Ponto & ContraPonto - Ativismo Judicial: Sim ou Não?

[Música] Olá sejam bem-vindos a mais um e contraponto e nesta edição vamos abordar o ativismo judicial tema que suscita muitos debates no ambiente jurídico e acadêmico de um lado estão aqueles que consideram o ativismo judicial como um modo específico e proativo de interpretar a constituição expandido seu sentido e alcance outros por sua vez entendam que se trata de uma disfunção do exercício jurisdicional em detrimento da função Legislativa para abordar as diferentes perspectivas desse assunto convidamos o professor Ricardo Maurício Freire Soares e o ministro do Tribunal Superior do Trabalho Douglas Alencar Rodrigues sou grazin Madureira jornalista

e vou mediar esse debate Vamos às regras cada debatedor falará por 15 minutos haverá 5 minutos para réplica e outros cinco para tréplica ao final farei uma pergunta para cada convidado que terá 3S minutos para responder e mais um minuto para as considerações finais iniciando o nosso debate passo a palavra ao professor universitário Ricardo Maurício pós Doutor em Direito Doutor em Direito Público e mestre em direito privado Obrigada pela presença Doutor O senhor tem 15 minutos PR sua exposição Boa tarde Graziane Boa tarde Ministro Douglas boa tarde a todos e todas é um prazer estar

aqui no ministério público na escola do Ministério Público da União a convite do Dr Manuel Jorge silv Neto eminente diretor e de fato esse tema é um tema da mais alta importância porque o ativismo judicial eh se tornou um novo paradigma de atuação do Poder Judiciário do sistema de Justiça no pós-guerra no Brasil após a constituição federal de 1988 e ele significa eh uma nova postura Uma postura mais criativa construtiva do Poder Judiciário e de todo o sistema de Justiça do Ministério Público da Defensoria Pública da advocacia pública e privada na direção da efetivação eh

dos direitos fundamentais isso ocorreu porque as constituições do pós-guerra na esteira da redemocratização né que var o mundo eh passaram a contemplar direitos fundamentais eh dos cidadãos e dentre eles muitos direitos sociais transindividuais que requerem eh prestações positivas e o sistema de Justiça passou a atuar eh na substancialização da Constituição e na efetivação eh desses direitos esse tema é um tema eh seguramente controverso porque o modelo tradicional de jurisdição que remonta a modernidade especialmente a positivismo aponta para a moderação judicial né Eh nós todos que estudamos né direito lembramos do Barão de montesquie que escreveu

o espírito das leis e nesse livro o juiz era colocado como um a boca da lei né o papel do juiz seria o de meramente eh reproduzir o sentido literal da Lei eh não podendo portanto explorar do ponto de vista hermenêutico ou outras possibilidades eh semânticas né mas isso tudo muda porque com o pós-positivismo eh no momento posterior à Segunda grande Guerra com o surgimento de constituições democráticas que previram esses direitos fundamentais o sistema de justiça é chamado a ter uma nova postura isso ocorre em larga medida porque eh os direitos né Eh prestacionais exigem

eh a sua exigibilidade ou a sua efetividade Mas eles trazem também uma linguagem eh muitas vezes aberta né Eh e é por isso que a teoria dos princípios se torna muito eh muito Evidente muito valor izada eh Nesse contexto e os princípios são normas abertas né princípios como dignidade liberdade igualdade são princípios que demandam é uma delimitação que muitas vezes não é fácil e que exige do sistema de Justiça uma análise que vai além do texto da lei né que vai além do sentido literal da lei que exige portanto uma apreensão da realidade dos fatos

dos valores sociais e isso tudo se soma a demandas reprimidas né Eh nós verificamos no momento anterior né ao fim da Segunda grande Guerra o a emergência de regimes autoritários eh no Brasil o pós-positivismo ele começa a a surgir após a redemocratização precedido também de de um regime é de exceção E durante regimes de exceção os cidadãos obviamente não tem como reivindicar seus direitos porque esses direitos não estão nem assegurados né na própria constituição então havia como de certa forma ainda há no Brasil demandas reprimidas dos cidadãos que passam né a recorrer ao sistema de

Justiça aumentando também a litigiosidade mas também conclamando né uma nova atuação do Poder Judiciário isso Eh claro eh gera eh muitas eh controvérsias né contra eh o ativismo eh muitos argumentos né poderiam ser colocados eh a violação a separação dos poderes O Poder Judiciário estaria substituindo né O legislador Por exemplo quando se fala do reconhecimento do aborto de fetan encefálico no âmbito eh do Poder Judiciário do âmbito do Supremo Tribunal Federal H quem diga que essa causa não é uma causa eh que está prevista em lei seria portanto uma criação eh Extra legal e o

judiciário não teria né Essa competência estaria substituindo O legislador H quem diga também que o ativismo judicial eh compromete a segurança jurídica a segurança jurídica estaria comprometida tendo em vista a possibilidade sempre de decisões e contraditórias né Essa imprevisibilidade decisória e comprometeria portanto também esse valor há quem diga que também o poder judiciário não poderia se expandir nessa eh jurisdição Considerando o próprio princípio democrático já que eh os juízes promotores defensores advogados todos nós que militamos sistema de Justiça não recebemos voto né então como é que nós poderíamos especialmente os magistrados eh controlarem eh eh

a discricionariedade Legislativa administrativa declarar eh por exemplo que uma lei deveria ser interpretada dessa ou daquela forma ou que aquele ato administrativo não pode ser realizado eh não seria nesse aspecto um uma violação à democracia considerando que o poder executivo e o Poder Legislativo é composto de representantes do povo e que as leis os atos administrativos por piores que sejam são produtos dessa soberania Popular enfim fala-se muito também do risco de espetacularização do processo né Nós eh verificamos nos últimos anos especialmente no Brasil a partir da Constituição 88 uma grande eh eh expansão da jurisdição

e um aumento da visibilidade né do Poder Judiciário inclusive eh com alguns magistrados se tornando inclusive eh celebridades né perante a opinião pública perante a mídia os críticos dizem e que naturalmente e essa posição seria uma posição perigosa é porque tornaria os processos espetáculos novelas eh cobertas pela mídia e isso tudo eh acabaria comprometendo o comedimento a descrição que o poder judiciário deve ter no tratamento de determinados temas acrescente-se também como uma decorrência dessa exposição excessiva a eh eventual ofensa né a imparcialidade do jogador né porque o jogador ele passaria a enfim está exposto a

emitir opiniões e consequentemente eh comprometer essa que é uma das mais importantes garantias eh da do chamado devido processo legal e por fim eh também se fala muito eh da questão que envolve a opinião pública né que a opinião pública não deve ser o referencial para interpretação porque a opinião pública e ela é volúvel é volátil ela é emocional e o direito interpretado e aplicado conforme opinião pública é um direito que se afasta de critérios técnicos científicos eu contudo né com a devida venha entendo que o ativismo judicial no Brasil é necessário né Eu sou

favorável né ao ativismo eh judicial E por quê primeiro porque a Constituição de 1988 ela estabeleceu o modelo de um estado intervencionista né um estado eh que interfere no campo socioeconômico o executivo legislativo e também o judiciário e o sistema de Justiça Então embora esse modelo intervencionista tenha sido comprometido ao longo da vigência da Constituição por força inclusive de algumas emendas constitucionais mas eu diria liberais eh esse é o perfil Esse é o DNA né da nossa Constituição e o intervencionismo eh do sistema de justiça se revela necessário inclusive paraa efetivação eh dos direitos fundamentais

também entendo que eh esse modelo né de constitucionalismo intervencionista ou dirigente eh está previsto na Constituição de forma expressa eh seja Porque a Constituição prevê Direitos Humanos fundamentais seja porque a Constituição prevê uma série de remédios constitucionais ações constitucionais inclusive inovações como a de improm missão mandade de junção eh mecanismos para de fato efetivar direitos entendo também que o ativismo contribui para que a a jurisprudência reconheça novos direitos tivemos um avanço muito grande em matéria de direitos a partir da jurisprudência no direito de família por exemplo eh alimentos gravídicos guarda compartilhada União huma afetiva eh

transformações que primeiro se iniciaram na jurisprudência para depois né algumas delas chegarem no campo eh legislativo também entendo que a separação dos poderes não é comprometida que na verdade essa expansão da jurisdição faz parte do próprio tema de freios e contrapesos que está na Essência da Separação dos poderes O Poder Judiciário expande porque de certa forma a omissão do Legislativo do executivo em muitas matérias a segurança jurídica também não pode ser vista eh grazen como eh um dogma absoluto muitas vezes realizar a justiça reclama a relativização da segurança né Por exemplo quando se aplica no

direito penal o princípio da insignificância afastando a ilicitude por exemplo de alguém que furta uma maçã furto famélico Então nesse caso a a segurança jurídica ela é relativizada a legalidade estrita em favor da realização da justiça porque não seria justo n punir alguém que subtrai uma Mação bem de menor valor para garantir sua própria subsistência também entendo que a espetacularização do processo não é um problema do ativismo na verdade nós já vivemos na sociedade do espetáculo né já há algum tempo há um autor muito interessante da sociologia chama Guil Deb né é muito estudado também

na teoria da comunicação eh ele já escrevia sobre isso de forma até Profética nos anos 70 eh e final dos anos 60 início dos anos 70 e essa espetacularização da vida de redes sociais de meios de comunicação de programas como esse ao vivo Isso já faz parte da nossa vida e e não vejo isso como algo negativo pelo contrário mas sim como a possibilidade de construção inclusive de uma sociedade democrática de uma democracia deliberativa né no sentido habermasiano né que que cria espaços para comunicação para o diálogo eh não veio dessa forma e o risco

da alidade pode existir em qualquer cenário E para isso o próprio sistema jurídico oferece mecanismos de controle corregedorias a própria ação do CNJ do cnmp o próprio controle da opinião pública né e por fim entendo que a opinião pública não pode ser também desprezada né o direito ele não pode produzir aquela velha e visão positivista de separação absoluta com senso comum é claro nós juristas temos que filtrar esse senso comum mas o direito ele não pode se isolar né numa Torre de Marfim né então a opinião pública Sim ela deve ser ouvida mas deve ser

eh naturalmente eh filtrada e traduzida né em critérios técnicos até porque vivemos né na sobre a vigência de um estado democrático o direito não é julgar conforme a opinião pública mas sim e Estar atento ao que ocorre eh na realidade social sob pena do direito eh não se tornar impermeável à mudanças e à transformações sociais seriam essas as minhas considerações iniciais minha cara Grazi Obrigada professor e agora por mais 15 minutos teremos a exposição do ministro Douglas de Alencar Rodrigues Doutor em Direito consti profal Dr Douglas o senhor tem a palavra agora muito obrigado Graziane

eu quero começar cumprimentando também o professor Ricardo Maurício inclusive pela exposição que acaba de nos oferecer e dizer que De algum modo Nós temos muitos pontos de vista comuns porque o tema do ativismo Aliás a expressão ativismo ela já carrega em si uma carga negativa como se e o Poder Judiciário estivesse agindo para além das fronteiras que a constituição permite assumindo uma postura proativa geradora de insegurança jurídica mas esse é um tema que talvez comportasse uma reflexão em diferentes camadas e a primeira delas já foi referida envolve a forma como os juízes sobretudo eles interpretam

e aplicam as normas que estão compondo o nosso ordenamento jurídico é bem verdade que o poder judiciário assumiu funções importantes a partir da Constituição de 88 aliás Esse é um fenômeno sentido em escala mundial sobretudo a partir do segundo pós-guerra quando as constituições deixaram de ser documentos meramente descritivos do modo de ser das determinadas múltiplas sociedades políticas e se tornaram normas jurídicas normas que trouxeram direitos direitos fundamentais normas que apontaram para horizontes que deveriam ser alcançados e por isso se fala num constitucionalismo igente a constituição portanto é Norma uma Norma singular porque ela articula sistemas

diferentes sistema econômico sistema político sistema social e dessa interação de normas e de diferentes eh setores da experiência coletiva que nós estamos inseridos O Poder Judiciário brasileiro mas eh Há Limites deve haver limites para esse processo de interpretação e aplicação de normas é bem verdade que o direito é um sistema e como deve ser lido interpretado e aplicado de forma global e abrangente Há quem sustente que toda Norma regra que é um tipo de Norma que tem um conteúdo de significação mais concreto teria sempre na sua essência um princípio que lhe desse sustentação e portanto

qualquer dúvida interpretativa deveria ser resolvida a partir do recurso a este princípio mas os princípios são normas descritivas de estados ideais são normas que albergam valores e evidentemente n processo de busca de significação de normas jurídicas nós entendemos que há aí um campo vasto para a insegurança jurídica não por outra razão nós temos um sistema judicial que confere aos tribunais de cúpula e ao Supremo Tribunal Federal uma posição proeminente no sentido de fixar em última análise em última instância Qual é o significado da ordem jurídica Mas apesar disso ainda assim nós assistimos a muitas decisões

judiciais que desafiam trizes já estabelecidas pelos tribunais encarregados constitucionalmente de definir o significado da ordem jurídica poderia citar aqui o exemplo da reforma trabalhista que foi votada num contexto socioeconômico e político muito singular mas o Congresso Nacional produziu um diploma normativo com mais de 100 inovações que mudaram a espinha dorsal do direito trabalhista no Brasil e não é incomum que nós estejamos examinando hoje recursos interpostos contra acórdão regionais eh por sua vez que examinam sentenças proferidas em primeiro grau em que se afasta a validade de uma Norma invocando um princípio da dignidade da pessoa humana

por exemplo que é um princípio importante Talvez o sobre princípio na área dos direitos sociais mas um princípio que tem sido eh densificado que tem sido materializado a partir da atuação do próprio legislador o que que não nos parece razoável é que cada juiz tenha ou pretenda ter uma ordem constitucional para chamar de sua se nós temos uma manifestação do Poder Legislativo a respeito de um determinado sistema normativo se não houver uma contradição direta viceral objetiva aos preceitos que estão na Constituição não cabe ao magistrado pronunciar a sua inconstitucionalidade para fazer valer um critério de

Justiça ou um padrão eh normativo que considere o mais ideal Mas é bem verdade que nós vivemos numa sociedade complexa plural com tantas pretensões é bem verdade que a Constituição de 88 estruturou as defensorias públicas ampliou O Rol de legitimados para a provocação da jurisdição constitucional concentrada é bem verdade que nós temos um ministério público cada vez mais atuante responsável por promover ações civis públicas por mover também ações lá no âmbito da jurisdição constitucional concentrada e estamos então assistindo a esse processo histórico essa luta pela implementação dos direitos sociais Este é um processo louvável Sem

dúvida alguma mas quando nós falamos em ativismo eu volto ao início para mostrar que há comportamentos de magistrados que negam a própria ideia central de separação dos poderes que invalidam numa canetada o trabalho que foi produzido por 503 deputados e 81 senadores isso me parece algo eh grave algo que agora sim mereça essa pecha de um ativismo judicial que é difusor de insegurança jurídica quando nós falamos em segurança jurídica nós também estamos falando num sobre princípio um princípio que é estruturante das sociedad democrática aliás democráticas aliás em nível Global quando nós queremos prestigiar a segurança

jurídica é necessário que haja respeito que haja estabilidade à jurisprudência constituída sobretudo a partir dos tribunais superiores e não por outra razão nós tivemos em 2015 o advento de um novo Código de Processo Civil que trouxe uma sistematização muito interessante sobre o que se convencionou denominar de sistema de direito jurisprudencial lá no artigo 927 do código por exemplo está dito que juízes e tribunais observarão determinados padrões decisórios que são produzidos pelo Supremo pelo STJ e por extensão pelo Tribunal Superior do Trabalho pelos tribunais aos quais estão vinculados esses magistrados de sorte que há um comprometimento

Sem dúvida alguma com esse Horizonte ideal de segurança jurídica mas ainda talvez avançando numa outra camada reflexiva e aqui subindo o andar Professor nós chegamos ao Supremo Tribunal Federal Professor canotilho esteve no Brasil em 2018 num evento organizado pela H Associação Nacional dos Procuradores do trabalho e ele disse uma frase que nos marcou muito disse ele que a suprema corte brasileira seria a corte mais poderosa do planeta e é bem verdade que nós temos uma constituição analítica é bem verdade que nós temos uma constituição que promete consagra diversos direitos sobretudo na área dos direitos sociais

e São Direitos que custam direitos de difícil implementação pelo do poder público e daí sobrevém uma série de iniciativas tanto do ministério público no campo da jurisdição difusa quanto por parte de outros atores exponenciais qualificados para provocar a jurisdição concentrada perante o próprio Supremo Tribunal Federal e é a constituição então que autoriza ao Supremo Tribunal Federal decidir determinadas questões uma vez provocado pelos atores legitimados então nós temos as ações diretas de inconstitucionalidade declaratórias de nacionalidade ações diretas por omissão e sobretudo a adpf arguição de descumprimento de preceito fundamental se nós olharmos pra Constituição e olharmos

pra lei 9882 de 99 perceberemos que não há um conceito muito claro do que vem a ser arguição de descumprimento de preceito fundamental O que é um preceito fundamental a norma disciplina o procedimento mas não trata na Essência eh das situações em que a suprema corte poderia ser instada a decidir inovando na ordem jurídica se se substituindo em muitos momentos ao poder legislativo e é isso que gera alguma perplexidade social porque nós sabemos que a nossa Constituição a mesma constituição que prevê ao Supremo Tribunal Federal o papel de guarda e defesa da Constituição O Guardião

da Constituição é essa mesma constituição que estrutura a competência do Supremo Tribunal Federal e que prevê esses outros mecanismos de acesso à jurisdição constitucional concentrada mas o fato é que nós temos também na Constituição uma proclamação muito clara de que Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido o titular da soberania é o povo e o titular da soberania se manifesta por meio de eleições periódicas prestigiando consagrando se comprometendo com políticas com programas de ação que são levados nos pleitos eleitorais a sua consideração então no nosso sistema constitucional na arquitetura constitucional de

88 ao poder legislativo cabe ditar em termos inéditos padrões de comportamento que devam ser seguidos por toda a sociedade é bem verdade que nós temos de um lado toda uma construção histórica teórica fundada na defesa e realização e promoção de direitos humanos sobretudo Direitos Humanos sociais mas todos eles todas as dimensões de direitos é o chamado constitucionalismo movimento histórico que busca defender blindar os direitos sociais contra maiorias ocasionais eh legislativas que possam ameaçar esse núcleo que a constituição coloca à margem do Poder reformador derivado eh de qualquer alteração Mas neste embate entre constitucionalismo e democracia

eh nós temos eh que olhar com muito cuidado o papel que o poder judiciário e particularmente Supremo Tribunal Federal vem desempenhando porque se tudo pode ser resolvido perante o poder judiciário isso esvazia o canal primordial prpo principal de manifestação da soberania que são as casas legislativas isso acaba gerando uma democracia tutelada uma democracia que não tem condições de buscar uma emancipação e sobretudo onerando exponencialmente O Poder Judiciário porque quer queiramos quer não e a experiência demonstra muito bem isso os juízes temos limitações epistemológicas culturais até econômicas mas cognitivas a lógica do processo judicial é uma

lógica completamente distinta daquela que é observada num processo de produção normativa que tramita perante o Congresso Nacional agora mesmo eu tenho a felicidade de compor uma comissão de revisão da Lei portuária brasileira e nós estamos realizando audiências públicas visitando portos públicos terminais privados entendendo esse Universo para que quem sabe oferecer à sociedade brasileira um novo marco regulatório que atenda a esses objetivos de expansão do setor de maior eficiência nas operações portuárias porque tudo isso implica custo quanto menos eficiência mais custo e os cursos sempre são transferidos para o consumidor final então o o que eu

quero dizer é que há espaços institucionais em que a resolução de determinadas matérias deve se dar de forma mais eh efetiva a ex exemplo do Congresso Nacional quando vai Inovar porque a lógica deliberativa é muito mais Ampla muito mais aberta não é limitada como Aquela observada no campo da própria jurisdição é bem verdade Alguém poderia dizer que houve inovações expressivas na legislação permitindo também a realização de audiências públicas pelo Poder Judiciário mas ainda assim nós estamos falando de um ator poder judiciário cujos integrantes não são recrutados por meio de concurso público a própria constituição estabelece

o modelo do concurso público de provas e títulos para a maior parte dos magistrados brasileiros Mas é a mesma constituição que ele Exige uma legitimidade substantiva material para que se possa Inovar na ordem jurídica eu não nego obviamente que nós temos no no sistema normativo as chamadas cláusulas Gerais os conceitos jurídicos indeterminados que o próprio legislador estabeleceu e previu a possibilidade de os magistrados atuarem eh suplementando as eventuais lacunas que são impostas pela própria dinâmica social mas é preciso remarcar que essa atuação ela é excepcional não pode ser algo eh naturalizado porque ao fim e

ao cabo Como dito cada juiz vai produzir um tipo de decisão numa mesma situação concreta e a sociedade jonada acaba a Mercer dessa pluralidade de Visões e não há certeza segurança quando real quanto ao real significado da ordem jurídica fala-se ainda que o Supremo Tribunal Federal para decidir como vem decidindo teria uma legitimidade argumentativa Esse é um conceito extraído lá de Robert Alexi que é citado não sem razão e não sem mérito obviamente pela Suprema corte aqui no Brasil mas a legitimidade representativa é aquela que a Constituição Brasileira abraçou e elegeu veja eu não estou

negando a possibilidade de os juízes eh interpretarem e aplicarem normas integrando o trabalho do legislador até porque O legislador jamais é capaz de prever todas as situações concretas da Vida em que aquele texto aquele enunciado abstrato vai ser aplicado os fatos da vida devem sim ser sopesados devem interagir com esses enunciados normativos e É nesse instante de interação entre Fatos e enunciados normativos que nós temos condições de extrair uma Norma Jurídica para o caso concreto fora dessa situações eh uma atuação expansiva do Poder Judiciário interferindo em políticas públicas para mesmo violar o princípio da Separação

dos poderes até porque a experiência comparada mostra que há determinadas instituições que devem ter a primazia da resolução determinados temas eu sei que o meu tempo tá acabando mas eu poderia talvez citar um exemplo último aqui rapidamente que nós estamos enfrentando diuturnamente na justiça do trabalho que são as ações que buscam a reintegração de Empregados dispensados quando estão padecendo de algum tipo de moléstia que pode ou não ter nexo com as condições que o trabalho trabalho foi prestado eh o ins INSS é uma autarquia previdenciária que desenvolve um exame das condições de saúde de cada

um desses trabalhadores e concede ou não um benefício Previdenciário acidentário ou auxílio doença comum a depender da manifestação do INSS isso deveria ser considerado nas ações judiciais também háo concurso da Justiça Federal no exame desse direito Então não é incomum que nós tenhamos aí três instâncias uma administrativas e duas judiciais enfrentando o mesmo fato e produzindo decisões diferentes Eu já falei demais não vou avançar obrigado pela oportunidade desculpe pelo excesso Obrigada Ministro eh Professor você tem 5 minutos para a réplica bom primeiro eh parabenizar o ministro eh Douglas Rodrigues pela brilhante exposição de fato há

poucos pontos de divergência eh eu queria só realçar mas dois aspectos que talvez eh faltem para a composição mais clara da nossa posição bom com relação ao ao suposto déficit né democrático né ou a falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário eh é importante dizer que nós não podemos utilizar a democracia e representativa como o o único parâmetro como um parâmetro absoluto né porque a melhor definição né do que seja a democracia é a que considera em seu sentido substancial eh a democracia como um regime que eh assegura a efetivação dos direitos eh humanos e

fundamentais né então por exemplo quando um magistrado em matéria de judicialização da Saúde garante fornecimento de um medicamento que não con daquela lista eh oficial né do SUS ele está atuando democraticamente ele não recebeu voto é verdade eh mas ele está atuando no sentido que quer a democracia eh no sentido substancial de democracia o que eu quero dizer é é é que o que vai legitimar o agente público como eh estando ou não dentro eh do contexto do Estado democrática de direito é exatamente a sua maior ou menor pertinência em matéria de efetivação né dos

Direitos Humanos fundamentais nós estamos aqui eh né De certa forma também contribuindo pro estado democrático de direito no momento em que eh debatemos esse tema contribuímos para o exercício do direito à educação direito de informação eh eh construindo né e portanto um um diálogo em torno dos Direitos Humanos fundamentais então é importante eh que nós não circunscrevem a democracia a a a votação em processos eleitorais porque essa é apenas uma das dimensões do regime eh democrático também eh é importante destacar que o próprio devido processo legal estabelece limites para eh a o processo decisório né

muito difícil decisões judiciais arbitrárias permanecerem no sistema jurídico eh indefinidamente né Nós temos o contraditório ampla defesa e o dever de fundamentação das decisões dever que foi inclusive reforçado pelo novo Código Processo Civil eh a própria imparcialidade do julgador o princípio do juiz natural eh o o duplo grau de jurisdição o direito de recorrer eh e até mesmo às vezes eh nós nos esquecemos até porque o Brasil eh está dando talvez agora passos mais eh vigorosos nessa direção é possível também até recorrermos a cortes internacionais na eventualidade de uma decisão equivocada do Supremo Tribunal Federal

é possível inclusive se levar a questão a cortes internacionais mas sem entrar até nessa possibil idade que existe né e a as engrenagens do devido processo legal eh contribuem para eh filtrar para eh enfim eh afastar a possibilidade de permanência de decisões eh arbitrárias e por fim é importante salientar também que eh a própria a própria o próprio fortalecimento da democracia com o envolvimento cada vez maior de agentes sociais eh no processo de diálogo democrático eh contribuem para que a opinião pública também atue como uma espécie de poder invisível né Dificilmente uma decisão teratológica vai

passar ao largo né Desse controle informal da opinião pública que é muito poderosa dentro de regimes Democráticos Obrigada Professor Ministro o senhor tem 5 minutos para sua tréplica Quero Agradecer uma vez mais a oportunidade de debater um tema tão rico tão relevante e o exemplo da saúde é um exemplo muito feliz porque a judicialização da saúde no Brasil é uma realidade irrefreável inevitável quem sabe até necessária mas uma realidade que traz ao magistrado uma dificuldade imensa porque são escolhas trágicas que ele deve produzir atendendo a um reclamo de um cidadão determinando a um ente Federado

que ofereça recursos para custear determinados tratamentos ou medicamentos e com isso sempre a partir da óbvia e insuspeita ou verídica assertiva de que os recursos públicos são limitados comprometendo uma série de direitos de outras pessoas que de igual modo fariam juz a esses benefícios eh acho que o devido processo legal embora permita a revisão de decisões que sejam taxadas de teratológico adas eh não impede que nós tenhamos ainda decisões no campo das tutelas Provisórias de urgência sejam cautelares sejam antecipatórias que produzem efeitos no mundo concreto da vida e gerando então esses prejuízos que nós entendemos

devessem ser evitados mas é um tema volto a frisar muito complexo muito sensível poder não pode obviamente se demitir da sua alta responsabilidade de responder aos reclamos da Cidadania no campo dos direitos sociais sobretudo daqueles de cunho prestacional mas deve fazê-lo sempre em harmonia com as políticas públicas que são definidas a partir da própria capacidade orçamentária das pessoas jurídicas de direito público envolvidas nestes debates do contrário nós estaremos sempre caminhando para gerar uma sociedade convulsionada desarticulada em termos de gestão de políticas públicas com prejuízos ao fim e ao cabo para todo o conjunto da sociedade

Obrigada Ministro e nessa terceira parte do programa Vamos às perguntas Lembrando que cada expositor terá 3 minutos para resposta vou perguntar primeiro ao professor Ricardo eh Professor o Supremo Tribunal Federal determinou que atos de homofobia e transfobia contra indivíduos sejam enquadrados como crime de injúria racial no entanto uma das mais importantes conquistas do Direito Penal moderno foi o princípio da reserva legal que impede que seja considerado crime O que a lei assinam prever como compatibilizar a decisão do supremo com esse princípio e com a tripartição das funções do Estado excelente pergunta Na verdade essa foi

uma das decisões mais importantes né tomadas pelo Supremo Trial Federal nos últimos tempos e que gera realmente eh controvérsia eh de fato sim o direito penal é regido pelo princípio da legalidade estrita eh o princípio da Separação dos poderes né já foi aqui eh objeto das nossas reflexões também impõe uma contenção né a atuação do Poder Judiciário mas nós entendemos que eh essa decisão do supremo foi uma decisão eh acertada por quê Porque a a homofobia transfobia Claro Todos nós somos contrários são práticas além de Morais ilícitas elas são em em em Clara e eh

percepção violações a Direitos Humanos fundamentais e ao princípio né Maior da dignidade da pessoa humana que foi muito bem trazido pelo Ministro Douglas Rodrigues e e nesse aspecto eh eu diria que esses princípios não estão sendo eh violados porque nós temos que entender legalidade no sentido mais amplo legalidade constitucional e legalidade infraconstitucional Às vezes a gente enxerga só a legalidade infraconstitucional sim não há uma lei específica estamos aplicando na falta de lei eh a legislação sobre o racismo e sobre a injúria racial mas nós estamos aplicando a lei maior que é a constituição a o

princípio da dignidade humana eh o princípio da Cidadania o princípio da Igualdade dentre outros então eu não vejo como violação a legalidade mas a afirmação de uma legalidade maior do que a própria legalidade infraconstitucional que a legalidade constitucional expressa na Constituição e com relação a ao princípio da tripartição dos poderes Esse é um exemplo que no nosso entender Salv o melhor juízo só robustece aquilo que eu falei no início né Por que que o O Poder Judiciário foi obrigado a fazer isso porque que o Supremo foi obrigado a tomar essa decisão sim Progressista sim e

polêmica tensionando eh os limites mais mais textuais eh da do sistema jurídico brasileiro porque eh o legislativo se omitiu né Eh então a expansão se dá muitas vezes pela omissão do legislativo foi inclusive em sede de mandado de injunção e de Adim por omissão é que essa decisão foi tomada Então se o Congresso Nacional tivesse cumprido com o seu papel de legislar sobre esse tema né diante de um país que infelizmente se eh destaca negativamente por altos índices de transfobia eh e de homofobia se o congresso já tivesse produzido uma lei sobre isso não seria

necessário o ativismo então ativismo ele se faz necessário exatamente pela omissão eh do Poder Legislativo e veja nessa decisão especificamente o Supremo diz o seguinte que aplica-se a legislação sobre o racismo injura racial eh enquanto não foi elaborada a lei Ou seja quando for elaborada a lei pelo congresso que é quem tem a competência prpa eh naturalmente o judiciário irá aplicar a lei e adotar uma posição digamos mais convencional de autocontenção e de moderação Obrigada Professor agora ao Ministro eh Ministro a divisão das funções do Estado impõe a cada poder o cumprimento de tarefas constitucionais

dessa forma como sustentar a ilegitimidade do ativismo judicial se o poder legislativo não cumpre o seu dever constitucional de legislar bem mais uma pergunta inteligentíssima e difícil de ser respondida porque a atuação do Poder Judiciário nesse campo de implementação de direitos públicos direitos sociais sobretudo a partir da Constituição sempre eh suscitou uma série de polêmicas há determinadas matérias e aqui o exemplo da transfobia da homofobia Talvez seja um exemplo eloquente de ativismo eu não gosto muito dessa expressão mas de atuação expansiva virtuosa porque havia uma minoria havia uma realidade social e havia uma missão inconstitucional

do Poder Legislativo daí a atuação profilática do supremo Federal em linha de Harmonia com os princípios valores que estão no texto da Constituição mas há casos em que o silêncio do Poder Legislativo é também uma opção deliberativa eu obviamente não digo que essa opção seja certa ou errada mas é uma opção ditada pelos representantes eleitos pelo povo titular da soberania Talvez o exemplo das uniões homoafetivas seja suplici então deputada entendia Apresentou um projeto legislativo entendia a urgente necessidade de regulamentação daquela situação e o congresso nacional com a formação mais conservadora se negou a produzir a

norma que a sociedade que a realidade social reclamava mas talvez o grande tema seja encontrar os limites ideais para que o Supremo não acabe se transformando num poder constituinte permanente num poder que se substitua ao poder legislativo que esteja enfim acima dos demais poderes do Estado A ideia é claro de um poder constituinte de um controle de constitucionalidade contra majoritário o mito do legislador negativo já foi superada há muito tempo mas não é porque se pode decidir que se deve decidir em todo e qualquer caso a ideia de autocontenção a ideia de deferência ao poder

legislativo já foi adotada na nossa experiência constitucional o próprio exemplo do mandado injunção e envolvendo o direito de greve de servidores públicos é eloquente nesse sentido depois de detectar da morora Legislativa o Supremo acabou eh sendo obrigado a normatizar o exercício daquele direito fundamental de sorte que nós estamos então tratando de um tema eh gravado de muita polêmica mas que exige um juízo caso a caso de ponderação por parte eh dos atores que compõem o Supremo Tribunal Federal a atuação dos juízes no campo da jurisdição difusa ela não está autorizada a criar direitos não me

parece possível uma atuação nessa direção por mais que a ordem jurídica possa ser interpretada de forma sistemática mas temos sempre uma atuação vinculada a partir da ordem jurídica produzida eu não sei se eu respondi a pergunta satisfeitos antes encerrar vamos passar para as considerações finais iniciando com o professor Ricardo Bom primeiramente eu quero agradecer eh a todos e todas por esse convite para participar desse programa Ponto e contraponto esse quadro Fantástico da escola superior do Ministério Público da união é uma iniciativa democrática de grande relevância porque permite debates eh de alto nível como acredito foi

eh a tônica no dia de hoje e falar também da minha imensa satisfação dividir a mesa eh contigo grazen e também com o ministro Douglas Rodrigues eh e conclamar né a aos profissionais aos estudantes pesquisadores a continuarem refletindo sobre o tema né obviamente que uma hora seria impossível né Para nós examinarmos Tod todosos aspectos mas acredito que esse diálogo trouxe elementos fecundos para o debate para reflexão sobre esse tema que é um tema atual e de grande relevância para a efetivação do Estado democrático de direito Muito obrigado pelo convite obrigada Professor Ministro essas considerações finais

por gentileza Também Quero Agradecer o convite ao Dr Manuel Jorge subprocurador que tem uma atuação destacada notável na nossa Justiça do Trabalho dizer que foi uma honra estar aqui ao lado do professor Ricardo Maurício também sobre a sua condução e subscrever o que disse o professor né é preciso seguir estudando o tema entender que esse suposto ativismo resulta de uma disfuncionalidade da própria democracia nós temos uma democracia talvez de baixa intensidade isso se justifica por uma série de mazelas que infelizmente marcam a nossa sociedade a começar dos baixos níveis de educação dos problemas de distribuição

de renda que acabam impedindo que o eleitor nos instantes capitais possa produzir escolhas que sejam verdadeiramente comprometidas com a qualidade dessa representação que é o que nós desejamos sorte que foi uma honra estar aqui e eu desejo a você e aos que nos acompanham aqui nessa jornada muito sucesso nos próximos programas Obrigada Ministro E chegamos ao fim mais uma edição do ponto e contraponto agradeço a audiência e a presença de nossos convidados até a próxima [Música] [Música] l