O neoconstitucionalismo no Brasil têm o mesmo sentido que o neoconstitucionalismo no âmbito internacional? Esse é o tema da coluna "Com ou Sem Juízo? " de hoje.
Olá, eu me chamo Renê Chiquetti Rodrigues e sou professor de teoria e filosofia do direito. Aqui na coluna "Com ou sem Juízo? ", vou tentar abordar de modo simples e breve alguns temas que, embora sejam teóricos, tenham alguma relevância para a nossa prática jurídica cotidiana.
Na coluna passada, eu procurei responder à pergunta "O que é neoconstitucionalismo? " e mencionei que ao contrário da proposta do professor Luís Roberto Barroso, amplamente utilizada, é possível compreender a expressão neoconstitucionalismo em seu sentido original. Isto é, como sendo apenas um conjunto de teorias dos moralistas do direito distinto assim desta organização de uso política denominada Estado Constitucional.
Mas é importante perguntar: O pensamento dos autores brasileiros que se auto intitularam neoconstitucionalistas é realmente semelhante ao pensamento dos autores que foram apontados pelos genoveses como sendo neoconstitucionalistas? " De modo mais sintético, o neoconstitucionalismo no Brasil, possui o mesmo sentido do neoconstitucionalismo no âmbito internacional? Bom, antes de fornecer a resposta é preciso fazer uma consideração.
Certamente há uma semelhança a ser destacada. Ambos os conjuntos de teorias, nacionais ou estrangeiras são de uso moralistas ou anti positivistas, isso porque quando se trata da questão da validade das normas jurídicas todos os teóricos neoconstitucionalistas, no Brasil ou no plano internacional, rejeitam a tese da separabilidade conceitual entre o direito e a moral, adotada pelos autores positivistas e sustentam uma posição chamada de tese da conexão conceitual entre o direito e a moral. Mas o que significa isso?
Bom, a tese da separabilidade conceitual sustenta que a validade de uma norma jurídica não depende dos seus méritos morais, ou seja, uma determinada norma não se torna jurídica pelo simples fato de ser meritória, justa, moralmente correta, e ao contrário, uma norma jurídica não perde a sua validade em razão de seus deméritos, por ser injusta ou moralmente incorreta. Essa concepção é rejeitada por todos os neoconstitucionalistas, em favor da tese da conexão conceitual. A tese da conexão conceitual entre o direito e a moral, por sua vez, afirma que a validade de uma norma jurídica depende sim, em alguma medida, de seus méritos morais, ou seja, uma determinada norma pode se tornar jurídica pelo simples fato de ser meritória, justa, ou moralmente correta.
Do mesmo modo, uma norma juridicamente, extremamente injusta, pode perder a sua validade em razão de seus deméritos. Em razão de ser injustiça, ou pelo fato de ser moralmente incorreta. Assim sendo, há de fato uma semelhança entre o pensamento dos autores brasileiros que se autointitularam neoconstitucionalistas, e os autores que são apontados pelos genoveses como sendo neoconstitucionalistas no plano internacional.
Todavia, a resposta para a nossa pergunta inicial é: Não! O neoconstitucionalismo no Brasil não tem o mesmo sentido que o neoconstitucionalismo no âmbito internacional. Mas por que é possível fazer essa afirmação?
Por que é possível afirmarmos prontamente isso? Porque apesar do tema ser bem complexo, né? !
Envolvendo uma série de questões, pra finalidade desse vídeo, é possível tentar iniciar uma resposta curta, destacando apenas um ponto específico, a ou as teorias dos princípios. Isso é, dois movimentos. Qual o sentido das teorias dos princípios no âmbito internacional e como essas teorias foram recepcionados aqui no Brasil.
Apesar de não se valerem dessa expressão, dois autores apontados no plano internacional, como sendo neoconstitucionalistas, pelos autores genoveses, são o professor Ronald Dworkin, no contexto anglo-americano e o professor Robert Alexy, no contexto Alemão. Ambos defendem a existência de uma conexão conceitual entre o direito e a moral, mas desenvolvem de modo próprio e autônomo, suas respectivas teorias dos princípios, que obviamente não são idênticas, mas a teoria dos princípios de cada um deles é desenvolvida para criticar a ideia, então defendida por vários positivistas, como Herbert Hart e Hans Kelsen, por exemplo, de que quando as normas jurídicas positivadas são indeterminadas ou insuficientes para determinar claramente a solução correta de um certo caos jurídico, o juiz poderia agir discricionariamente, ou seja, o juiz da causa poderia decidir livremente o caso em questão como se fosse uma espécie de legislador intersticial. Portanto, a teoria dos princípios desses autores serve para dizer que o direito não se esgota nas regras claras do ordenamento jurídico, e desse modo o juiz não seria assim tão livre quanto pensam os positivistas para decidir juridicamente nesses casos obscuros.
A discricionariedade seria bem mais limitada ou mesmo seria até inexistente para essas teorias dos princípios. O sentido aqui da teoria dos princípios no pensamento desses teóricos então, é reduzir a liberdade interpretativa dos juízes e controlar a racionalidade das decisões judiciais. Já no Brasil, a recepção dessas teorias é feita de modo bem diferente, como diz o professor, Lenio Streck em sua obra "Verdade e Consenso", podemos afirmar mesmo que há uma recepção equivocada, dessas teorias.
Aqui no Brasil, as teorias dos princípios são utilizadas para combater o que é chamado, no âmbito teórico, de formalismo na aplicação do direito, ou seja, a ideia de que o texto legal só possui uma única interpretação objetiva e neutra, não havendo outras possibilidades de interpretação. Assim sendo, os princípios passarão a serem utilizados retoricamente tanto na doutrina quanto na jurisprudência brasileira como uma espécie de válvula de escape, para que o juiz afaste ou não aplique normas jurídicas que ele considera incorretas, com base no seu próprio senso moral e busque livremente a decisão que ele considera mais justa para o caso concreto. Em suma, a teoria dos princípios no Brasil, não foi recepcionada para reduzir a liberdade interpretativa dos juízes e controlar racionalmente as decisões judiciais, mas foi e ainda é utilizada pelos neoconstitucionalistas brasileiros de modo a aumentar a discricionariedade judicial, isso é, a liberdade interpretativa dos juízes.
Essa distinção é de suma importância, tanto que o próprio professor Lenio Streck, optou por não mais se autodenominar neoconstitucionalista, porque sua teoria visa fornecer parâmetros para diminuir a liberdade interpretativa dos juízes e não para aumentá-la. Esse tema possui uma relevância prática na medida em que esse neoconstitucionalismo à brasileira, como podemos chamá-lo, é o ideário ou a mentalidade que está por detrás da onda de ativismo judicial que estamos vivenciando no Brasil nessas últimas duas décadas. Os princípios passaram a desempenhar um papel importante, fundamental na argumentação jurídica brasileira, concedendo uma liberdade interpretativa quase que absoluta aos juízes, que passaram a afastar a legalidade, quando essa não se encontra mais de acordo com seu senso moral, justiça.
Essa diferença na compreensão do que seja realmente um princípio jurídico, e o papel que eles desempenham na aplicação do direito, tornam bem diferentes as teorias neoconstitucionalistas brasileiras das teorias neoconstitucionalistas no âmbito internacional. É certo que existem ainda outros pontos que poderiam ser salientados para essa diferenciação, mas eu espero que esse ponto fundamental. pelo menos te ajude a não confundir o pensamento dos professores Ronald Dworkin, Robert Alexy, com a teoria dos princípios defendida por esse neoconstitucionalismo à brasileira.
Eu sou professor Renê, e essa foi a coluna "Com ou Sem Juízo? " de hoje. Não se esqueça de clicar em "gostei", aqui embaixo, e não deixe de se inscrever no canal do Advise Play.
Muito obrigado, e até a próxima!
