo 147 incisos Esse é o ato de ajustamento a modulação dos efeitos da nulidade se aplica naqueles casos em que o contrato irregular insanável atende ao interesse público com a declaração de nulidade melhor dizendo a modulação dos

efeitos da nulidade se aplica naquela circunstâncias em que um contrato Irregular insanável deve ser anulado para atender aos parâmetros do artigo 147 inciso da nova lei dito isso o ato de ajustamento E é isso que eu reproduzo na tela o ato de ajustamento serve para preservar a continuidade do contrato irregular quando não for possível o seu integral saneamento por isso tem caráter permanente definitivo e produz efeitos ex tunc o ato de ajustamento serve para preservar a continuidade do contrato Irregular quando não for possível o seu integral saneamento por isso tem caráter permanente e definitivo já

declaração de nulidade com a modulação de seus efeitos é hipótese do parágrafo segundo do artigo 148 eu acabei de voltar aqui para a gente relembrar a hipótese do artigo 148 parágrafo segundo é da declaração de nulidade com modulação dos efeitos ocorre quando primeiro não for possível saneamento segundo o interesse público determinada anulação do contrato nesse Caso específico de modulação os defeitos a modulação da nulidade tem eficácia ex nunc ou seja para frente com um único objetivo evitar solução de continuidade pelo prazo necessário a celebração de uma nova contratação essas as diferenças entre o ato de

ajustamento e a modulação dos efeitos da nulidade o artigo 148 parágrafo primeiro líder em conjunto com o artigo 149 retoma o tema do dever de indenizar então voltando aqui o artigo 148 Parágrafo primeiro que tá na tela caso não seja possível retorno na situação fática anterior a nulidade será resolvida pela indenização por Perdas e Danos sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis então artigo 148 parágrafo primeiro reconhece a impossibilidade de desconstituição dos efeitos do contrato nulo para o passado Atribuindo a solução dessa controvérsia a indenização por Perdas e Danos sem prejuízo

de apuração de responsabilidade marcando claramente que não há de se confundir indenização por Perdas e Danos com eventual responsabilização com eventual Sansão decorrente da prática de algum ato ilícito irregular o artigo 149 estabelece que a nulidade não exonera administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornar Eficaz a declaração de nulidade bem como por outros prejuízos regularmente comprovados desde que não lhe seja imputável a particular evidentemente e será promovida a indenização a responsabilização de que ele tenha dado causa então o artigo 149 reconhece que

mesmo em caso de nulidade corroborando o artigo 148 parágrafo primeiro a administração sim indenizar o contratado por aquilo que ele houver executado até a data em que for declarada um tornado Eficaz a declaração de nulidade quando praticada como modulação de efeitos bem como indenizar por outros prejuízos comprovados Desde que não lhe seja imputável e será promovido a responsabilização de que ele tenha do Caos que é importante destacar aqui é primeiro a lei reconhece em dois dispositivos que administração tem dever de indenizar o particular mesmo em caso de nulidade Independentemente de quem deu causa anuidade bom

mas o artigo 149 diz Desde que não lhe seja imputável o a irregularidade ou os prejuízos vamos respirar fundo pessoal ainda que o particular seja responsável pela irregularidade isso não significa que a administração possa aplicar como uma sanção imprópria sem base legal específica o dever Ou melhor o direito da administração de reter todas as parcelas executadas sem que Particular receba nada por isso com base no fato de que o particular contribuiu para irregularidade isso claramente assume um caráter sancionatório sem previsão legal e até mesmo de desapropriação sem prevenização para alguns vamos compreender melhor procurei transcrever

na tela uma forma mais didática para nós compreendermos o que eu estou afirmando o dever de indenizar o contratado caso ocorra a declaração de nulidade pode variar em Abrangência caso particular não tenha contribuído com a irregularidade E caso particular tenha sido o principal causador e beneficiar da irregularidade mas em nenhum caso administração pode ser abster do dever de indenizar olhando para tela ainda vale a pena a gente destacar bom o dever de indenizar pode variar em abrangência o que eu quero dizer a indenização pode ser mais Ampla ou mais restritivas a depender Do particular ter

ou não contribuído para irregularidade e até em que medida ele contribuiu para ser regularidade ou aqueles casos em que o particular foi efetivamente o causador da irregularidade os casos em que o particular não contribuiu para irregularidade a resposta é relativamente tranquila a administração deve-se indenizá-lo eventualmente se discute em lucro cessantes ou não sem nos comprometermos Com essa discussão e com essa resposta porque o que importa aqui é o reconhecimento de um dever de indenização Mais amplo porque o particular não deu causa anuidade a decorde outra circunstância os casos em que o particular de algum modo

contribuiu com aquela irregularidade ou estava ciente da irregularidade ainda que não tenha contribuído com ela mas também não teve nenhum tipo de providência para interromper e Irregularidade nesse caso particular Pode sim ter direito alguma indenização por aquilo que ele executou Na pior das hipóteses particular foi o causador e o beneficiário da irregularidade me parece contrário a ideia de um estado democrático de direito a ideia da do distrito cumprimento da Norma a ideia da legalidade distrita para fins de aplicação de Sansão entender que a Administração não deveria indenizá-lo por nada aquilo que o particular efetivamente executou

Deve sim ser indenizado evidentemente se pode discutir a supressão dos lucros a supressão de eventual benefício que o particular possa até o ferido para além dos custos regularmente e devidamente comprovados que ele efetivamente desembolsou para execução daquelas parcelas Mas jamais a administração pode sobre pretexto de aplicar uma sanção Deixar de indenizar o particular por algo que ele efetivamente realizou por um valor que ele efetivamente despendeu em nome de uma contratação celebrada com a administração ainda que viciada por culpa dele próprio vejam eu não estou aqui defendendo que o particular não possa sofrer como uma sanção

prevista em lei e mediante o devido processo legal o dever de indenizar integralmente administração é valor esse que pode até Mesmo Superar as parcelas que ele executou do contrato mas isso se dá pela Via adequada que é a via da aplicação de uma sanção de caráter indenizatório isso é diferente da administração deixar de honrar os seus compromissos com o particular causador do vício sobre o pretexto de punilo por ter contribuído com a irregularidade são duas coisas diferentes o que disciplina a lei no artigo 148 parágrafos e aplicação de uma sanção na Esfera administrativa Judicial ou

civil penal ou civil é importante a gente ter essa clareza o dever de indenização a meu ver ele subsiste em qualquer hipótese de anulação de contrato administrativo que pode variar é a extensão desse dever evidentemente se o particular deu causa principal e foi beneficiário da irregularidade que resultou na relação do contrato ele não pode receber os lucros e as vantagens econômicas daquilo que Ele executou porque isso importaria Num benefício próprio decorrente de um ilícito não é isso que ela quer mas a lei também não autoriza que administração deixe de pagar aquilo que particular efetivamente desembolsou

e nada além do que ele efetivamente desembolsou considerando absolutamente lucros eventuais e vantagens econômicas sobre pretexto de aplicar ele uma sanção que deve ser aplicado mas na esfera e seguindo o procedimento adequado para isso Por fim já que encerrando a nossa conversa de hoje o artigo 150 que trata de um requisito legal para a celebração de contrato muito Embora esteja inserido no capítulo destinado anuidade dos contratos me parece aqui uma impropriedade de técnica Legislativa algo que eu já mencionei em aulas anteriores e que nós percebemos muito claramente na nova lei uma certa atequenia na construção

da Norma o que nem de longe invalida os benefícios da Nova lei mas o artigo 150 diz assim que nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada do seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários sob pena de nulidade do ato e de responsabilidade de quem lhe tiver dado causa primeiro comentário importante o artigo 150 ele na verdade reitero que está no artigo 18 da nova lei e o artigo 167 1 e 2 a construção federal não se pode criar despesas sem que tenha fonte De receita não se pode assumir compromissos financeiros sem que

se tenha fonte para pagamento e que isso esteja devidamente indicado no correspondente ato de contração da despesa então só por isso a gente já percebe aqui um dispositivo mal alocado na lei eventualmente redundante porque reproduz comandos que já existem mas o artigo 150 ele também fala da caracterização adequada do seu objeto que pode juntamente com a ausência da Indicação dos créditos orçamentários gerar a nulidade do ato e a responsabilização de quem ele tiver dado causa é isso que diz o artigo 150 primeira dúvida que poderia surgir é se o artigo 150 ou a hipótese de

nulidade nele é obrigado estaria isenta ou estaria protegida dos efeitos do artigo 147 do artigo 148 porque afinal essa hipótese de nulidade não está inserida no mesmo dispositivo Tá longe é o último dispositivo do capítulo sobre as Unidades e isso para alguns poderia levar a crer que se trata de uma hipótese de nulidade específica especial e que não comportaria o procedimento e o juízo valorativo do artigo 147 e incisos e parece que essa alternativa não é mais correta além não diferenciou se pode para fins de aplicação do regime por ela previsto para os casos em

que há contratos com irregularidades contratos com regularidades sejam elas quais forem devem observar o rito previsto no artigo 147 seguintes tudo exatamente quando nós falamos até aqui em segundo lugar a meu ver essa interpretação de que o artigo 1550 estaria isento do cumprimento das providências do artigo 147 seguintes também decorre do fato de que um contrato celebrado cuja única e regularidade seja caracterização deficiente do seu objeto e ausência de créditos orçamentários são vistos que podem ser facilmente Corrigidos e que não importam prejuízo algum para o cumprimento das finalidades daquele contrato evidentemente que tudo isso comportam

juízo mas cioso no caso concreto um contrato em que não há a indicação dos créditos orçamentários e que há um histórico de atrasos evidentemente essa falha gerou ou pode ter gerado um prejuízo efetivo materializado concreto que impede a continuidade normal do vínculo contratual da mesma forma um contrato Firmado com uma descrição precária do seu objeto pode eventualmente resultar numa entrega que não é condizente com os objetivos da contratação de novo aí nós temos um caso em que há um prejuízo efetivo mas fora dessas hipóteses em que ainda quer a definição do objeto seja precária o

que também é algo bastante difícil de ser é comprovado sobretudo quando nós falamos de editais de licitação em que a descrição do objeto ao termo de Referência a minuta de Contrato ou seja há um conjunto de elementos que podem se não suplantar O equívoco na descrição do objeto fornecer pistas bastante razoáveis para se compreende exatamente o que se quer executar fora dessas hipóteses portanto são muito pontuais me parece difícil afirmar que a ausência da caracterização adequada do objeto ou ausência da indicação dos créditos orçamentários comprometeria a o atingimento das finalidades públicas Pretendidas comprometeria Por conseguinte

os parâmetros os critérios do artigo 147 que orientam a decisão pela paralisação anulação ou continuidade de um contrato com irregularidades por essas razões a meu ver o artigo 150 assume importância diminuta no tema das nulidades trata-se aparentemente de uma Norma que não está no local no local adequado da Lei e que traz aqui uma redundância que já foi ressaltada e que é percebida na própria Lei no Artigo 18 e no artigo 167 da Constituição Federal bom eram essas as minhas contribuições era esse o diálogo que eu pretendia travar é com vocês sobre o regime das

unidades na nova lei de licitações públicas o desafio é bastante grande de aplicar essa lei o tema das unidades é dos mais instigantes e dos mais polêmicos e é muito importante que nós estejamos atentos não só ao que disponha a lei Mas também a boa Literatura e a Boa literatura é aquela é produzida por pessoas que ao mesmo tempo atum com a matéria conhece um funcionamento do sistema das licitações na prática no dia a dia isso são capazes de a partir disso elaborar uma reflexão teórica relevante sobre o assunto também a jurisprudência dos órgãos de

controle do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo Tribunal de Contas da União que trarão orientações mais com centenas para aplicação desse dispositivo a partir da Sua prática na Esfera controladora e um último é conselho Não requisitado que o reitero aqui algo que eu já disse ao longo da nossa explanação que a importância de autos da contratação bem instruídos que Tragam informações contemporâneas aos eventos e acidentes que aconteçam ao longo dessa jornada que vai desde a elaboração do termo de referência desde a fase Preparatória até o final do contrato tudo que acontece nesse interregue

no temporal deve ser Devidamente documentado nos autos com informações contemporâneas a ocorrência dos eventos para que os órgãos de controle possam conhecer as dificuldades enfrentadas pelo gestor nesse percurso e para que o gestor possa ter elementos para se justificar perante os órgãos de controle quando se for o caso isso é fundamental Muito obrigado a todos e até a próxima