[Música] vou passar a palavra agora para o tom imenso garcia boa tarde a todos meu especiais cumprimentos a desembargadora e mês a presidente deste fórum a doutora país um fenômeno mundial e organização de eventos isso é mais uma prova desse tipo além do êxito dos professores alexandre massau rodrigo prazer uma honra dividir a mesa com todos a temática proposta de respeito ao consequencialismo das decisões no plano eminentemente administrativo a minha exposição conquanto breve ela será organizado da seguinte forma eu procurarei associar o consequencialismo ao seu viés pragmático paralelamente irei de compor a estrutura do consequencialismo
de uma decisão conseqüência lista nos planos descritivo e decisório e esse plano decisório ele vai ser influenciado por referenciais natureza axiológica e jurídica então esse basicamente será objeto da exposição quando nós falamos em conseqüência ritmo mas podemos de modo bem simplista dizer que aquela decisão tomada irá valorar necessariamente as suas consequências os seus efeitos na realidade o fenômeno fica e esses efeitos que influenciaram o processo de tomada de decisão então nós podemos ter uma concepção consequencialismo sob o prisma da teoria da norma e sob o prisma da teoria da decisão quando nós falamos em teoria
da norma nós partimos da premissa de que o texto normativo não apresenta uma relação de sobreposição com a norma jurídica na verdade o texto é o primeiro passo análise do texto é o primeiro passo dado pelo intérprete no curso de um processo intelectivo que será concluído com o delineamento de uma norma jurídica então o texto está numa ponta a norma está em outra para fazer esse trajeto o intérprete ele realiza uma série de juízos valorativos de natureza argumentativa e ele profere uma série de decisões e essas decisões vão influir na atribuição do significado ao significante
interpretado então os enunciados lingüísticos que nós temos um texto normativo nada mais são que significante cujo significado tende a apresentar variações conforme o intérprete e um momento em que essa análise seja feita é por isso que o mesmo texto normativo pode ter um significado no brasil um significado distinto nos estados unidos um significado diverso no chat e também é possível que esse mesmo texto normativo tem um significado hoje um significado absolutamente distinto daqui a 20 anos daqui a 50 anos e de certo então texto não apresenta uma relação de sobreposição com a norma para o
itep atribuir um significado o texto ele vai verificar quais são os significante que estão sendo interpretados e quais são os significados possíveis quando nós abrimos um dicionário nós verificamos que o único vocábulo pode ter uma pluralidade significado diferente nós vamos escolher dentre aqueles significados qual deles ocupará aqueles significante um enunciado lingüístico interpretado para nós fazermos essa escolha nós vamos ser influenciados por uma base de valores uma base de valores vigentes no ambiente social no âmbito econômico nós vamos valorizar o liberalismo vamos lá valorizar a intervenção do estado na economia quais são os valores preponderantes conforme
o valor eu vou ter maior prestígio para alguns significados em detrimento de ouro segundo a análise que eu faço além do plano lingüístico e axiológico que diz respeito ao plano tecnológico qual é o objetivo que eu quero alcançar com aquele texto normativo eu quero privilegiar que bem jurídico que conseqüência eu quero alcançar na realidade então quando interpreta um texto normativo nessa terceira fase eu vou considerar também as consequências que a norma que eu estou construindo enquanto intérprete irá produzir na realidade e por último a última operação que é uma análise no plano operativo como aquela
norma vai alcançar a realidade essa norma estabelece uma faculdade um dever jurídico estabelece um direito imediatamente exigível uma obrigação de instituir algo a ser fruído por alguém então na análise de um texto normativo até eu alcançar a norma eu vou realizar uma análise argumentativa e decisória e vou verificar que conflitos eu tenho nos planos lingüístico axiológico tele o lógico e operativo esses conflitos significam que que nós tínhamos várias grandezas que querem ocupar o mesmo espaço eu tenho vários significados possíveis que querem ocupar aquele único significante objeto de interpretação então eu em ternos de tem que
decidir entre aqueles significados qual deles vai ser mais adequado naquele caso o objeto de interpretação um dos fatores que vai influenciar a minha decisão de respeito às conseqüências se atribuir esse significado ao texto normativo interpretado quais serão as consequências na realidade aí entra o consequencialismo eu estou trabalhando com a teoria da norma mas eu também tenho a mesma análise na teoria da decisão no momento em que o teste dele 6 a norma qual é a norma que ele se retira daquele anunciado lingüístico interpretado ele vai verificar efetivamente o caso concreto com ele será resolvido e
se eu tenho a possibilidade ter duas ou mais decisões para cada decisão eu posso ter uma consequência distinta na realidade então para de um decisão um teria conseqüências 11 ser um para de 2 e 2 para de 3 c 3 e assim por diante não vou verificar que consequência é mais adequada para mim mas nesse processo de verificação nós temos um desafio muito grande nas suas origens o consequencialismo ele está associado a uma kombi na concepção pragmática do direito ele teve grande influência por exemplo do realismo jurídico norte americano nós não temos que ficar presos
a textos normativos mas temos que verificar qual é a decisão mais adequada para o caso concreto é seu origem do pragmatismo do conseqüência 'lista do realismo jurídico norte americano e eu lhes pergunto esse tipo de raciocínio ele é compatível com a nossa realidade de direito escrito de constituição que é mais que analítica está longe ser uma constituição sintética com a norte americana ou nós temos que tentar adaptar o raciocínio conseqüência lista a nossa realidade no âmbito do pragmatismo que foi quando o consequencialismo adquiriu maior importância ele era visto como um mais de um dos elementos
desse pragmatismo e quais são esses elementos no primeiro momento nós temos que ter uma visão contextual precisamos sempre verificar o que acontece na realidade o pragmatismo é particularmente sensível à realidade e que a norma projetar a seus efeitos num segundo momento eu vou analisar as consequências quais são os efeitos da aplicação da norma nessa realidade o terceiro elemento estrutural do pragmatismo seria o anti fundacional smo eu não fico preso às amarras do passado o direito ele pode ser sempre reconstruído os países de como o lote tem uma facilidade muito maior de adaptação à realidade do
que nós nós tendemos a ficar presos em algum momento do passado sem entender que a realidade está evoluindo e um raciocínio pragmatista ele é sensível ao contexto as consequências da decisão e ele não fica preso às amarras do passado essa é a concepção pragmatismo a qual o consequencialismo está historicamente amarrado mas nós aqui que temos uma constituição escrita uma tradição de coloco como nós vamos trabalhar com conseqüência 'lista a lei de introdução às normas direito brasileiro foi alterada pela lei 13 1655 e o consequencialismo entrou de modo bem profundo intenso visceral e seus artigos 20
e 21 não lerei os preceitos mais uma visão bem simplista o que nós temos que ter em mente o seguinte antes de decidir tem que se pensar nas consequências antes de se invalidar um ato tem que pensar nas consequências e esse pensamento nas consequências fica por parte da autoridade administrativa controladora ou judicial antes de eu querer anular o que alguém fez quais são as consequências dessa conduta para eu ter essa visão conseqüência lima sob o prisma da projeção dos efeitos de uma decisão quer daquele que praticou quer daquele que pretende anular eu preciso saber como
esse raciocínio vai se desenvolver se eu tenho uma visão para as consequências e eu tenho o dever de motivação do meu ato primeiro aspecto eu tenho que considerar é identificar as consequências então numa operação consequencialismo consequência lista em um primeiro momento eu vou realizar uma alteração que descritiva eu vou dizer desse ato pode vir esta consequência se eu praticar outro ato pereira outra conseqüência quando eu declino as consequências possíveis de cada decisão eu abro espaço para a realização de uma verificação eminentemente objetiva quem olhar para o meu ato vai ter como saber se aquela consequência
que eu te escrevi ela pode ser ou não alcançada na realidade e aí nós vamos ter todo o juízo de racionalidade envolvido nessa operação não basta eu apontar esta ou aquela conseqüência eu teria que ter a capacidade de convencer o auditório imaginário e aqui estou me apropriando de rabinos no sentido de que aquela decisão efetivamente é viável pode acontecer e as consequências serão aquelas então nessa primeira operação de uma decisão sobre o prisma consequencial eu vou analisar basicamente as consequências declinados elas existem sim ou não e aí eu vou realizar um juízo de valor eminentemente
o objetivo é um segundo passo que eu preciso refletir é o seguinte no processo decisório raramente autoridade competente que profere a decisão ela vai declinar na sua decisão todas as consequências possíveis e dizer com qual delas ela vai caminhar junto normalmente ela apresenta consequência que lhe parece mais adequada para sustentar a sua decisão ela não vai ter o trabalho de declinar as outras então aquele órgão controlador o órgão judicial ele vai ter o trabalho de identificar as demais conseqüências possíveis para as outras decisões eventualmente que poderiam ter sido tomadas cujos cujos contornos não foram declinadas
pela autoridade o correto seria autoridade declinar todas as consequências possíveis avançar no processo decisório excluir aquelas que parecem inadequadas e ficar com aquela decisão que gera a consequência mais adequado ao seu modo de ver mas isso rotineiramente não é feito então os órgãos de controle vão ter que verificar a consequência daquela decisão muitas vezes essa mesma consequência sequer será declinada embora o agente dever ser a preocupação com as conseqüências ele vai se preocupar só no momento em que ele for provocado para justificar que há conseqüências do seu ato é a mais adequada então nós temos
essa análise das consequências tanto no plano descritivo mostrando que conseqüência alcançaram a realidade como decisório no plano descritivo eu tenho eminentemente o juízo de fato ou aquela situação existe ou não existe no plano decisório eu tenho juízo de valor e lembrando bobbio quando eu digo o céu é azul eu realizo um juízo de fato se eu falo o josel azul e belo eu realizo um juízo de valor cada pessoa pode ter um juízo de valor então para que nós não tenhamos uma total e segurança na tomada de decisão na realização de um juízo de valor
é necessário que aquele juízo de valor do caso concreto esteja em harmonia com que com a ordem jurídica no raciocínio puramente pragmática ele tem que estar em harmonia com o caso concreto muitas vezes se distanciando da base do direito daquela sociedade seria algo parecido com o raciocínio tópico e que próprio ordenamento jurídico é tão somente um ponto de vista se ele não for adequado naquele caso concreto eu deixo de lado e siga outro ponto de vista o complicador desse raciocínio é que ele deixa de lado a legitimidade democrática e confere demasiado papo o poder a
uma pequena democracia o poder judiciário que não foi eleita pelo povo e nós temos uma veia inversão da concepção de legitimidade a legitimidade democrática fica de lado de um modo geral o consequencialismo em sistemas como o nosso ele exigir a análise das consequências mas ele não pode desconsiderar a ordem jurídica esse juízo de fato ele vai ser descritivo o juízo de valor ele tende a acompanhar pré compreensões com o modo como cada um a alcança realidade apesar disso esse juízo de valor de natureza decisório não pode destoar da ordem jurídica e é importante que nós
tenhamos em mente um outro aspecto que o professor distante já mencionou nem sempre a consequência é aquela que está mais próxima dos nossos olhos muitas vezes nós temos consequências que são desde o na mente da nossa decisão em alguns casos sequer foram antecipadas quando analisamos o caso concreto essas são as piores situações se nós temos a vedação à penhora do bem de família do fiador automaticamente os locadores vão tomar outras medidas para exigir garantias na época da locação que nós vamos ter uma consequência para aquela decisão e existem outras situações muito mais complexas nós temos
por exemplo a situação envolvendo os precatórios o estado tem um limitador de recurso ele não tem recursos disponíveis ele não tem recursos suficientes para fazer face às suas despesas ele precisa realizar escolhas trágicas oi eu pago o precatório ou eu mantenho os serviços disponíveis aí o estado pensa assim não vou pagar o precatório essa situação começou a chegar no supremo tribunal federal já mais de uma década duas décadas sempre com pedidos de intervenção e o supremo tribunal federal não decretou a intervenção nos estados sob argumento de que havia uma inviabilidade de pagamento dos precatórios agora
quando o estado não paga suas dívidas qual é a consequência disso quem vende para o estado quer cobrar mais caro porque o seu risco aumenta muitas vezes sequer se apresentam interessados em processos licitatórios considerando o risco de não receber e aí o colapso do sistema ocorre não pela total escassez de recursos mas pela inviabilidade de gestão que um sistema desacreditado as pessoas não acreditam no estatuto não querem contratar com ele então a conseqüência de uma decisão que ela muitas vezes têm um desdobramento muito grande e nós temos também outras situações de singular complexidade quando essa
complexidade ocorre quando nós temos o foco em um bem jurídico em particular que vai ser alcançado por aquela decisão mas não paramos para pensar em outros bens jurídicos com relatos que também serão alcançados pela mesma decisão o grande risco de decisões de natureza estritamente consequencialismo consequência lista é que elas venham a avançar de modo exagerado para argumentos utilitaristas o argumento utilitarista basicamente ele diz o seguinte olha se essa decisão for mais favorável o maior número de pessoas for mais favorável a felicidade individual eu devo tomar essa decisão ainda que prejudica os interesses de terceiros é
um argumento utilitarista só para vocês terem uma idéia da complexidade desse argumento juristas do porte de 10 shovit de harvard defendem por exemplo a plena justificativa para a prisão de guantânamo afinal de contas a prisão daquelas pessoas além daquelas poucas dezenas de pessoas até morreram até enlouquecer e com a tortura psicológica a que tem sido submetido é plenamente justificável para assegurar a felicidade eo bem estar da sociedade norte americana então à luz desse raciocínio uma decisão de manter a prisão dizer que aquelas pessoas não estão sujeitas às leis norte americanas seria uma decisão com ser
sob a ótica consequência lista plenamente justificável mas qual é o problema nós temos uma coexistência de bens jurídicos no nosso sistema então o consequencialismo ele não pode chegar ao extremo de desconsiderar a harmonia da ordem jurídica se eu tenho uma decisão que afronta direitos fundamentais mesmo que as conseqüências sejam aparentemente boas para alguém em determinado momento o consequencialismo não deve legitimá-las ele legitimaria talvez sob uma ótica puramente pragmática mas não vai legitimá las sob o prisma jurídico se eu tenho a construção de um prédio numa área de preservação ambiental que eu não posso argumentar que
se eu demolia aquele prédio as famílias vão perder habitação porque eu tive ali uma frota a nossa ordem constitucional uma violação o meio ambiente aquelas famílias de fato vão perder habitação porque se eu não fizer isso eu vou legitimar a ocupação do espaço público sempre e sempre ea partir daí nós não teremos mais o meio ambiente eu vou ter uma satisfação imediata do interesse aquelas pessoas na sua habitação uma consequência favorável e uma consequência por outro lado plenamente amplamente desfavorável para a coletividade sob a ótica do meio ambiente e aqui não há que se falar
propriamente em ponderação o que nós temos é uma afronta manifesta um bem jurídico de estatura constitucional que não pode ser legitimado sob o prisma com sequencial não é necessário muito cuidado para que a preocupação com as conseqüências ela não venha a romper com a racionalidade com a base de valor de com o sistema jurídico e paralelamente legitimar decisões arbitrárias mas a consequência de uma decisão deve ser sempre avaliado quer por aquele que pratica conduta quer por aquele que controla a conduta agora ambos cada qual o seu modo e no momento apropriado devem considerar que só
é válida a consequência que esteja em harmonia com a ordem jurídica e isso vai se apresentar de modo bem intenso por jogo quando nós tivermos a prática de atos discricionários e o controle de atos discricionários no brasil nós temos por vezes uma dificuldade ou talvez uma tendência em associar a discricionariedade ao arbítrio discricionariedade não é a possibilidade de se atribuir qualquer conteúdo ao ato administrativo se nós se realizássemos uma peneira imaginária essa peneira ela seria a juridicidade harmonia com as regras e princípios regentes da atividade estatal só passa pela juridicidade e abre seu poder de
escolha do agente público o que está em harmonia com a ordem jurídica então se eu tenho o direito ou melhor o dever de construir uma escola e eu tenho dois terrenos a minha exposição um terreno abandonado repleto de pragas o outro uma área de preservação ambiental eu não tenho discricionariedade para escolher um dos dois porque eu só tenho uma opção que passa pela minha primeira imaginária então eu tenho que escolher aquela única opção então quando nós temos opção de que o ato deve ter as suas consequências avaliadas essas consequências em nenhum momento sob a lógica
da lei de introdução às normas jeito brasileiro elas vão ser analisadas sob uma ótica estritamente pragmática nós vamos ter sempre que analisará sua harmonia com a ordem jurídica se nós não fizermos uma análise de harmonização jurídica com o plano axiológico nós corremos o sério risco de legitimar o árbitro eu vejo que agora já está se adiantando que gostaria de agradecer a atenção de todos muito obrigado [Aplausos] [Música]
