Webinar | FGV e FIESP - Controle judicial da regulação no Brasil

[Música] [Aplausos] [Música] เ [Música] [Aplausos] [Música] Antes de darmos início ao evento, gostaríamos de reforçar o seguinte disclaimer: as manifestações expressas por Integrantes dos quadros da Fundação Getúlio Vargas e por convidados que participam dos eventos e transmissões online representam exclusivamente as opiniões dos seus autores e não refletem necessariamente a posição institucional da FGV. Após este vídeo de aviso, solicitamos a autorização para o uso da imagem e da voz dos palestrantes mediante manifestações de concordância, tais como um aceno de cabeça ou outro gesto de Aprovação. Agradecemos sua participação e desejamos um excelente evento. [Música] [Aplausos] [Música]

[Aplausos] [Música] Boa tarde a todas e todos. Eu agradeço e cumprimento todos que estão nos acompanhando pelo canal do YouTube da Fundação Getúlio Vargas. E antes de Iniciar solicito aos meus colegas que manifestem o consentimento em relação à gravação, à imagem e som para que a gente possa prosseguir. Estamos aqui hoje então para conversar sobre um assunto que não sai da moda e não sai da mídia, o controle judicial da regulação no Brasil, temas contemporâneos. Eh, e para começar o nosso evento de hoje, então eu apresento os nossos professores participantes. Dr. Eduardo Jordão, professor da

Fundação Getúlio Vargas, né, do Direito Rio, advogado sócio do Portugal Ribeiro, Jordão Advogados. Professor Jordão é doutor pelas universidades de Paris e de Roma, mestre pela USP e pela London School of Economics e foi pesquisador visitante em Harvard e A MIT e pelos Institutos Maxpl. Dr. Flávio Roman, ministro substituto da Advocacia Geral da União, procurador do Banco Central, doutor e mestre em direito administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e professor da Escola de Direito de Brasília do Instituto Brasiliense de Direito Público. Dr. Flávio Unes, Dr. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de

Minas Gerais, presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal, professor do mestrado profissional do IDP São Paulo, assessor parlamentar do Senado Federal, ex-presidente da Comissão Especial de Proteção de Dados Da OAB Federal, foi assessor especial da presidência do STF, assessor de ministro do STJ e do TSE. No governo de Minas Gerais, de 2011 a 2012, exerceu a função de secretário de Estado adjunto de Casa Civil e de Relações Institucionais, é sócio do escritório Silveira e unes advogados e diretor titular do departamento jurídico da FIESP. e professor Luís Felipe Seixas, professor adjunto da Faculdade de

Direito do Recife, doutor em Direito pela Universidade de Pernambuco e mestre pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, tem MBA em governança e controle da regulação pela ENAP, com estágio pós-doutoral em direito da regulação aqui pela FGV Direito do Rio. Eu cumprimento mais uma vez os meus colegas participantes desse webinário. E vamos direto ao ponto. Antes de passarmos a questões sobre o assunto, eu gostaria de ouvir um pouco cada um de vocês sobre quais são os Temas do momento eh em controle judicial da regulação hoje, qual é a perspectiva atual de vocês. E eu

começo pelo professor Eduardo. >> Olá, uma boa tarde a todos. Boa tarde, Eloía. Um prazer revê-la, me orientando aqui no doutorado DFTV. Um prazer revê-la aqui eh pelo pelo Zoom. Eh, um prazer rever também o meu amigo Luís Felipe Monteiro Seixas e eh estar com eh o Flávio José Roman e o Flávio Henrique Gunes Pereira, eh porque tenho grande Admiração, apesar de não conhecer eh eh pessoalmente. Eh, é um prazer estar aqui com vocês conversando sobre um tema que me é bastante caro, o controle judicial da regulação. E nessa primeira fala e gostaria de apresentar

o que acho que são a os temas do momento, as questões mais candentes sobre controle judicial da regulação. Mas para fazer isso, eu queria antes observar que quando se fala Em controle judicial da regulação, pode-se estar querendo falar de duas coisas diferentes. A primeira é o que eu poderia chamar de controle judicial, não da regulação, mas sobre a regulação, controle judicial sobre o estado regulador, sobre o modelo de estado regulador de agensificação que nós temos aqui no Brasil, que foi objeto de muitas manifestações judiciais. Além disso, é possível que se esteja falando do controle judicial

da Regulação em si mesma, ou seja, das medidas regulatórias em geral dessas agências reguladoras e como os juízes devem ou podem ou ou irão se manifestar diante de contestações perante o poder judiciário dessas decisões regulatórias. Essa divisão é importante porque há tendências ou ou eh eh destaques contemporâneos para cada uma delas. Então é importante fazer essa distinção. Vamos falar primeiro do controle Judicial ou do que se pode esperar atualmente nos próximos anos sobre o controle judicial sobre a regulação ou controle judicial sobre o nosso estado regulador, sobre o nosso modelo de agensificação. sempre foi, como

eu disse já há pouco, uma esfera frutífera, uma esfera bastante eh eh relevante no debate sobre eh o Estado regulador brasileiro. O poder judiciário foi estado a se Manifestar em diversas oportunidades sobre o modelo eh de agentificação brasileira. Então, por exemplo, sobre a questão dos mandatos dos diretores das agências reguladoras, sobre a questão do poder normativo das agências reguladoras, sobre a independência das agências reguladoras diante do do governo central, sobre todas essas questões, historicamente, o poder judiciário foi instado a se manifestar. E o que é importante dizer, na grande Maioria dos casos, se manifestou de

forma favorável, de forma positiva, de forma a apoiar o nosso modelo eh de estado regulador. Em grande medida, aquele modelo que foi instalado ali no Brasil na década de 90, sob influência do direito norte-americano, foi mantido, foi aprovado pelo poder judiciário quando se manifestou a esse respeito. em muitas decisões, por exemplo, o fez o STF, em algumas decisões, eh eh essas manifestações favoráveis foram feitas Por TJs estaduais. Em geral, no entanto, o poder judiciário era largamente favorável, largamente apoiador deste modelo de agências reguladoras nacionais. E isso levanta a questão sobre se ainda há questões candentes,

questões relevantes sobre o nosso modelo de agências que não chegaram a o poder judiciário e como o poder judiciário poderia se manifestar em relação a elas. Quer dizer, o nosso modelo de agências Ainda não está totalmente consolidado e essa consolidação pode passar pelo poder judiciário. Muitos dos temas relevantes sobre agências reguladoras ainda não chegaram ao judiciário, pelo menos não de forma central e podem ser objeto de manifestação judicial. Posso dar alguns exemplos? Será que o judiciário vai fazer alguma coisa sobre a penúria tão falada das agências reguladoras sobre o fato de que as agências reguladoras

Estão sempre sofrendo grandes restrições orçamentárias, tão tendo que reduzir as suas atuações, estão tendo que reduzir mesmo seus horários de funcionamento em muitos casos. O modelo de agências eh brasileira previa uma um financiamento das nossas por meio da cobrança de taxa de regulação, mas logo em seguida se interpretou eh que por causa do princípio da unidade orçamentária era preciso que aquilo que as agências Recolhessem por meio de taxas de regulação passasse pelo orçamento central e voltasse para as agências apenas posteriormente. neste movimento que aconteceu em que em muitos casos houve restrição do retorno desses valores

para as agências reguladoras e as agências acabaram num momento, numa situação de grande de grande eh eh desfavorecimento econômico, por assim dizer. Será que o judiciário vai se pronunciar sobre isso em algum momento? Será que o judiciário vai rever essa ideia de princípio de da unidade orçamentária? Será que o judiciário vai tomar alguma medida para permitir ou para garantir que as agências reguladoras têm os orçamentos de que elas precisam para poder funcionar corretamente? Essa é uma das questões. Outra questão, será que os juízes irão ou será que os juízes devem intervir sobre as nomeações que

se fazem à agências reguladoras e que são e que há Denúncias cada vez mais eh frequentes de politização dessas eh dessas dessas nomeações? Hoje se houve de forma bastante corrente que as nomeações das agências reguladoras são objeto do eh eh das discussões ou do do dos eh do dos eh das discussões políticas corriqueiras, né? Um um partido quer indicar o sujeito da ANAC, um partido quer indicar ou um mesmo um deputado específico, um senador específico quer indicar o seu deputado Ou perdão, o seu diretor da ANAC ou da ANTAC da NTT. Será que isso é

para ser assim? Deveria ser assim? Será que o poder judiciário deveria intervir para dizer que não, que deveria ser de outra forma? Será que o judiciário deveria intervir para exigir que aquelas exigências que se fazem na lei das agências sobre as características que se esperam dos dos diretores das agências sejam verificadas em concreto? Ou será que não deveriam? Será que não poderiam? Enfim, essa é uma questão que pode que pode também que é candente, que pode voltar nos próximos momentos. E essa e essa questão é particularmente interessante porque para além dessas nomeações, digamos assim, apoiadas

por um senador X ou por um deputado X ou por um político X, passamos a ver nos últimos tempos algo que a gente não via, que era que é a nomeação de diretores de agências reguladoras apoiado por nomes do poder judiciário. Não é infrequente que se leia nos jornais notícias de que o ministro X do STF tá querendo o diretor X na agência tal ou o ministro Y do STJ tá querendo o sujeito, não sei qual na agência eh eh Y. Será que isso é devido? Deveria ser assim. Se não for, será que o judiciário

pode atuar nessa maneira? Ou seja, será que o atuário judiciário pode atuar para barrar ou ou liberar esse tipo de coisa ao invés de atuar como apoiador de determinadas nomeações? Uma terceira discussão, será que o judiciário vai se pronunciar sobre a questão relativa à independência das procuradorias das agências reguladoras? Em geral temse entendido que é natural que os procuradores das agências reguladoras, em especial as agências reguladoras estaduais, sejam membros da Procuradoria do Estado. Mas isso pode ser um problema, porque muitas vezes a agência reguladora atua como uma uma instituição neutra entre o Estado, entre O

poder público e o concessionário. E, portanto, seria nessa nessa perspectiva pelo menos esperado que a procuradoria da agência reguladora também fosse neutra em relação à procuradoria do estado. Eh, eh, afinal fica estranho imaginar que um procurador do estado vai dar um parecer sobre um pleito feito pela uma concessionária contra o Estado. Eh, essa é uma situação que pode parecer esdrucha, mas que é o dia a dia do das agências reguladoras estaduais. Eh, e, Eh, uma situação sobre a qual o STF ainda não se pronunciou. O STF, em muitas situações, se pronunciou para dizer que sim,

a procuradoria de diversas autarquias deveria ser a procuradoria do estado. Eh, eh, eh, eh, mas ele fez algumas exceções, por exemplo, em relação às universidades. Eh, e aí é de se perguntar se ele também faria exceções relacionadas com a as agências reguladoras. Há quem diga que não poderia, porque a exceção que se faz À universidade é porque é uma menção constitucional. Eh, não há essa menção constitucional às agências reguladoras, mas o fato é que o STF ainda não se pronunciou sobre essa questão específica, ainda que a gente possa pressupor que ele se pronunciaria no sentido

de que a Procuradoria do Estado pode deve ser a mesma procuradoria das agências. Este é um um ponto importante, talvez, do nosso modelo das agências, que ainda não mereceu a atenção Específica do STF. Mais um ponto antes que eu passe para o próximo eh a próxima parte aqui da minha da minha fala. Eh, o STF ou outros, o poder judiciário vai se manifestar sobre os limites da atuação do verificador independente. Em muitos eh contratos de concessão, hoje temos verificadores independentes atuando quase como eh agências reguladoras. Isso é positivo? Isso é negativo? Isso é lícito? É,

isso é ilícito. Em que eh pode o verificador Independente atuar? Quais os limites da sua atuação? o que que ele pode fazer sem eh sem eh entrar na esfera da atuação do da agência reguladora? São questões também muito relevantes de novo, nessa primeira perspectiva de eh eh questões relativas ao nosso modelo de estado regulador. Mas como eu disse, o controle judicial também pode se dar e normalmente se dar sobre a regulação em si, quando há uma contestação judicial de algumas decisões tomadas por alguma Agência reguladora. E aqui também as questões são muito candentes. Em geral,

aqui as discussões têm tido relação com a deferência que é devida ou não é devida pelas pelos juízes à decisões das agentes neguladoras. E é nesse âmbito que tanto se fala da decisão de Chevron nos Estados Unidos ou da queda da decisão da doutrina Chevron nos Estados Unidos nos últimos tempos. Mas a gente aqui entre nós, conversando anteriormente a essa a essa eh a essa Discussão, a gente eh eh tentava se afastar da discussão de Chevron, porque sabemos que essa é uma das questões mais debatidas, mais questionadas nos últimos tempos, mas sim, segue sendo relevante

saber em que medida os juízes devem ou não ser deferentes. Mesmo nesse contexto, talvez posterior a queda da deferência nos Estados Unidos. Se vocês conhecem os meus inscritos sobre o assunto, sabem que eu considero que não a deferência não caiu, caiu apenas um Tipo de decisão sobre a intensidade do do controle judicial, mas eh essa pode ser também uma questão candente sobre o controle da regulação. Mas para além da questão da deferência, sim ou não, ou com que medida pr pras decisões tomadas pelas agências reguladoras, qual é qual é quais são as outras decisões, quais

são as outras atuações das agências reguladoras que merecem eh eh talvez ou possam merecer atenção judiciária? Talvez a questão relativa à governança Regulatória. No estudo que fizemos recentemente aqui na FGV sobre as agências reguladoras estaduais, observamos que a governança regulatória é, por assim dizer, a eh eh eh a a esfera ou a dimensão da da do modelo de agências reguladoras que ainda está por ser realizado, que ainda está por ser consolidado. Faltam ouvidorias, faltam programas de integridade dentro das agências. A previsão de a adoção de a a análise de impacto regulatório ainda É largamente uma

mentira ou largamente eh eh eh ignorada. Na realidade, a previsão de agência, agenda regulatória nas agências não é eh eh eh totalmente consolidada. Será que cabe ao poder judiciário algum papel na revisão desse passo de governança regulatória? Será que cabe ao poder judiciário exigir, impor a a a uma maior governança regulatória nas agências reguladoras brasileiras? E será que ela, se ela assim o fizer, Será que se o poder judiciário assim o fizer, ele acaba se colocando como uma espécie de supervisor regulatório, uma entidade suprarregulatória que eh eh salva o melhor juízo, não há eh no

nosso no nosso eh no nosso cenário constitucional. São eh algumas, Eloía, eh questões que me parecem particularmente relevantes para os próximos meses ou anos do debate sobre controle judicial da regulação. De novo, controle judicial de medidas Regulatórias. temos uma série de tendências, mas temos também uma série de tendências ou possibilidades eh de discussões relativas a a a controle judicial do nosso modelo de estado regulador, debate que ainda não está eh totalmente finalizado. Retorno a você e fico à disposição aqui pro debate posterior. >> Muito obrigada, professora Eduardo. Eu vou me conter para não fazer perguntas

sobre o que você já falou pra gente Ouvir. Professor Luiz Felipe. Professor, >> muito obrigado, Luía. Eh, primeiramente gostaria de saudar todos os presentes, aos amigos Luía e Eduardo Jordão e ao Flávio Ron e ao Flávio que eu tô tendo oportunidade de conhecer hoje ainda virtualmente também saudar os espectadores que estão nos assistindo aqui no nosso no canal do YouTube da FGV. Eh, a fala do professor Jordão foi muito oportuna, porque Ele trouxe eh uma espécie de resgate das discussões que tem permeado o direito regulatório brasileiro desde quando ele começou a se consolidar como disciplina

autônoma, certo? Posso dizer, dessa manera. E aí eu me recordei que quando eu comecei a estudar esse tema, meados do anos 2000, a gente tava experimentando as experiências das primeiras agências, né, os cinco primeiros anos, aproximadamente aguis primeiros anos. E uma das discussões que Pautava o debate a época era exatamente a autonomia das agências e a esse exercício de poder de regular ou poder de regulamentar, que era muito discutido pela literatura, versus os princípios da legalidade, eh, até em referência à nossa tradição do direito administrativo brasileiro, até que ponto as agências poderiam, eh, exercer tal

tipo de competência, levando em conta que elas por via de regra, discutindo questões de apoio técnico e se isso não se Sobrepunha ao princípio da legalidade. E eu me recordo que muitas dessas discussões chegavam ao poder judiciário. Eh, salvo melhor juízo, eu acho que essa esse esse tema em alguma medida, ele tá um tanto quanto superado, né? já jurisprudência consolidar, inclusive do próprio STF, de que exatamente em razão do propósito da agência, vamos falar aqui especificamente de agências, mas poderiam ser outros órgãos reguladores que também tem natureza de de regulador, Né? Eh, em razão desse

dessa expertise técnica do próprio propósito, razão de ser de sua criação, há sim essa possibilidade dela editar regulações, normas específicas para determinados setores ou para determinadas matérias, a exemplo de, por exemplo, questões ambientais, tributárias, eh dentre outros, dentre outros temáticas. E aí eu vou aqui explorar um pouco exatamente esse segundo caminho que o professor Jordão menciona, né, de controle Judicial da regulação, eh, a partir da lógica do controle da regulação em si. Esse tema ele tem eh e agora trazendo a discussão para um contexto mais atual, ele tem ganhado uma na minha concepção, uma significativa

importância, pelo menos os últimos 5 se anos, a partir da edição da da Lei de Liberdade Econômica, da Lei Geral das Agências Reguladoras. E eu vou verticalizar um pouco aqui essa questão, eh, em razão, por exemplo, do instrumento da análise de impacto Regulatório. Esse tem sido um tema de pesquisa meu, talvez, talvez não, ele é o principal tema de pesquisa nos últimos 5 se anos. E e eu tenho acompanhado essa mudança não só legal, mas também institucional da adoção, né, se é que está havendo de fato uma plena adoção, ou menos de maneira adequada da

análise de impacto regulatório no âmbito dos reguladores federais. E por que eu faço essa observação? Essas essas duas leis que eu Mencionei, a Lei de Liberdade econômica e a Lei Geral das Agências Reguladoras, anos de 2019, elas passaram a prever expressamente a necessidade de se fazer uma análise de impacto regulatório dos atos normativos produzidos por todos os órgãos da administração pública federal, quando esses atos causam algum tipo de efeito ou impacto eh sobre agentes econômicos, consumidores, usuários de serviço. Então, tratam-se de atos de interesse geral. Posteriormente, em 2020, eh, foi editado o decreto T 411,

que regulamentou a IR, o nível federal. E esse e essa norma, né, ele que não tem caráter de lei, né? Ela trouxe basicamente a arquitetura, assim, as principais regras eh no que diz respeito a quando é necessário elaborar a IR, de que maneira ela deve ser elaborada, quando ela pode ser dispensada ou não exigida. Isso trouxe, na minha percepção, uma mudança significativa na Política regulatória nacional. Eh, por quê? Eu parto pressuposto de que a razão de ser de se exigir uma análise de impacto regulatório é trazer racionalidade, legitimidade ao processo, eh, por assim dizer, uma

das atividades finalísticas dos reguladores, né, que é exatamente a atuar, intervir nesses respectivos setores regulados ou áreas técnicas. E aí é onde eu acho que entra uma coisa curiosa. Se naquele passado de consolidação do nosso estado regulador Ali meados dos anos 2000, a discussão era em qual medida o regulador poderia ou não atuar, né? Como eu acabei de mencionar, essa discussão em alguma medida ela já tá superada. Hoje a gente tá discutindo a legitimidade material do regulador. Em que sentido? Não basta justificar utilizando os conceitos eh comuns do direito administrativo, como ele regula, porque há

interesse público envolvido. De fato, há, né, a Razão de ser constituição do órgão com esse com essa natureza, com essa com esse verniz é é para atender o interesse público. Mas essa justificativa por si só hoje, ela acaba não sendo suficiente, porque a o que permeia o debate, tanto do ponto de vista da literatura quanto das experiências adotadas em outros países e outras jurisdições é certo, mas qual é o problema que aquele regulador tensiona, busca resolver, que justifica algum tipo de intervenção, né? Eh, essa Acaba sendo a pergunta primária e que, na verdade, ela pode

ser um tanto quanto óbvia, mas deveria ser a pergunta mais elementar que deva ser feita por qualquer regulador. Por que eu estou intervindo? Porque eu devo intervir, o que justifica a minha atuação ah em razão de um determinado ou até mesmo suposto problema público, problema regulatório que justifique minha intervenção. E a exigência da análise de impacto, ela passa por aí. Ela acaba Sendo um documento, um instrumento, um procedimento que busca dar respaldo e legitimidade a essa decisão que ele toma. Eu gosto muito de uma expressão, ou melhor, de uma frase que eu ouvi de um

querido amigo também pesquisador do do IPEIA, eh, o Nilo Sacaro, eh, ele ele tem uma ele tem até uma forma um pouco mais dura de trazer essa discussão. Ele diz: "Olha, se o regulador não consegue justificar minimamente porque ele está regulando aquela matéria, ele deve ele Sequer deveria estar regulando, né? Se você não consegue justificar o porquê do que você tá atuando, você deveria repensar a sua atuação. Eh, guardadas, enfim, as devidas proporções, essa fala diz muito no que diz respeito a essa legitimidade que eu coloco aqui em discussão. E aí vem o componente relacionado

ao controle judicial. Ah, eu eu tenho feito um um, se eu posso colocar dessa maneira, né? um juízo de prognose. Eu não tenho bola de cristal, Nem sou futurologista, mas minha leitura de conjuntura, acompanhando o cenário que se desenhou nesses últimos 5 anos em matéria de análise impacto do regulatório, é a seguinte: eh, eu tenho visto casos nos quais a IRs deveriam ser feitas e não são e a ausência da IR sequer justificada pelo regulador, ou seja, ele basicamente descumpre o que as normas que hoje estão vigentes exigem dele ou a ARS não são feitas,

é apresentada uma justificativa Pela sua não realização, mas essa justificativa é muito genérica, o que também vai de encontro ao que a legislação exige. Até a dispensa de uma IR precisa ser justificada tecnicamente. E um terceiro caso, que eu acho que esse talvez seja um caso bem mais sensível e que tem sido um objeto de inquietação acadêmica sobretudo, são os casos dos quais as AR são feitas, mas não necessariamente são boas ARs, né? Ou seja, ARs que muitas vezes são Elaboradas para cumprir critérios formais, burocráticos e que não se traduzem materialmente num estudo que busca

dimensionar o que aquele regulador quer fazer quando ele, por exemplo, cria uma norma. Esse cenário, na minha concepção, já gera muito espaço, aí vem o juiz do prognose, para uma discussão, inclusive na via judicial. E por quê? Não que a via judicial eh seja necessariamente o único caminho ou até mesmo o melhor caminho. Eh, eu eu parto De uma lógica na qual não necessariamente a gente precisa estar judicializando qualquer problema que ocorre na sociedade, seja ele público ou privado, né? Mas por uma razão prática. Hoje o nosso modelo eh de estado regulador, ele não dispõe,

ao menos de maneira objetiva, de nenhum órgão dentro. E aí eu vou falar aqui especificamente do executivo federal, né, que tem sido mais objeto das minhas eh pesquisas. O hoje o poder executivo Federal, ele não dispõe de nenhum órgão interno que assuma para si ou que possua, eh, de acordo com alguma norma específica, a prerrogativa de, entre muitas aspas, fiscalizar os demais reguladores, né? Eh, na literatura estrangeira e na própria experiência internacional, é feita muito referência aos regulatory oversight bundings, né, que são os órgãos de supervisão regulatória, que tem esse papel de acompanhar o que

é que os reguladores Estão fazendo, né? alguma medida dá suporte, auxiliar, atuar em cooperação. E no Brasil a gente não tem isso, ao menos de maneira clara. A gente tem órgãos que tentam desempenhar algum tipo de atividade nesse sentido, mas sem nenhum poder de a exigência de cumprimento. Então é uma coisa muito mais discricionária em alguma medida. Isso faz com que a atuação dos reguladores específicos aí, por exemplo, alguma agência, elas essas essa atuação Seja pautada pelas decisões estritamente internas. assim, ela não tá tendo algum acompanhamento em loco por outro ator público, eh, que poderia

ter até um grau hierarcamento superior. Então, se ela não cumpre, e aí onde entra a minha discussão, se ela não cumpre a contente, por exemplo, a as normas relacionadas a como deve ser feito um AR ou quando não pode ser feito um AR, não tem, entre aspas, ninguém cobrando isso dela, né? Isso é uma grande falha, na minha Concepção, do atual marco regulatório de análise de impacto aqui no Brasil. E isso pode se traduzir num possível cenário de judicialização, principalmente nesses casos nos quais não estão sendo feitas, ainda que obrigatórias ou não estão sendo apresentadas

justificativas para a não realização de ONR ou até mesmo a IRS estão sendo produzidas, mas sem nenhuma qualidade genuína no que diz respeito ao seu propósito. Eh, e a necessidade dessa Judicialização, ela vai naturalmente partir de quem sofre os efeitos daquela regulação, né, que sequer muitas vezes tem a prerrogativa de participar da discussão na esfera pública por meio de algum instrumento de participação social, que isso também acontece. normas são criadas sem nenhum tipo de consulta ou audiência pública ou de tomada de subsídio, o que, em alguma medida reduz muito a legitimidade democrática do processo. Então,

acaba que o judiciário Pode tender a ser um caminho, né, eh, necessário, ainda que não ideal, para discutir essas questões de legitimidade, não de mérito especificamente, mas de legitimidade das regulações que estão sendo produzidas hoje, né? Eu fiz um exercício antes de de estar aqui com vocês hoje, um exercício que eu tenho feito de maneira esporádica e que, creio eu, que tendo a convergir, inclusive para um exercício acadêmico no futuro, que foi fazer uma pesquisa muito simples Para saber se de fato está acontecendo o que eu acho que tem de acontecer. Está, né? Temos discussões

nesse sentido já no STF relacionado à regulações do Ministério do Trabalho e Emprego que não foram objeto de AR. Temos o processo tramitando no Superior Tribunal de Justiça e relacionado à regulações da ANEL, Agência Nacional de Energia Elétrica, também na qual, dentre outras discussões, é mencionado a ausência da IR, né? E essas discussões, em alguma Medida tendem a ser enfrentadas pelo judiciário em algum momento. E espero eu que em casos como esse, o que de fato se espera em matéria de uma boa política regulatória, de uma boa governança regulatória, seja levado em conta nesse debate,

né? Eh, particularmente eu não só tenho interesse pessoal, mas também acadêmico em acompanhar. E acredito que esse vai ser sim um tema de muita, não sei se de muita, mas de alguma recorrência num futuro, não tão Distante. Luía, eu não sei se eu ultrapassei meu tempo, mas eu também não quero esticar muito o espaço, até para ouvir os demais colegas. E mais uma vez, obrigado pelo espaço. >> Muito obrigada, professor Luiz Felipe. Professor Flávio Roman. Olá, Dra. Eloía, tudo bem? Um prazer tá aqui. Obrigado à Fundação Getúlio Vagas pelo convite. Um privilégio danado tá aqui.

Professor Eduardo Jordão é uma pessoa que eu admiro bastante. Eh, pena Que ainda não tivemos oportunidade de ter um debate presencial, mas o livro dele sobre controle da administração complexa na contemporaneidade é realmente um divisor de águas assim no estudo da matéria e tá sempre inovando como curso de direito administrativo que com vários outros professores. eh tem dialogado sobre o tema e tornando as nossas aulas de direito administrativo um pouco menos enfadões, né? O professor Flávio Henrique Junes Pereira é um amigo De longa data, de mais de décadas, né? Com quem eu já tenho dividido

bastante preocupações com a questão do direito administrativo. Eh, tem um livro sobre sanção em regulação, que também é referência. O professor Luís Felipe também é um autor de scol aí das matérias, sempre à frente aí nas discussões em Pernambuco. Então aqui estamos o Centro-Oeste, o Nordeste e o Sudeste unidos aqui para falar um pouquinho sobre controle judicial da Regulação. E aí, e imagino que até posso eu também, como a GV fez um disclaimer no começo, que eu tô falando aqui hoje mais como professor e estudioso desse tema do que como uma representação da advocacia geral

da união, embora talvez eu tangcie alguns temas que tenho lidado aqui e que possam me ajudar também a exemplificar, mas sempre dando uma opinião mais do professor do que do advogado de estado que eu represento, né? E até assim, eh, falando com o Professor, se a gente tá falando de controle judicial e estamos aqui entre administrativistas, eu acho que não tem ninguém que defenda uma administração descontrolada. Afinal, o direito administrativo tá aqui justamente para ser aí eh um mecanismo de estruturação de uma administração que seja um estado de não surpresa, que ela vá lá e

antecipe as suas discussões e que fomente um ambiente mais propício aos negócios. Então, talvez a maior Dificuldade quando a gente trata do tema do controle judicial da regulação sejam os limites do próprio controle, né? Até onde esse controle pode ir. sem também ser uma surpresa paraa própria administração pública e até mesmo pro próprio regulado, que confiou na regulação que foi editada, que depois pode ser desmontada pelo controle judicial ou outros tipos de controle externo. Então, e aí um outro tema que me preocupa e que e que aí talvez seja Um tema mais difícil de especificar

é quando a gente fala de regulação. E aí a gente pode imaginar até o seguinte, assim, o professor Luís Felipe falou: "Ó, foi editada uma regulação pelo Ministério do Trabalho e ela não teve a análise de impacto regulatório e aí assim uma coisa assim de quem convive com a administração falar assim: "Será que a pasta ministerial ela se vislumbra como um regulador ou ela imagina que ela não é um regulador e não tem os doador, Né?" né? Eh, no âmbito do PRG, eles já desenvolveram algumas pesquisas em relacionadas a outros temas e e é interessante

que quando eles vão desenvolver essas pesquisas, eles vão até esses órgãos e falam assim: "Não, você é um regulador". E o falo, não sou um regulador. Regulador são as agências que estão lá na 13848, quando na verdade eles têm disciplinas regulatórias. E aí até o professor Eduardo Jordão também falou, falou: "A Gente vive num contexto de estado regulador, né, de um estado que deixou de ser um prestador direto para passar a ser um árbitro do jogo econômico nesse perfil mais regulatório. E nesse perfil regulatório, esse tema do controle, dessa previsibilidade, dessas exigências de ônus regulatórios

estão presentes em toda a administração pública. Então hoje, nessa perspectiva de um estado regulador, eu não tenho dúvida que com isso a gente aprimorou muito a Administração pública na contemporaneidade, porque a gente começa a exigir essa procedimentalização própria do Estado regulador dessa articulação com o privado antes da tomada de decisão, seja por meio de uma análise de impacto regulatório, seja por meio de audiência de consulta pública, tem que ser desenvolvida não só nas agências reguladoras, mas também em outros âmbitos nessa Articulação, né? E aí a gente começa a entrar, então, então tá, se esses são

os temas, então se a gente tá vivendo esse estado regulador, aí tem uma outra pergunta que o professor Eduardo fez e que talvez também seja bem interessante da gente, então quais são os temas que estão permeando isso? Eu acho que um desses é da governança regulatória e da disseminação da governança regulatória, não só nas agências, mas na própria administração pública, para que ela Tenha procedimentos e que ela vai evoluindo. Até tem assim uma a aquela questão que o professor sempre tenta simplificar as ideias e com isso às vezes acaba perdendo um pouco o sentido das

palavras. Tem até um um texto bom agora do Len Streck, né, falando assim, né, contra os livros que simplificam, né, porque quando se simplifica se perde muito, né, e temas difíceis exigem reflexão, são demorados e você não vai ter facilidade de apreensão. Mas quando Meus alunos me perguntam o que que é governança, governança é ter uma tomada de decisão melhor, é ter procedimentos que qualificam a sua tomada de decisão. Eles não são meramente procedimentos burocráticos, eles estão voltados para isso. Então, disseminação da governança regulatória para que os órgãos se vislumbrem como uma administração reguladora na

contemporaneidade. É um pouco disso. E até interessante, tem um livro do Cabral de Moncada que ele fala Assim que o a história foi muito cruel com o direito administrativo, porque por uma ironia histórica, quando a a o direito administrativo se consolidou e apeou à administração e colocou ela sobre toda a juridicidade, veio uma eh dinâmica de uma complexidade tamanha que aquele direito não funcionava mais e a gente precisava de outros mecanismos. E aí a gente passou, por exemplo, agora por um direito extremamente principiológico, em que a gente não sabe Mais quando o juiz tá decidindo

com bases em princípios, se ele está de fato apenas julgando ou criando direito e com isso até implementando políticas públicas. Basta ver a discussão que se tá tendo hoje, né, que foi toda a discussão sobre os processos estruturais. E quando a gente fala de processos estruturais em âmbitos de setores regulados, a a a atuação do judiciário vira um ruído que os investidores ficam temerosos um pouco Disso. Aí chegam outras discussões que eu acho que são relevantes, inclusive em relação a isso, dessa disseminação. Outros temas que eu acho que são relevantes e talvez a gente possa

numa segunda rodada discutir um pouco mais, que seria a criação de órgãos suprarreguladores ou super reguladores. Esse foi um tema eh que inclusive causou eh bastante incômodo pro governo a forma como foi compreendido, né? Se viu como uma ameaça a autonomia das agências Reguladoras, né? Mas eh eh a a ideia de você ter um órgão que hoje que é o PRG dentro do governo federal que eh dissemina essas práticas eh boas práticas regulatórias, que tenta disseminar eh mecanismos de boas práticas regulatórias com as melhores práticas eh vistas eh no contexto internacional ou eh seguindo orientações

muitas vezes da OCDE. Nessa perspectiva, será que criar mais enforcement para um órgão como esse não Seria interessante? E essa discussão ficou um pouco embaraçada por conta da prevenção dessa questão da autonomia e muitas vezes relacionadas também com a discussão de alocações orçamentárias pro atendimento dessas agências reguladoras, né? Então, quando a gente vai nesses órgãos da administração direta, as queixas sobre a questão da alocação orçamentária, o fato de eles não permanecerem com as taxas que recolhem, é sempre um motivo de queixa. Embora que Eu sempre digo: "Olha, eh, é preciso também a a a apurar

isso com um certo cuidado. A discussão sobre alocações orçamentárias é a discussão política fundamental. Então, ela tá um pouco eh centralizada no âmbito do executivo, na sua interlocução com o legislativo, faz um pouco dessa dinâmica inclusive do perfil democrático. Então, tem que ter um certo cuidado, embora também não se possa utilizar o orçamento como mecanismo de Garroteamento da autonomia das agências reguladoras. Então, esses foram alguns pontos que eu pensei. Tem algum ponto, um ponto que pro professor Eduardo que eu gostaria até de ouvir um pouco mais, né, porque me toca inclusive do ponto de vista

profissional, né? Eu estou aqui na Advocacia Geral da União, mas sou procurador de uma entidade autárquica, né? Então, da das procuradorias com relativa autonomia. O sistema hoje que a gente tem no âmbito federal, né, não Falando dos estados, eh, é de uma certa centralização do ponto da subordinação técnica, né? Então, o advogado geral da União é quem dá, né, por força da Lei Complementar 73, essa orientação. E essa orientação técnica, inclusive, é capaz de vincular inclusive esses órgãos determinados. Mas também profissionalmente eu passei uma discussão muito interessante que é a do parecer GM20, né? Você

ver a discussão é tão antiga, eu tô revelando a idade aqui Um pouco GM de Gilmar Mendes, né? Porque era o quê? Das discussões sobre a submissão ou não das concentrações de entre instituições financeiras a atuação do CAD, né? que foi se resolver só agora na gestão e com um um discussão sobre o duplo sim nessas fusões, né? E aí a gente vê, poxa, toda a discussão relacionada às vezes a esse tema. Então essa eh atuação eh descoordenada, será que não pode ser um problema Também, né? Será que a agência reguladora, principalmente porque ela não

tem esse, eh, como é que eu diria assim, uma expressão boa para falar assim, como ela não tem esse pedigrido voto, ela também pode se desconectar das políticas públicas e fazer do, se a gente tá falando de um direito principiológico, avançar nessas ideias, né? Então aqui aproveitando da liberdade de cátedra, né, que tá aqui para poder discutir mais amplamente com vocês, sem Avançar em aspectos eh mais políticos relacionados ao tema, mas como que isso pode acontecer, né? e e tudo isso ainda, vejam só, a gente tá discutindo aqui governança, autonomia das agências, criação de uma

superagência e a gente nem entrou ainda na discussão sobre o controle judicial ainda e os limites do controle judicial para falar se ele fica no controle dos conceitos jurídicos indeterminados, se ele pode tratar da questão da discricionariedade técnica, Que é um tema que eu adoro, né, que foi o meu trabalho da tese de doutorado, e que a gente pode avançar numa segunda rodada. Mas eu vou deixar aqui um pouquinho pro Flávio, que ele é sempre um provocador dos debates. Acho que a gente devia ter fez até errado aqui, Luí. Tinha que ter colocado ele primeiro

porque ele ele é o atiçador de Vindstein aqui dessa dessa disputa. Ele é sempre um um cara muito instigador. Tenho certeza que depois das Provocações deles a gente vai ter uma segunda rodada muito mais animada. >> Com certeza, Flávio Roma, muito obrigada. Tô tô anotando aqui os os highlights, os pontos importantes pra gente voltar pra segunda rodada, mas vamos então ouvir. Dr. Flávio Unes, por favor. >> Bem, boa tarde a todos. Boa tarde a Luía, meus colegas Eduardo Luís e meu amigo Flávio Roman. Eu faço as minhas palavras do Flávio em relação aos Colegas professores,

em relação a você, meu caro Flávio Roman, minha admiração pela sua forma tão séria de trabalhar como acadêmico, como profissional. Fomos colegas e eu fui prova disso. Eh, eu brinquei na hora que você tava falando assim, fiz o sinalzinho porque eu falei: "Ó, eu vou por aí". Eu entendi que o nosso debate não fosse sob controle judicial sobre regulação, porque aí nós temos uma série de temas tão gigantes, como o professor Eduardo Colocou, que eu acho que um debate fica complicado se a gente não escolher aonde a gente vai caminhar. Eu tava mais pensando na

no controle da regulação propriamente dita e até tentando na na com a imaginando fosse esse o foco, eu logo fui naquela discussão primária, porque quando tem problemas atuais e complexos, eu costumo olhar lá na nos institutos e nas questões lá atrás. E aí eu falei, gente, é o velho problema da discricionalidade No fundo, no fundo, lá no fundo é sobre isso. Ou seja, controle judicial, falar em controle judicial tem que falar sobre discricionariedade e discricionariedade como juízo de conveniência e oportunidade que forma o mérito administrativo e em relação a esse núcleo, ele seria insindicável e

daí o limite ao controle eh jurisdicional, a não ser sobiz. Essa seria a noção clássica, mas a nós do direito sempre buscamos uma resposta, Uma equação, uma fórmula mágica para nos livrar dos problemas. E às vezes a gente fica sempre pensando na abstração, em fechar um conceito, em fechar uma regra, um enunciado e não vai nos livrar dos problemas da vida. Então, portanto, por mais que eu conceitue discricionariedade, por mais que eu diga que ela é insindicável dentro dos parâmetros que a gente aprendeu e tudo mais, no caso concreto é que a coisa vai dizer

e o caso concreto passa por uma Motivação. E aí eu já entro aonde que eu acho que a coisa se encaminha em termos de análise da extensão do controle jurisdicional sobre atos de órgãos reguladores, que é exatamente constatar no caso concreto a motivação daquela decisão que necessariamente como condição de validade, ainda mais se lembrarmos da LindB hoje, que exige até que seja consideradas as alternativas para se tomar uma decisão, esse ônus qualitativo De motivação reforçado pela Lindby, ele é fundamental e talvez seja a baliza que vai nos salvar não per si, não em abstrato, mas

em concreto na delimitação desse controle vai dar muito mais trabalho, porque nós vamos ter que examinar a fundo essa motivação. A gente fica o poder judiciário para poder dizer ali se subsiste uma discricionariedade técnica, né? E o que que traz aí? Eu pergunto pro Flávio, Eh, professor, discricionar técnica não é negar a discricionaridade? Porque se eu falo se ela que ela é técnica, ela já não conduziria a uma decisão adequada e técnica para aquele contexto? ou não. A discricionaridade técnica, ela pode eh levar a a opções igualmente várias válidas tecnicamente a referendar a decisão emanada

de um órgão competente. E aí vem o princípio da deferência, professor Eduardo, que vem Como eh eh eh eh eh no desenvolvimento desse raciocínio. Então, no caso, uma discricionaridade técnica, dá prevalência à aquele órgão que tecnicamente tem competência para tanto entre as opções, mas desde que sempre o controle da motivação seja feito em toda a sua extensão. Em nenhum caso, a gente pode com isso falar que o controle da motivação não se possa dar. Eu tava eh e aí, claro, Flávio comentou os conceitos fluidos, Né? Eu tenho uma uma dificuldade gigante. A minha dissertação de

mestrado foi o alcance do controle jurisdicional das sanções disciplinares. Imagine os senhores. Atualmente ainda vigora o entendimento de que cabe ao judiciário os aspectos formais e só no caso de muito abuso. Fora isso, tem que respeitar o mérito administrativo da sanção disciplinar. Como é que eu posso falar em discricionariedade ao impor sanção a Alguém? Nem advertência pode ser pautada por um juízo de conveniência e oportunidade. É um juízo de legalidade, ainda que seja difícil apurar no caso concreto, mas jamais algo que blindaria aquele ato. Isso vinga até hoje a despeito da minha dissertação. E foi

interessante que na minha dissertação de mestrado foi acolhida na época, na terceira sessão, a a minha tese, a da minha dissertação, que dizia que não há discricionariedade, ministro Félix Ficherm se empolgou e levou e tal. Pouco tempo depois muda o regimento interno do STJ e tira servidor público da terceira sessão, vai paraa primeira sessão e aí tudo volta como Dantes, como se nunca houvesse o voto do ministro Fischer num tribunal da cidadania que tem como missão uniformizar a jurisprudência, mas que talvez não dialogue com a própria jurisprudência muitas vezes. Mas há problema de toda ordem.

Eu tava me preparando para uma sustentação oral Amanhã no Supremo, em que eu vou tratar do tema dos benefícios fiscais a defensivos agrícolas, se seria constitucional ou não. E aí eu me lembrei, vou lembrar o tribunal de um precedente que tem a ver conosco aqui com esse tema, é a DI 5779 do Supremo Tribunal Federal. O item quatro da ementa diz assim: "A a atuação do Estado por meio do poder legislativo não poderia, sem elevadíssimo ônus de inércia indevida o Dano por omissão à proteção da saúde por parte da agência reguladora, autorizar a liberação de

substâncias sem a observância mínima dos padrões de controle previstos em lei e veiculados por meio das resoluções da Anvisa" decorrentes de cláusula constitucional expressa. declarou-se inconstitucional uma lei porque essa lei não considerou a orientação técnica de órgãos reguladores. É isso que eu entendi que tá aqui no plano de fundo. foi tão e se contrapõe tanto as evidências técnicas e científicas prolatadas pela agência de regulador que nem mesmo legislador por lei pode contrapô-las sem que se possa verificar uma devida motivação ou cotejo com aquela motivação técnica feita anteriormente pelo órgão regulador. Olha que massa. E eu

acho que muitas vezes isso passa despercebido. Agora entrando No já no controle mesmo de constitucionalidade essa discussão. E aí no caso dos do dos defensivos agrícolas, por que que eu comentei isso? Eu vou lembrar esse tema aqui, porque o Supremo Tribunal Federal em prestigiando a agência reguladora Anvisa e seus procedimentos e suas avaliações, chega a declarar inconstitucional uma lei. Mas no caso dos defensivos, todos são submetidos ao rigoroso estudo da Anvisa para poder ser defensivo, Reconhecido, registrado o produto. Então o registro e a fiscalização é feita pelos órgãos reguladores. E esse registro é um procedimento

que tem laboratorial de campo, uma série de testagens para não comprometer a saúde. Então, eh, como é que é? Ou vale a desissoraridade técnica e o procedimento do major, ou não vale. Ou vale um caso, não vale pro outro. talvez não vale para um caso, não vale pro outro em razão de alguma deficiência na motivação. E aí na Motivação é que eu acho que reside um lugar que responderia a maior das aflições nossas em relação ao controle judicial de atos normativos. Eu tô um pouco afônico, então vou terminar por aqui também agradecendo aí a os

colegas por me ouvirem aí com paciência. >> Excelente, Flávio, muito obrigada. você mencionou esse tema dos defensivos agrícolas em e o controle judicial de uma legislação que estabelece benefícios Fiscais. E isso me lembrou, imagino que o professor Eduardo tenha lembrado também, foi um dos casos que que serviram de inspiração paraa minha tese de doutorado sobre escolhas públicas em fomento financeiro. Eh, e é e o ponto é exatamente esse, né? até onde o controle judicial, no caso aqui pelo Supremo Tribunal Federal de Constitucionalidade pode ir para restringir a decisão de fomento do poder público sobre uma

atividade que é lícita, né? É lícita e é Regulada. Eh, então acho que traz uma uma amplia ainda mais a perspectiva do controle judicial sobre a regulação, eh, para além do que o professor Eduardo, professor Luiz Felipe e professor Flávio Roman já tinham colocado. Bom, eu tinha pensado em algumas questões aqui para fazer a provocação eh de cada um de vocês, de todos vocês para essa segunda parte e eu acho que de alguma forma elas se encaixam naquilo que foi colocado por mais de um de vocês, por exemplo, né? Então, pensando sobre, né, controle judicial

da regulação, a gente tem essa dificuldade primeiro de delimitar o que é regulação. E aqui o professor Flávio Roman colocou uma questão que é muito interessante, porque quando a gente fala de, e vejam que o nome do evento é controle judicial da regulação e não das agências reguladoras, né? E isso para mim tem um um significado especial. Quer dizer, eh até que ponto quando a gente fala do controle da Regulação, a gente inclui entidades, né? órgãos que atuam materialmente eh exercem regulação, mas que não são denominados de agências reguladoras. E aí, professor Flávio, eu gostaria

de lhe fazer uma pergunta, né, em relação a esse assunto. Eh, nós temos a lei de liberdade econômica e temos também a lei de agências reguladoras, como o professor LIP colocou, que trazem esses parâmetros, né, de análise de impacto regulatório, análise de resultado Regulatório, agenda regulatória. Eh, então a legislação, especificamente em relação às agências, ela me parece ser muito objetiva e muito clara quanto as estas exigências como elementos importantes de governança regulatória. Mas até que ponto a gente tem parâmetros legislativos ou normativos para exigir esse perfil de governança de entidades que podem ser entendidas como

praticantes de regulação, mas que não se enquadram no conceito de agência Reguladora, né? E como é que a gente pensa em termos de parâmetros normativos? Porque se a gente tá pensando no controle judicial, né, evidentemente a gente vai ter que ter algum parâmetro para exercício desse controle, né? E o controle muitas vezes vai se basear nos próprios fundamentos normativos que são utilizados para pautar a atuação dos dos controlados, digamos assim. Como é que você vê essa questão de parâmetros anuativos, Professor Flávio, pra gente fazer essa expansão de governança regulatória para além de agências reguladoras? Eu

>> imagino que esse que esse Flávio sou eu. Eu tô ótimo porque eu participei de um outro painel da GV que tinha três Flávios e três Josés, né? Achei. A, agora eu tô com dois Flávios aqui, mas eu imagino que a pergunta foi para mim, né? Eh, eu vou aceitar sua provocação e vou aceitar até do Flávio Nunes também Para já responder. Eh, eu acho que eh o Flávio Henrique Ues falou uma coisa que é perfeita. Eh, por muito tempo se quis entender que assim, menor discricionariedade melhora a administração. Se ela tem tudo vinculado e

definido, é uma administração melhor. E e isso é inviável. na complexidade que a gente tem hoje, você tem que oferecer maior oportunidade das pessoas terem eh Decisões que estão otimizadas, né, que estão dentro dessa expertise de que assim, ó, eu tô olhando pro caso concreto e tô adotando isso. E aí o fundamento de colocar uma procedimentalização dessa forma e de importar isso mesmo a míngua de lei, mesmo na definição interna dos seus procedimentos, você introduzir esses temas e ter um espelhamento disso. E eu acho que aqui até assim dando exemplos dentro do meu cotidiano profissional

Aqui sobre isso que que até porque eles me são mais caros e mais fáceis até de tratar disso, né? A gente criou uma câmara de segurança jurídica no ambiente dos negócios que é chamada de sejan. Que que a gente fez? a gente colocou todos os órgãos da advocacia pública federal, estão todos lá dentro, colocou setores produtivos ali dentro, então CNF, CNC, SEBRAI também estão ali como órgãos de articulação, Todos eles estão ali dentro e também colocamos do setor trabalhador, então tá a CUT, a CONTAG. Então, quando tem uma dúvida jurídica, a gente incorpora essa dúvida,

traz todos os órgãos para um debate e oficializa isso. Isso tá num decreto? Não, não tá. tá numa portaria do advogado geral da união. E aí, veja só, imagine que essa decisão ela tá antecedida de toda essa procedimentalização que ela tá antenada com toda essa Discussão precedente. E aí ela chegou ao aquilo que a gente chama de um arbitramento jurídico ao final. Não é necessário que isso aconteça em todos os casos, mas efetivamente pode ter um arbitramento jurídico sobre a interpretação daquela norma. Aí eu vou questionar esse ato em juízo. Aí o Flávio Unes vai

falar assim: "Não tinha discricionariedade, cadê a sua motivação? Eu apresento toda essa cadeia Procedimental que eu apresentei aqui. Aí para usar um termo do direito regulatório, imagina o custo de transação pro juiz desfazer o meu ato. Então, quando eu falo pro gestor, eu falo assim: "Olha, a decisão vai ser mais complexa de ser tomada, você vai ter que negociar com muita gente, vai dar muito mais trabalho, vai, mas a partir do momento que essa decisão vai sair, ela vai ser uma decisão muito mais madura, muito mais centrada e muito mais Difícil de ser questionada, inclusive

porque os próprios órgãos, por se sentirem partícipes da tomada de decisão, evitam o questionamento a partir dela, né? Então, eu acho que assim, eh, ela não precisa ser importada. A gente tá falando de uma administração reguladora, ela trabalha com soft law, com benchmark, com melhores práticas. Eh, então ela não precisa ter uma sanção e uma determinação especificamente em cima Dela. Ela pode incorporar isso como prática de boa gestão administrativa e isso vai levar uma uma ehibilização, uma um aperfeiçoamento da atuação administrativa que vai ser benéfico para todos, né? Então eu acho que isso pode ser

os mecanismos e e veja só, quando você adota esses procedimentos, tem regras mais claras, tem disso, você consegue ter uma administração muito mais consensual. Então assim, no no meu cotidiano dentro Da administração pública, a gente nunca fez tanto acordo como faz hoje, mas os gestores se sentem com tranquilidade com isso, sentem a empatia do próprio órgão de controle que criou uma secretaria só para consensualidade, que é o Tribunal de Contas da União, e aí tem uma maior participação nesse aspecto, né? Então esse que é, Eloía, seria a minha resposta. Eu não vou a responder agora

a a provocação sobre discricionariedade técnica do ES, vou deixar para uma Terceira rodada, só para não ir ocupando o tempo de todo mundo, tá? >> Imagina. Obrigada, professora. Até porque professor Luiz Felipe levantou a mão e ele quer reagir. >> Obrigado. em razão da tua pergunta e do comentário do professor Flávio Romano, porque eu acho que ele permeia bastante essa nossa discussão, ainda que não seja diretamente sobre a questão do controle judicial, eh tem um tema que acaba vindo à tona quando a gente se vê processo Sobre os órgãos reguladores, vou falar mais uma vez

em nível federal, que é essa questão de quem se identifica ou não como regulador, já que a legislação não tem uma baliza clara e muitas vezes, de fato, O professor Flávio discurso, que eu ouço também eh em pesquisas, entrevistas, eh, que orgamos ministérios, a algumas fundações que de fato até criam muitas regulações, não se vê tipicamente como regulador porque não tem aquela aquele aquele substantivo e Aquele adjetivo agência reguladora. Então, sou agência, então o que eu faço não é regulação. Quando a gente vê que na prática existem órgãos, como, por exemplo, vou dar alguns exemplos

triviais que são de conhecimento geral, né? IBAMA, a Receita Federal, eh Comissão de Valores Mobiliários, Banco Central, nenhum desses órgãos são eh enquadrados tipicamente, formalmente, como agência, mas produzem a quantidade de normas significativas e que afetam Diferentes setores. Eh, e eu acho muito bem-vinda essa questão, porque assim, mais uma vez, puxando a discussão pra questão da governança, pra questão das boas práticas regulatórias, eu e aí eu vou trazer aqui uma opinião, mas uma opinião fundada em uma questão acadêmica, eu acho que esse debate já deveria ser superado assim se enquadrar ou não como regulador, muito

mais me interessa o que você faz, os efeitos que você trazem para determinado setor, para Determinada área técnica, do que propriamente a nomenclatura que você recebeu. essa discussão para mim já tá ultrapassada, inclusive, né? Essas categorias formais, elas têm sua razão de ser, mas objetivamente eh eh eu acho que poderia dizer tá aqui algum consenso em colocar um órgão como um IBAMA como regulador de fato, né, que afeta diferentes setores, inclusive a regulação transversal, ela não é nem setorial em alguma medida. E isso Reforça mais ainda a mais uma vez a partir da minha perspectiva

aqui, essa necessidade de que essas balizas, esses instrumentos, essas boas práticas, mais uma vez utilizando essa nomenclatura que que a gente absorveu, elas sejam não só discutidas, mas difundidas para todos esses homens, que eles entendam de fato o que eles fazem para procurar fazer cada vez melhor. né? E eu acho sim, eu vou pegar um gancho rapidamente na pergunta da Elô, que o que a gente tá Colocando aqui não se aplica só à gente, pelo contrário, né? Você aplica vários órgãos, seja de maneira mais direta ou indireta, mas que estão ali criando regulações eh cotidianamente.

>> Você concorda, Flávio Unes? Não, não, não, não lhe ouvimos. >> Eh, é, não é nem discordar ou concordar também, só agregar na em razão da sua pergunta. A lei de liberdade econômica impõe, por exemplo, o impacto, né, análise do impacto regulatório. O que se Pergunta já seria suficiente? Tem um decreto, decreto 10.411 de 2020 que estabelece quando é obrigatória, quando não é obrigatória, o que já é uma contradição, porque a rigor no capot lá do artigo da lei dá a sensação de que tem que ter. Aí no parágrafo único se reporta ao o decreto.

Aí vem o decreto, estabelece regras e lá no artigo 21 o decreto diz assim: "Se as normas desse decreto forem descumpridas, não há comprometimento da validade do ato Normativo. Então é para inglês ver, é uma loucura, é um faz de conta. A situação nossa em relação à governança, se foi esse o tema que a gente vai avançar, é tão tremenda que nós não sabemos fazer a agenda regulatória. Um caso de estudo que fizemos junto com a FGV de São Paulo, a Agência Nacional de Mineração, saiu uma resolução sobre processo sancionador, algo seríssimo. E por que

que saiu essa resolução dessa agência? Porque baixar o Decreto estabelecendo 180 dias para que se fizesse isso. Aí o que houve? Houve análise de pacto regulatório? Claro que não, uma série de dispensas de todas as ferramentas de governança, porque tinha que se obedecer os 180 dias do decreto. Ou seja, se não tivesse havido uma agenda regulatória, inclusive do executivo, ou no mínimo um telefonema entre CACIC aí da da do executivo com a agência reguladora, com antecedência, talvez se pudesse com isso se debruçar Melhor e o próprio setor privado eh se eh eh participar mais. Então

assim, nós estamos muito longe, infelizmente, aí de um momento eh e sobre o Luiz, quem é o regulador, a coisa tá tão eh complexa que o artigo 50, parágrafo terceirº, da Lei Geral de Proteção de Dados, agora prevê o o regulador como ente privado, o privado como regulador. quando ela coloca lá que sindicar associações poderão editar regulamentos, procedimentos técnicos que vão ser Observados por todos os associados e que isso no parágrafo terceiro tá dito que a autoridade nacional de proteção de dados poderá validar isso aqui, homologar, reconhecer esse o que que tá se fazendo, a

autorregulação regulada. Então estou permitindo que o agente privado regule, que vincule terceiros no caso de associação, tendo a chancela do poder do órgão regulador. Já estamos avançando. >> Obrigada, Flávio. Eu vou pegar esse Gancho que você comentou sobre o dispositivo do decreto que que deixa de invalidar normas que não respeitam a própria exigência prevista no decreto e na lei. É, e uma pergunta que veio aqui no no Q&A, ã, vamos lá. Eu entendi, professor Flávio Roman, que se a gente for partir de boas práticas, né, temos aí uma, pelo menos uma boa receita de bolo

do que fazer ou tentar fazer ou se esforçar para fazer, né, quando menos para resolver o problema em nível eh de Regulação. E depois isso servirá como parâmetro, talvez até criando um ônus pro judiciário controlar a regulação se o controle se controle houver, né? Eh, agora quando a agência espontaneamente ou o órgão regulador, por assim, né, dizer, para não ficarmos limitados aqui à agência, não adota essas esses procedimentos, né? Eh, e vamos supor que não estejamos aqui no caso da da situação que o professor Flávio Unes mencionou da NM, né, que foi Objeto do estudo

da FIESP para FGV São Paulo, que foi a própria legislação que estabeleceu a necessidade de isso ser feito, colocar um prazo que inviabilizou a o cumprimento dessas boas práticas, digamos assim. Eh, o que é que pode ser feito aqui por quem quer exigir boas práticas, né, ou por quem quer eh demandar da agência o cumprimento da agência ou do órgão regulador, o cumprimento dessas boas práticas com maior ou menor parâmetro normativo, né, Seja interno ou seja aplicação da lei de liberdade econômica. Enfim, o controle judicial é tudo que nos resta. Eu queria ouvir um pouquinho

professor Eduardo Jordão sobre essa questão de quando o judiciário pode ser talvez o, se não o local adequado, talvez a única esperança eh quando a gente tem um uma omissão ou uma má governança regulatória? >> Eh, vamos lá. É, a pergunta é interessante porque eu vi aqui os meus colegas e era tanta coisa interessante Que eu queria comentar que tanta tantos assuntos interessantes, né, como o próprio o Flávio Unes falou, tanta coisa, ainda mais se a gente abre, como eu, como eu tentei abrir na na minha fala inicial para para para temas eh sobre regulação,

é tanta coisa interessante eh eh que eu felicito a pergunta na medida em que ela me pergunta e em que ela me permite me manifestar pelo menos a duas em relação a duas delas, né? Uma delas que eu acho Que de fato, como disse o Flávio Unes, é a nossa questão principal aqui, que é o controle eh judicial da regulação, da atuação, portanto, do regulador, eh e os limites dessa desse controle. Sobre isso, eh portanto, é a primeira dessas questões, né? Eh, sobre isso, o que o que me parece importante colocar é o seguinte. No

debate tradicional sobre controle, limites do controle judicial e deferência no limite tradicional, Inclusive no direito comparado, a esfera, o domínio próprio da deferência é o domínio das decisões tomadas eh eh a partir de conceitos jurídicos indeterminados. decisões substanciais tomadas a partir de conceitos jurídicos indeterminados. aqui se coloca uma primeira uma primeira discussão relevante eh eh naquele sentido do que disse também o o o querido Flávio Unes, de que a a Discussão tradicional sobre discricionariedade ou discussão de quanto espaço se deve dar a ao regul ao regulador, ela ganhou um adendo na medida em que se

começou a discutir sobre decisões tomadas com base em conceito jurídico de indeterminado. E aí a grande questão que se colocava nesse nesse início era se de fato os conceitos jurídicos determinados e a aplicação de conceitos jurídicos determinados consistia em discricionaridade no Sentido clássico, né? E aí isso leva inclusive à ideia de discricionariedade técnica. A idade a ideia de discricionariedade técnica surgiu no direito italiano porque o Conselho de Estado italiano não sabia o que fazer com os casos que lhe chegavam. tentando, contestando as decisões da autoridade antitrústica italiana. Conselho de Estado Italiano recebia aquelas decisões e

não sabia como controlá-las. De um lado, se ele fosse seguir a a as Categorias tradicionais de discricionariedade de vinculação, ele teria que dizer que aquelas decisões não eram decisões exercidas num contexto de discricionariedade, que rigorosamente não eram, mas eles eles eles tinham dificuldade de acessar aquelas decisões, dificuldade de controlar, de revisar aquelas aquelas questões e eh não sabiam eh o que fazer. E daí o que eles fizeram justamente para poder eh Enquadrar as questões relativas à aplicação de conceitos jurídicos indeterminados em uma das categorias tradicionais foi a ideia de criar um terceira categoria que seria

a categoria de discricionariedade técnica. Isso gerou um rebuliço enorme no direito italiano. Essa decisão foi tomada em 1999. Aí entre 1999 e 2004, o conselho jurídico, o Conselho de Estado Italiano recebeu crítica de todo lado da da do direito administrativo italiano, dizendo Isso daí não é discricionariedade, isso daí é uma outra coisa que dentro da dualidade deveria ser considerada vinculação. Eh eh e era o que que era? Era conceitos jurídicos indeterminados. Eh, e aí até que o conceito de discricionariedade técnica caiu no direito italiano justamente em 2004. Mas o que que isso é relevante pro

nosso debate aqui? Nosso, isso é relevante pro nosso debate aqui porque tanto na Itália como por exemplo nos Estados Unidos, eh, O debate sobre a deferência se dava em relação à aplicação pelas entidades reguladoras de termos regulatórios, de termos normativos indeterminados. Não era que não havia uma legislação, mas é que a legislação era feita de forma indeterminada e, portanto, não se sabia como fazer o controle daquela coisa, tá? Era nessa esfera que existia o a discussão sobre deferência, por exemplo, do Chevrol nos Estados Unidos, nessa esfera que se deu o debate sobre Discricionariedade eh técnica

do direito italiano. Mas quando se fala de um controle judicial para exigir o cumprimento do procedimento estabelecido na legislação, que é o caso clássico do controle judicial de governança, não se está falando de conceito de de controle judicial de de de conceitos jurídicos indeterminados. O que eu quero dizer com isso, talvez de um modo mais claro, é que na discussão Internacional sobre a deferência não estava incluída a deferência a o respeito ou não a normas procedimentais. Não se debate no direito compado. Se o poder judiciário pode fazer valer e exigir o cumprimento de normas procedimentais.

O que se debate é se o controle judicial pode se dar sobre decisões substanciais tomadas pelas agências reguladoras. De modo que se formos debater como deveria ser o Controle judicial sobre eh requisitos de governança, requisitos procedimentais de atuação, por exemplo, se deve fazer a IR, em que medida se deve fazer a IR, a gente deve ter a consciência de que a gente está escapando do domínio clássico da discussão sobre deferência. a gente até pode criar no direito brasileiro uma teoria de deferência brasileira que inclua também por algumas razões eh quaisquer as decisões eh relativas a

a medidas procedimentais das agências Reguladoras e o controle que se dá sobre elas, mas esse não é o domínio clássico da discussão sobre deferência, pelo menos no direito comparado. Então, é importante ter em mente isso para que o debate se dê eh de forma eh eh clara e de forma informada. No caso de exigências procedimentais, a regra tem sido a de que o juiz pode fazê-las cumprir. E, portanto, havia mais espaço, há mais espaço para controle judicial desses requisitos Procedimentais da atuação administrativa do que há no caso de controle judicial de substância. Não se quer

dizer que não há problemas nesse controle judicial, mas ele foge, escapa a discussão tradicional sobre eh sobre deferência. E aí, avançando um pouco mais na pergunta e passando ao segundo ponto que ela me permite eh me manifestar justamente sobre a questão da existência de um órgão suprarregulador. Peço desculpas aos meus colegas por avançar mais um Pouco, mas a Eloísa perguntava: "Será que faz sentido que o judiciário ocupe essa função de órgão regulador?" E por que que ela pergunta isso? Porque se o judiciário passa a fazer o controle de como as agências reguladoras decidem e sobre

o que elas decidem, aí falando de substância, talvez ele esteja se colocando numa posição de órgão supra regulador, uma instituição que a menos formalmente nós não temos no nosso direito, mas que há em outros países. Quando a gente discute sobre isso, a gente tem em mente muito ao OA, né, que é a instituição americana, o suprulador americana que faz a supervisão da atuação das agências reguladoras nos Estados Unidos. Mas é preciso estar atento ao fato de que a atua sobre agências regul, perdão, agências governamentais e não agências independentes. Nos Estados Unidos, as agências independentes não

se submetem à revisão Da OIRA. E aí, com isso, eu quero dizer que se a gente quiser criar no direito brasileiro uma instituição que vai fazer às vezes de um supervisor regulatório, talvez o modelo da Aira não sirva e talvez seja mais complicado pensar que modelo deveríamos ter, porque seria estranho aqui que teria uma outra agência reguladora, atuando sobre essas outras agências reguladoras, ela seria independente em Relação ao governo, ela seria independente de alguma outra instituição? Isso é um debate muito interessante, eh, e que ainda está iniciando no direito brasileiro. Mas quero eh, observar também

que antes de discutir se oito brasileiro deveria criar uma instituição tal, talvez vha a pena pensar se existem instituições brasileiras atuando dessa forma, ainda que de forma informal. E a verdade é que há muitas, não apenas o poder judiciário Que arrisca se tornar um supervisor quanto mais ele interferir na atuação das reguladoras, mas também outras instituições. Uma delas é o próprio a própria G1, como dizia o Flávio José Roman, que atua em muitos casos como um coordenador regulatório. Atuou assim, por exemplo, no caso do conflito entre Bassem e CAD e tem feito isso de maneira

muito emitórias, muitas vezes, inclusive nesse caso. Então, já temos uma instituição, Pelo menos, atuando de certo modo como supervisor regulatório, embora com todas as limitações que há, porque as agências querem ser independentes eh do da GU também, né? E não entrando nessa discussão específica ainda. E também uma outra instituição que tem feito às vezes de um supervisor regulatório e todo mundo tá percebendo é o TCU, não é? TCU é talvez é a questão que mais faz essas vezes de supervisor regulatório, eh, que atua, eh, eh, na minha opinião, muitas Vezes fora de sua competência, revisando

a substância das a das decisões regulatórias e muitas vezes atuando também como uma espécie de coordenador regulatório. Como último ponto, eu queria dizer que ainda que decidamos ou aceitemos que já há instituições atuando como supervisores regulatórios, isso não afasta o debate sobre se essas instituições que estão atuando assim, elas já têm o desenho institucional adequado para fazê-lo, né? Então, se a Gente aceita, se chegarmos a um momento de dizer: "Tudo bem, o TCU tá fazendo isso, vamos deixar o TCU fazendo, já tá fazendo, já tá fazendo bem, talvez a gente precise passar pra discussão: "Tá

bom, o TCU tem, tem feito, mas será que a gente não precisa, portanto, redesenhar o TCU, fazer o TCU ser uma outra coisa, já que ele vai passar a ser uma justiça administrativa, um supervisor regulatório?" E aí eu faço referência a um artigo que Publiquei no J chamado Precisamos desenhar o redesenhar o TCU na medida em que ele é um supervisor regulatório. E lá eu coloquei eh alguns pontos que eu que eu digo aqui rapidamente antes de de de terminar a minha fala. Por exemplo, será que não é melhor se a gente quer que o

TCU faça esse papel? Será que não é melhor que a gente tenha mais ministros do que a gente tem hoje? Será que não é melhor que eles passem a ser nomeados por outras instituições e não Eh pelas instituições instituições que nomeiam os ministros Jes, majoritariamente pelo Congresso? Será que essa ligação do TCU com o Congresso faz sentido ainda na medida em que o TCU virar um supervisor regulatório? Será que eh imaginando que o TCU vire um supervisor regulatório, uma espécie de Conselho de Estado eh eh eh brasileiro, será que não vale a pena que o

TCU tenha a as características que tem o Conselho de Estado eh Administrativo Francês, por Exemplo? Muito mais ministros. O Conselho de Estado Francês tem 200 conselheiros, eh ministros que precisam atuar na administração pública por um certo período da sua carreira para poder entender as agruras da atuação do administrador público. Será que não precisamos que um TCU seja mais técnico? Será que não precisamos dar mais espaço ao corpo técnico do TCU, ao corpo técnico de diversas instituições administrativas? Uma série de perguntas Que precisamos fazer se a gente aceita ou na medida em que a gente aceita

que já temos eh supervisores eh regulatórios. Aí eu retorno a você de novo, Eloía. Obrigada, professor Eduardo. Queria provocar também, logicamente, professor Flávio Unes, professor Luis Felipe, professor Flávio Roman, porque essa questão de talvez um um órgão de supervisão, né, do dos reguladores, para não usar a expressão agência reguladora, Eh, como talvez uma possibilidade. E aí ouvindo você, professor me ocorreu o seguinte, né, esse caso recente aí, a decisão do ministro Tofoly envolvendo o TCU e a ANTAC na semana passada, né, usando isso como pano de fundo, tô aqui pensando, eh, seria uma evidência, talvez,

de que nós não precisamos ou não queremos um órgão supervisor eh talvez numa num caminho de consolidação do modelo de Agências regbuladoras e de e de prestígio às decisões técnicas das agências reguladoras, que é um caminho que vem sendo construído, me parece, com o apoio do judiciário. Seria essa decisão, uma evidência desse caminho ou a gente poderia ler isso talvez como um percepção, ainda que pontual de que não é o caso de nós termos um órgão de supervisão? E eu pergunto isso porque o professor Flávio Roman estava também na segunda-feira no evento lá na Fundação

Getúlio Vargas, no Rio da Regulation Week. Em algum momento um membro de uma agência reguladora comentou sobre órgãos de supervisão de agência e ele disse, né, eh não vou usar as palavras eh que ele usou, né, mas ele comemorou o fato de não haver um órgão de supervisão das agências, né? E aí estamos aqui só refletindo, lógico, né, como como espaço de melhoria, de discussão de aspectos importantes para regulação. Eh, Temos maturidade no modelo para pensar num órgão de supervisão, quando talvez as próprias agências ou os próprios reguladores ainda tenham um receio de ter autonomia

fragilizada, né? Um órgão de supervisão talvez pudesse vir para aperfeiçoar o modelo, mas ele não poderia de repente eh ser um enfim, o tiro não poderia sair pela culatra, né? E isso só reforçar a ideia de que alguém precisa revisar o que o regulador faz ou deixa de fazer. E aí eu deixo aberta a palavra para quem de vocês quiser reagir ou tiver algo para falar a respeito. E de alguma forma todo mundo comentou um pouco sobre isso. >> A minha resposta vai ser muito rápida, igual a Glória Pires. Eu não sei opinar porque não

sei de que julgamento você tá se referindo quando você fala do julgamento da semana passada. De todo modo, de todo modo, mais um órgão de controle. Pelo amor de Deus, gente, pelo amor de Deus. E aí, professor Flávio Roman, professor Luiz Felipe, vamos lá. Eu eu gosto de ver as coisas bem controladas, talvez por isso que eu eu talvez assim, embora tenha prevenção com os órgãos de controle, eh eu vejo que e talvez até eh o professor Eduardo tenha dado uma dica que talvez eh eu eu sem querer esteja fazendo os o papel de ser

esse órgão de controle quando a gente tenta eh Uniformizar a a interpretação da legislação federal, pelo menos para para o âmbito da própria administração pública, funcione um pouco disso, né? E e até nessa ideia de de um pouco de de centralização, eh a minha maior dúvida seria eh o alcance dele. E aí eu acho que o alcance dele não poderia ser substantivo, teria que ser só procedimental. Então ele eh eu eu veria Esse esse órgão talvez mais como um PRG com um pouquinho mais de enforcement, né? Inclusive para ir indicando um pouco disso. Então é

eh nesse ponto eu vislumbraria até como um ganho institucional em função disso, né? assim assim só para ser para ser rápido também não responder essa >> Obrigada Flávio. Luís Felipe, >> eu eu vou muito na linha do professor Flávio Romano, né? Eu eu não acho que a gente deva discutir, até pelos próprios Problemas institucionais que a gente já tem, criar um novo órgão do zero, porque isso envolve outras variáveis, seja depo político, financeiro orçamentário, eh eh que já, por assim dizer, vão de encontro a outros problemas institucionais, por exemplo, dos que as próprias agências façam,

né? Só que assim, se a gente for examinar a a o que já é feito hoje no Brasil, no poder executivo federal mais uma vez específico, a gente já tem órgãos que Estão desempenhando essa função de quase supervisores, né? Eh, o próprio TCU, na linha com que o professor Eduardo falou, eh, do Eduardo Jordão, ele já desenha isso, às vezes de maneira provocada, às vezes por meio de uma auditoria, né? Eu me recordo de dois dois ah duas auditorias feitas entre 22 e 23 que se propuseram exatamente a examinar e diagnosticar esse cenário de AIR

no Brasil, o que é que tá sendo feito e o que é que não tá sendo feito, inclusive Com recomendações. Eh, então já já há uma iniciativa, ainda que pontual e de acompanhar isso. Mas eu queria destacar um outro órgão que também tem feito um trabalho muito consistente que é a CG1. né? A CG hoje ela conta com uma coordenação só de qualidade regulatória e ela faz um trabalho eh que assim ela não tem como exigir cumprimento do que tá disposto, por exemplo, nas nossas normas, mas ela tem um acompanhamento de quem tem feito a

adotado determinadas Práticas de de governança regulatória, eh, ainda que seja amostral, mas ela tá ali tentando dar um um caminhamento mínimo a partir do que tá tá sendo colocado nesse cenário da política regulatória brasileira, eh, mas de fato ela carece de enforcements. O que é que eu penso, né, para ser mais objetivo, eu também acho que a gente não precisa de necessariamente mais uma hora. A gente tem que aproveitar essas nossas próprias capacidades institucionais que já estão Postas e de repente reforçar um pouco essas prerrogativas que já são desempenhadas pelo próprio PRG, que aí tem

uma um um detalhe. Prorrega tem uma vantagem que eu acho muito curiosa, que ele tem uma composição plural, né? Não é exclusive de um ator apenas do poder executivo, né? E essas outras experiências que a gente tá vendo, eu também destacaria a Secretaria de Competitividade Política Regulatória vinculada ao MDC, que ela que capta Também a meda também tem trabalhos nesse sentido, que eu acho que a gente precisa dar, por assim dizer, mais objetividade e em alguma medida algum enforcement, porque eu acho que também sem total enforcement fica mais uma vez o cenário que já é

o atual, né? assim, o regulador não precisa, entre muitas aspas, se reportar a ninguém se ele faz ou não faz, se ele deixa de fazer. E e as consequências disso são assim muito tímidas, muito singelas. Obrigada, Luiz Felipe. Eu vou voltar para uma questão lá da fala do professor Eduardo agora, eh, inicial, quando ele fez a diferenciação sobre, eh, controle judicial sobre regulação e o controle judicial da regulação. E aí, professor, você trouxe várias questões, tanto em relação a uma possibilidade quanto em relação a outra, né? e chegou a mencionar que eventualmente o modelo não

estaria consolidado ou estaria se consolidando. Te pergunto, professora, pergunto também para os demais, eh, isso significaria que o amadurecimento do modelo necessariamente deve passar pelo poder judiciário? >> É uma boa pergunta, né? Não, não deveria, né? não, a gente não deveria precisar usar o poder judiciário como amuleto para poder consolidar o nosso o nosso estado regulador. Mas tradicionalmente tem sido assim, né? Eh, é uma pesquisa que a gente fez aqui eh Na FGV revelou duas ondas eh eh duas ondas de afirmação do do modelo de estado regulador que passaram pelo STF, não apenas pelo poder

judiciário, mas pelo STF. Eh, a primeira é aquela onda logo inicial de criação das agências reguladoras, eh, e em que se discutiram coisas como mandatos, eh, poder normativo, eh, e uma segunda onda mais recente, eh, em que já se discutia não se o modelo era válido ou não, mas como aperfeiçoar o modelo, Como o modelo poderia ser bem aplicado. Então aí nesse segundo, nessa segunda onda que chegou se discutir inclusive questões relacionadas com deferência. Eh, a dúvida é se vai ter um terceiro, uma terceira onda, né? se vai ter uma terceira onda ou se a

gente ou se a gente pode prescindir de uma terceira onda e se o modelo pode se consolidar sem atuação do poder judiciário eh eh para consolidá-lo. Naquelas questões que eu falei, algumas eu acho que precisamos Da atuação do poder judiciário, outra poderia ser resolvida, por exemplo, pelo Congresso, né? talvez o Congresso pudesse fazer normas mais claras sobre algumas daquelas questões relacionadas, por exemplo, com os orçamentos das agências que prescindiss atuação do judiciário. Eh, mas lamentavelmente não temos prescindido ao longo historicamente tem sido importante a atuação do judiciário para firmar eh o modelo. Não sei se

isso vai continuar Assim. Não sei o que é que meus colegas pensam em relação a isso. >> Obrigada, professora Eduardo. Diga, Flávio Roman. Eu eh não, eu queria só pegar dois aspectos que o o professor Eduardo colocou e relacionar um pouco com o que o Flávio Unes colocou. A gente tá tendo diversas discussões sobre o tamanho da judicialização no Brasil, o volume de processos que tem. E a gente confiou muito, principalmente depois da Constituição de 88 como judiciário locus Para definição de todos os temas, né? Então, até se tornou lugar comum fazer a brincadeira que

ninguém sabe os nomes dos 11 da seleção que perderam ontem pro Japão inclusive, né? E pela primeira vez, fantástico. E a gente conhece o nome dos 11 ministros do Supremo, inclusive de quem deixou e de quem pode vir a ser, né? Então, a gente já sabe até esses nomes. Então, a gente precisa ter um um discussão séria sobre os incentivos que t levado a esse Mecanismo de judicialização. Isso tem levado, inclusive a um problema no âmbito do do executivo que a gente tem se preocupado com o tamanho de volume de precatórios e a apreensão que

isso faz dentro do orçamento público. Eu queria aproveitar só essa partezinha final, só para eh eu fiz uma provocação falando assim, ó, toda a administração hoje ela é reguladora, né? Agora eu queria fazer uma outra expansão também com um sério risco de errar também para falar assim, Ó, toda discricionariedade hoje ela é discricionariedade técnica também. E por que que eu falo isso? Eh, de alguma forma, eh, a gente já teve um momento em que a gente queria que a decisão eh ótima adotada pela administração fosse aquela avaliação de conveniência e oportunidade. Hoje a gente não

se conforma com essa decisão. Flávio Unes falou: "Eu quero uma decisão fundamentada". Então, se ela é fundamentada, a Administração pública tem a obrigação de buscar essas razões nas técnicas e procedimentos que a experiência empírica ou a ciência tá oferecendo. Eu não quero qualquer decisão da administração. Eu quero que no mínimo ela seja precedida antes de uma tomada de decisão sobre a conveniência e a oportunidade que ela avaliou hipóteses e legítimas dentro daquele quadro que as melhores técnicas disponíveis oferecem para ela. Então assim, num certo sentido, toda Discricionariedade se tornou, num certo sentido, uma discricionariedade técnica.

Eu não adianta falar assim, ó, por que você tomou a decisão? porque eu achei que era a melhor. E eu sou a autoridade que porque que o o ordenamento jurídico estabelece, eu quero, eu decido, né? Então, eu não quero mais esse tipo de decisão. Eu até lembrei uma outra decisão e abri até aqui o precedente aqui no na tela do computador para fazer eh a referência cedinha, que foi a Quando teve a pandemia, o governo eh de então a adotou uma medida provisória meio que disciplinando o que que era erro grosseiro, né? Essa medida provisória

inclusive perdeu, mas o Supremo Tribunal Federal deu um recado muito claro, mostrando que assim, olha, meu amigo, eh tudo bem, você temha tomada de decisão, uma situação de emergência, mas não configura sequer erro grosseiro a decisão aqui para usar aqui eh que a Autoridade deve que viole opiniões técnicas que toma sua decisão e essa decisão tem que tratar expressamente das normas e critérios científicos técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecido por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas e da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sobre pena de se tornarem corresponsáveis por

eventuais violações a direito. É uma pena que essa Decisão que foi na ADI6421, né, que a ADI6421 que fixou essa tese, ela acabou perdendo o objeto porque a MP caiu e aí ficou só a parte da Lindby. Até tem o voto quando tem o julgamento principal do ministro Cristiano Zelin fala assim, ó: "A tese tinha que ter ficado porque são decisões voltadas a direitos relativos à vida, à saúde, meio ambiente equilibrado e impactos adversos à economia." Ou seja, tudo isso e o tribunal tá falando: "Olha, eu quero que Você pondere e avalie expressamente sobre isso."

Então, quando o Flávio fala assim, ó, a a eh tudo virou vinculação? Não, não tudo virou vinculação, mas eu quero que a administração eh antes das suas tomadas de decisão, que faça um exercício eh de tecnicidade das decisões que ela tá tomando, se ela tá razoável, se elas são adequadas àquelas circunstâncias, né? Então, além de dizer agora que toda administração é reguladora, agora também digo, toda Discricionariedade, num certo sentido, é uma discricionariedade técnica também, só para ter polêmica, né? Coisa com essas generalizações, ó, de absurdo. >> Obrigada, Flávia. Eu vi que o Flávio Unes levantou

a mão. Flávio Ununes, antes de passar a palavra, só como a gente caminha pro final do webinar, eu já provocaria você para fazer as considerações finais e na sequência eu vou inverter a ordem do início para que a gente passe para as considerações Finais. Então, por favor, >> eu te agradeço até porque eu tenho que sair às 18 horas para uma consulta. Eh, pela fala do Flávio Roman, eu acho que a gente se encontra quando eu disse que a grande questão é a velha e boa motivação. É a velha e boa motivação como um dever

da administração pública que vai revelar no caso concreto se eu tenho mais de uma opção igualmente válida e tecnicamente válida. Então eu reconheço que a discricionaridade Técnica pode levar a mais de uma decisão possível sustentada tecnicamente, mas até o recorte que se vem a fazer ou a consideração das alternativas tem que ser justificada. Agora, muitas vezes a a suposta discricionalidade ela se esvazia no zero no caso concreto, porque os conceitos fluidos nós somos linguagem. Toda linha, se eu pegar o Código Penal agora, que tem o princípio da tipicidade, reserva legal, qualquer página que você abrir

vai tá cheio de Conceitos fluidos. Culpa, o que que é culpa? Omissão, negligência e prudência. O que que é omissão, negligência? São todos termos eh fluídos. E isso por uma razão muito óbvia, porque o o legislador ou quem é dito uma norma num juízo de validação, ele não consegue antecipar todas todas as hipóteses que podem ocorrer no mundo da vida. e já antecipar uma resposta para aquilo tudo. Há uma limitação de tempo, de de de inteligência para que se Possa fazer isso. É por isso que no direito você não fica só no juízo de validação,

você tem que ir no juízo de aplicação normativa. É o de aplicação e validação que somados a meu juízo e à luz da teoria da dobilidade normativo de Klaus Ginter é que leva num determinado contexto aquela decisão correta. Se eu por acaso te propuser uma lei aqui para que todo mundo que fizer uma promessa é obrigado a cumpri-la e vocês, como meus colegas do parlamento, toparem e aí Depois o Eduardo vira e fala assim: "Agora eu tenho um outro projeto. Toda vez que você puder levar vantagem sobre alguém, você tá autorizado a descumprir uma promessa

anteriormente feita". Nós vamos dizer, essa lei dele é inconstitucional, porque dentro de uma previsibilidade, eu sei que ela viola per si a segurança jurídica, presunção de boa fé, ela cria tumulto social. Então, a dele não vingou e a minha tá valendo. Toda vez que você Fizer uma promessa, você tem que cumpri-la. Eu te prometi no seu aniversário, semana que semana passada fiz uma promessa e não fui. Eu descumpri a lei. Depende. É essa lei que vai ser aplicada? Não sei. É porque a babá dos meus filhos faltou. E como a minha filha tem só 6

anos e tava febril, eu não podia deixar ela. E aí o pátrio poder, outro orden, outra norma é que vai ser aplicado ao quase concreto. Isso não invalida, não invalida a norma anterior Que nós aqui prulgamos, que é que toda vez que você fizer uma promessa, você tem que cumpri-la. Portanto, não é só na na abstração, é também no caso concreto contextual. E eu acho que aí é que entra o dever de motivação para demonstrar efetivamente que é ou não uma única decisão adequada para aquele caso e aí abrir ou não uma extensão do controle

jurisdicional. Obrigadíssimos senhores. Foi um prazer. >> Muito obrigada. Muito obrigada Flávio Professor Flávio Romança, as considerações finais se quiser reagir também a fala do a fala do professor Flávio? >> Não, eu acho que essa parte da motivação e esse dever do servidor público, né? Às vezes o pessoal aqui eh eh às vezes o o na interação com os gestores eh a gente acaba tornando trabalho um pouco deles mais pesados, mas eu falo: "Olha, é o caminho para evitar questionamentos e dores de cabeça Futura. Então tem que fazer esse exercício, tem que fazer essas discussões e

mesmo quando tem essas discussões e você comprova que fez esse exercício ponderativo, ainda sim pode houver questionamentos judiciais e aí sim aí eu vejo uma exacerbação do judiciário quando interfere no mérito do ato administrativo e aí ele tenta qualificar aquela decisão como a única possível, né? Eu queria até pegar um exemplo bem polêmico que tá na pauta do Dia de hoje, né, que é o do da questão do cumprimento das das metas de resultado fiscal, né, no Tribunal de Contas da União e e com a devida deferência ao Tribunal de Contas da União, mas me

parece bastante claro que quando o se fez uma opção no regime fiscal sustentável por um regime de bandas, que é um método regulatório e se é um método do regulador. O que que é o papel do regulador? O papel do regulador é manter uma estabilidade dentro do Sistema, não tem mudanças bruscas. Então, por isso que ele não tá mirando cegamente no centro da meta, nem na parte de cima, nem na parte inferior. E ele tem a capacidade de decidir, diante das circunstâncias concretas, qual que é a banda que ele vai perseguir, né? E aí tem

toda a motivação, uma discussão interna que até interessante. Eh, quem tiver a curiosidade de ler o acordo do do ministro Zimler, ele é muito eh específico e mas eh ele ele ele adentra Nas questões que foram discutidas dentro do governo, inclusive de divergências dentro do governo, para aí vir a tomada de decisão pelo órgão competente. Eu falo: "Olha, todos os temas foram enfrentados. Agora ele tá dentro da capacidade que ele tem como gestor de dizer: "Olha, eu vou, se eu estou tendo que fazer contingenciamento, né? Não sei se agora eu tô talvez dificultando, não sei

se a nossa plateia é formada mais poros estudantes, né? Eu vou entender o Do que que a gente tá falando especificamente, né? Mas se eu tenho que constranger os a minha aplicação de recursos orçamentários, é porque tá tendo uma frustração da expectativa de arrecadação que eu tinha. Então, significa uma constrição da economia daquilo que eu havia planejado. Então, parece fazer pouco sentido que eu busque cegamente o centro da meta. Então, parece possível que a administração incline e decida por Seguir a parte de baixo da meta, justamente para não eh prejudicar ainda mais a realização de

políticas públicas, né? Mas esse é só para dar um exemplo de um pouco disso de que como que eu acho assim, ó, mesmo se você tem essa motivação, aí sim vem a deferência, né? Olha, a administração fez o seu exercício ponderativo e fez as suas escolhas e essas escolhas estão dentro de um parâmetro de normalidade e das compreensões possíveis de intelecção da Norma que foi feita. Então essa interpretação que ela deu com presunção de legitimidade, com executoriedade, tem que ser preservada pelos órgãos de controle, com toda a deferência e todo o respeito aos ministros do

do Tribunal de Contas da União. Possivelmente eu talvez até esteja equivocado porque eles decidiram por unanimidade, né? Mas eh eu espero que o Nelson eh Rodrigues esteja errado, né? e que eh tenha também uma articulação e uma deferência em relação À forma como o governo vem atuando nesse tema. E muito obrigada, Eloía, foi um baita de um privilégio, Luiz Felipe, foi um prazer conhecê-lo ainda aqui virtualmente e Eduardo Jordão, pô, fica aqui só a minha deferência pelos seus inscritos que são realmente primorosos. Muito >> obrigada, professor Flávio. Professor Luiz Felipe, >> obrigada. Eu eu não

vou esticar muito em razão do horário, Fal falando uma coisa que pode só um tanto quanto óbvio, mas de fato não é. Eh, é que essa pauta eu acho que ela vai perdurar durante muito tempo, né? Eu gosto de dizer sobretudo pros meus amigos, eh, com quem eu mantenho algum tipo de profissão e pesquisa em conjunto, que a gente aqui do universo da regulação vai ter a agenda de pesquisa aí pelos próximos 10, 20 anos. E essa conversa que nós tivemos hoje, que faltou, vai faltar tempo paraa gente Conseguir aprofundar, verticalizar algumas questões eh que

foram colocadas pelos colegas, é eh é retrato disso, né? Agora eu quero reforçar um ponto que eu mencionei eh acho que na minha primeira intervenção e e novamente não é exercício de futurologia, mas minha meu meu juiz de prognose é que a gente vai sim enfrentar pelo menos nos próximos anos, mais discussões técnicas ou eventualmente até mesmo de envolvendo mérito Administrativo no que diz respeito às regulações produzidas de Brasil, sendo levadas para serem eventualmente questionadas, ah, legitimadas na esfera judicial, muito em razão desse cenário de ausência de um órgão que faça juiz a vi, seja

supervisão, fiscalização, acampehamento, cooperação, harmonização. Eu gosto muito dessa palavra quando eu vejo na literatura do que vem sendo produzido ah por parte dos reguladores. Então assim, Eu acho que isso tende a ser um cenário que vai cada vez mais a se desenhar. Eh, e naturalmente eu tô tentando acompanhar um pouco isso, inclusive para que a gente procure soluções que dentro de alguma de alguma moldura evite esse cenário de interpretigiosidade que a gente já vivencia sobre a maneira da administração pública, né? Mas eu espero que eventualmente daqui a um ou dois anos a gente se reencontre

aqui para Fazer um balanço do que foi discutido eh hoje, 15 de outubro de 25 e saber se de fato as coisas estão melhores, piores, do mesmo jeito. Eh, eu acho que vai ser uma conversa muito bem. Mais uma vez obrigado pela composição hoje aqui da mesa e também foi um privilégio e um prazer ouvir os colegas eh falando de um assunto tão provocante. >> Obrigada, professora Felipe. Seria interessante mesmo. Professor Eduardo, terminamos com as suas reflexões, por Favor. >> Obrigado, Luía. Eh, eu vou só vou só fazer uma uma reportagem de uma coisa que

que eu li essa semana e que tem tudo a ver com o objeto do da nossa conversa que é interessante, que é o seguinte, a ANAC está criando uma plataforma com informações sobre o sistema aéreo, sobre os atrasos, os instancelamentos de voo, etc, etc, para disponibilizar isso para os juízes, para que eles possam tomar decisões relativas à Judicialização. do da aviação civil de forma mais informada. Vejam, vejam como é interessante esse movimento. AN ANAC, o regulador, vendo um movimento de ultrajudicialização do seu setor, eh eh para além das discussões teóricas sobre quanto e deve controlar

e quais são os limites do controle judicial, eh eh faz um um esforço de de de racionalização, digamos assim, da atuação eh do judiciário, disponibilizando informações Eh por meio de uma plataforma para que os juízes possam eh eh acessar quando fazem as suas decisões. Achei isso muito interessante. Me lembrou os esforços que há nas diferentes eh procuradorias das diferentes agências reguladoras de eh tentativa de construção de uma reputação eh eh perante os juízes, né? Uma vez eu conversei com um procurador do CAD quando fazia minha tese de doutorado e ele me dizia: "Parque relevante do

que eu faço é ir aos tribunais e fazer saber Aos tribunais quão técnico é o nosso nosso conselho, quando quão quão experts ou quão eh técnicos são os nossos conselheiros. Eh, o que me pareceu um trabalho muito interessante de construção de uma reputação que poderia desaguar futuramente numa maior deferência por parte do poder judiciário. Eh, achei achei eh isso interessante para reportar aqui eh no final da nossa conversa. Mas então, só eh agradecer eh você e e a FGV pelo Convite para estar com os meus queridos eh eh Luís Felipe, Flávio Unes eh e Flávio

José Roman. eh e e e e e e e e e e e e e e e e e agradecer essa oportunidade de ouvir eh pessoas tão brilhantes, tão tão geniais e aprender aprender com elas. Eh, Flávio, foi um prazer conhecê-lo eh pessoalmente, assim, por mais que que pô Zoom, será um prazer que a gente continue esse debate eh eh mais para frente. Uma alegria eh estar com você, estar com o Luís Felipe, Estar com Elô e com o Flávio Unes para poder discutir este e outros temas importantes do nosso direito. Muito obrigado. >> Muito

obrigada, professor Eduardo. Agradeço mais uma vez os nossos participantes, professor Flávio Roman, professor Luiz Felipe, professor Flávio Unes, que já não está mais conosco. Agradeço também a toda a nossa audiência. e encerro o nosso trabalho. Uma boa noite.