[Julgados e Comentados] #24 - Criminalização da homofobia e da transfobia

[Música] julgados e comentados a jurisprudência sob a ótica do Ministério [Música] Público uma produção Ministério Público do [Música] Paraná Olá estamos começando mais um episódio dos julgados e comentados eu sou Eduardo camb e hoje abordaremos o tema finalização da homofobia e da transfobia para tanto contamos com a participação da convidada D Maria Carolina Silveira Beraldo promotora de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais Doutora em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo e professora de direito da Universidade Estadual de Minas Gerais lembramos que esse episódio foi gravado à distância devido ao isolamento exigido pela

pandemia da covid-19 nesse Episódio vamos abordar entre outros assuntos o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão número 26 e do mandado de injunção 4733 que estabelecem o enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na lei de racismo a lei 7716 de 1989 até que o Congresso Nacional Edite lei sobre a matéria abordaremos a controvérsia que envolve a punição da homofobia e da transfobia nesta lei de racismo a demora do Congresso Nacional em aprovar legislação própria e as consequências dessa decisão na vida das pessoas lgbtq mais pessoas vítimas de preconceitos e

violências cotidianas muito obrigado por aceitar o convite Gostaria que você se apresentasse para os nossos ouvintes dissesse um pouco sobre a tua trajetória pessoal e profissional e a sua ligação com esse tema Olá Eduardo gostaria de agradecer o convite eh comre alegria que mais uma vez estamos juntos aqui para conversar um pouco sobre especificamente hoje esse tema que tá tão eh em discussão né na comunidade jurídica e sobretudo no seio dos integrantes do Ministério Público eu sou promotora de justiça aqui em Minas Gerais e desde o início dessas discussões do supremo tenho me dedicado hum

ao estudo e tenho podido debatir debater com alguns colegas eh a respeito do tem de como poderemos no âmbito do Ministério Público implementar essa decisão do supremo tribunal federal que gostemos ou não com as críticas que tivermos ou não é uma decisão está posta e nos cabe buscar sua implementação para garantir os direitos fundamentais né então Eh é com muita alegria que eu tô aqui hoje com vocês Eduard vamos começar tentando explicar pros nossos ouvintes essa sopinha de letrinhas lgbtq mais né O que que é isso e por que esse grupo de pessoas é considerada

vulnerabiliza certo essa pergunta é sempre recorrente né O que que significa essa sopa de letrinhas eh eu destaco primeiro o início remonta 1969 o Stone Wall a gente recentemente celebrou né né esse dia nos Estados Unidos aquele enfrentamento que estava havendo por conta de batidas policiais em bares lgbts né que na época nem se chamavam lgbts e houve então começou a haver um enfrentamento uma resistência por parte das pessoas que estavam lá e por que que é importante contar essa história do início porque se invisibiliza a esse enfrentamento né a figura da da Marcha Johnson

uma mulher trans negra que foi um ícone dessa resistência e até dentro do movimento teve essa primeira invisibilização dessas pessoas TRANS e uma dominância dos gays brancos né que acabaram encampando a pauta então o movimento a organização começou por conta de uma pessoa trans negra é importante a gente frisar aí vieram as paradas né as paradas mundialmente conhecidas e teve início então a construção da estruturação desse movimento enquanto um movimento social então primeiro para quem é é mais mais velho né como como eu talvez como você deve se lembrar que a gente falava em uma

terminologia que era GLS né que eram gays lésbicas e simpatizantes esses simpatizantes foram substituídos pelos Aliados né uma terminologia que hoje é empregada tem esse maizinho né os aliados nos Estados Unidos é uma terminologia bem mais comum no Brasil a gente não tem tanto essa terminologia mas é importante frisar que os Estados Unidos foram o o Locus precursor dessa organização de movimentos sociais lá existe uma maior definição e esclarecimento em relação a outras identidades de gênero que a gente ainda nem reconhece no Brasil né lá existe uma maturidade maior desses estudos de gênero aqui no

Brasil ainda é mais incipiente e muita gente se pergunta mas quantas letras a gente vai incluir nisso né No Brasil se me engano o ministério dos Direitos Humanos reconhece até a letra T mas especificamente sobre essas letrinhas por conta dessa dominância inicial masculina gay Branca as outras pautas também se sentiam invisibilizadas né Principalmente a pauta do movimento lésbico que já tava bem organizada Então a partir de uma convenção se decidiu que se aplicaria A nomenclatura LGBT jogou-se o l pra frente justamente porque se entendeu que essa pauta lésbica era mais invisibilizada então a gente tem

o l de lésbicas o g de gays o b de bissexuais e o t e é precisa amente nessa letrinha T que começa a surgir a a maior controvérsia né a maior problemática porque todas essas outras denominações elas se referem a questões de orientação sexual né pessoas lésbicas que gostam de mulheres gays homens que gostam de homens bissexuais homens ou mulheres que gostam de ambos os sexos biológicos mas aí chegou no t eram pessoas que não se encaixavam cuja identidade de gênero era dissonante do sexo biológico né que nasceu e começou a haver uma grande

confusão em relação a essa diferenciação do que é questão de orientação sexual e o que é questão de identidade de gênero e por que que elas foram colocadas todas nessa mesma Salada de Frutas né Tem muita gente que inclusive discorda desse tipo de organização de terminologia justamente porque não concorda que algumas pautas sejam representadas ou entende que essas pautas são subrepresentadas dentro de uma mesma terminologia tem pessoas que ent que são minorias de gênero e sexualidade combinadas e que portanto devem caminhar juntas então tem essas duas interpretações É sempre bom trazer a tonna mas sobre

o t que que a gente pode falar São pessoas que a identidade de gênero né a identidade que reconhecem para si como elas se reconhecem não se compatibiliza com o sexo biológico né importante aqui Eduardo a gente abrir um parênteses lembrar que há vários outros estudos e interpretações para que a gente não Defina gênero a partir de um órgão genital né tanto é que a partir da evolução dos estudos de gênero passa-se a entender que existe uma separação de coisas né mulheres que T pênis homem que tem vagina existe uma ruptura disso a partir sobretudo

dos estudos queer a gente vai chegar um pouquinho neles mais paraa frente né mas só para vocês entenderem então nós temos pessoas transgêneros e algumas pessoas utilizam transgêneros como um termo guarda-chuva e outras odeiam né que se fale isso porque todas essas identidades de dissonantes não estariam então abarcadas e no Brasil a gente tem a a figura da da travesti com que a identidade de gênero não corresponde ao sexo biológico mas isso já faz parte de uma cultura em vários países isso é enxergado de forma diferente algumas tribos indígenas já tinham pessoas consideradas um terceiro

gênero né Não era nem a nem B Era C na Índia também existem diferentes figuras e no Brasil talvez por uma influência católica patriarcal a gente pode buscar dif raízes para justificar isso a figura da travesti sempre teve associada ao digamos assim mais baixo estatus de todas as minorias de gênero e sexualidade né São pessoas que têm os menores índices de Educação de acesso a empregos formais são os maiores índices de vítimas mesmo de violência doméstica e não não são reconhecidas e justamente ao lado do travesti tem a figura então do transexual ou da transexual

né lembrando sempre que tem pessoas que entendem de de uma forma ou de outra eu tô tentando trazer uma visão uma visão genérica né uma visão mais Ampla né então uma diferença entre eles é que a pessoa transexual ela tem interesse de se submeter a algum tipo de procedimento para performar o gênero de uma outra forma aí a gente vai lá na judit butler né na performance de gênero essa pessoa transexual ela estaria sujeito estaria eh disposta a modificar o seu corpo para performar per amente um outro gênero então Eh por exemplo sou uma mulher

Sis me reconheço com outro gênero um homem TRANS e a partir do momento que passo a fazer um procedimento hormonal estético eu passo a performar completamente né esse gênero masculino então eh O que se entende é que o transsexual ele quer entregar essa construção performática perfeita do gênero que ele reconhece para si já a pessoa atraves isso é muito legal no Brasil é incrível assim a gente precisa destacar a partir de vários textos que eu que eu já li né os travestis defendem uma demarcação não só individual mas também política e social no Brasil e

ela não surge a travesti não surge com essa proposta de entregar um gênero performático perfeito né os travestis são mulheres trans a gente não tem a terminologia travesti empregada para homem trans mas o que diferencia essas mulheres trans eh das travestis é que as travestis não querem entregar esse gênero construído perfeito elas vão mesclar né né essas características femininas e masculinas e criar a partir disso uma nova identidade que tem tanto esses construtos masculinos quanto femininos dentro delas Então essa seria a diferença em resumos transexuais querem entregar um gênero construído performático perfeito e as travestis

querem romper com normas de gênero entendem que o gênero é uma construção político e social e querem romper por conta disso né outras pessoas dizem que a travesti é uma mulher transsexual que não tem condições só econômicas para atingir uma construção perfeita do gênero mas hoje em dia e sobretudo no Brasil com o empoderamento das mulheres travestis muitas se sentem orgulhosas de serem travestis Então essa justificativa socioeconômica ela tá caindo por terra né e dentro do desse movimento dessas pessoas mais invisibilizadas e prejudicadas eh ão estão Então as as travestis e aí a gente chega

na na letra i que são as pessoas intersexo vou pular o q da daqui a pouco a gente volta nele né as pessoas intersexo eram chamadas antigamente de hermafroditas São pessoas que nasciam com uma dualidade normalmente anatômica no sexo genital por algum tipo de anomalia genética né a pessoa nascia com essa com essa ambiguidade só pela análise externa não se podia dizer se se tratava de um homem biologicamente ou de mulher mas a verdade é que essas pessoas intersexo elas foram mutiladas por muitos anos quando nasciam porque cabia e é o médico decidir essee sexo

biológico da criança quando ela nascia né então se tinha ali predominância de pênis naquele corpinho se era mais Evidente ia lá e suprimia por exemplo clitores aí a pessoa crescia e reconhecia que a sua identidade de gênero era feminina mas ela tinha sido mutilada na infância então tem uma grande problematização e essa invisibilização dessas pessoas intersexuais têm sido bastante trazidas hoje em dia para que essas pessoas consigam ter mais visibilidade explicar o que são né E e aí a gente eu tinha pulado que é isso em linhas bem Gerais tá doado paraas pessoas terem uma

noção né O que vem da teoria das teorias queer né a proposta de uma teoria queir os fundamentos de uma teoria queer eh vem lá de Foucault penso eu né das leituras que fiz em história da sexualidade onde ele começa a problematizar essa questão da binariedade do masculino e do feminino então na obra dele ele fala da confissão do controle repressivo da sexualidade e ele acaba abrindo um campo que a judit butler lá nos anos 90 vem eh retoma o foua e discute essa questão da binariedade né no problemas de gênero subversões do feminismo ela

problematiza essa questão da construção da sociedade ou Masculina ou feminina E propõe que algumas pessoas T como objetivo romper com essas normas de gênero aí entendendo então gênero como uma construção social política cultural às vezes até econômica e a butler fala dessa construção social do gênero e como esse gênero é performado então pessoas que se denominam queer se denominam não binárias não quero te entregar nenhuma construção performática feminina nem masculina eu sou uma construção original uma construção que pega elementos de um do outro nega elementos de um do outro né tava conversando com um colega

e ele me disse ah sempre que eu que eu falo sobre isso eu tento lembrar da El que maravilha né alguns momentos quem se lembra né da elk era um homem vestido de mulher às vezes super montado de de drag né uma pessoa que normalmente não não tava dentro das normas de gênero como se interpreta usualmente né mas o que é mais legal dessa questão das letrinhas é que você tem tanto elementos que são da construção de gênero como também questão de orientação sexual e a gente sempre tem que partir dessa premissa de que principalmente

a Sexualidade ela é um Gradiente a interpretação dos estudos hoje é que você nasce cheio de possibilidades e normalmente é a cultura a sociedade que vão restringindo o que vai você vai viver dessa sexualidade né então Eh você está gay ou lésbica mas é natural que a sua sexualidade seja fluida né os estudos de gênero têm se centrado nessas nessas análises fluidas e esse maizinho ali do final ele vem justamente para demarcar que como é uma coisa viva que tá sendo construída socialmente a todo momento ele Abarca outras eh pessoas que não se sentiram representadas

pelas primeiras Mas podem vir a sofrer discriminação Então são letrinhas sopa de letrinhas infinitas não né o mais vem justamente para isso nos Estados Unidos existe por exemplo o k que é do kink né de fetichistas que estariam abarcados mas em resumo ficou bem longo né mas é bem bacana da gente descrever né para as pessoas entenderem um pouco essa essas roupinhas Maria Carolina vamos depois de feita essa exposição muito interessante sobre o que significa vamos falar um pouco mais da violência eh a comissão interamericana dos Direitos Humanos recebeu o ano passado eh um relatório

e dizendo que entre 1963 e 201 8.027 pessoas lgbts foram assassinadas no Brasil em razão da orientação sexual ou identidade de gênero dois casos chamam a atenção um Já faz um pouco mais de tempo o outro bem recente o Alexandre Ivo um adolescente de 14 anos que foi assassinado no município de São Gonçalo no Rio de Janeiro no dia 21 de junho de 2010 eh o corpo dele foi encontrado com sinais de tortura e o seu rosto desfigurado por ele ter eh defendido alguns amigos gays em uma festa Alguns alguns momentos antes de ser assassinado

e agora muito recentemente agora no dia 12 de julho de 2020 no município de Luís Eduardo Magalhães na Bahia o Guilherme de Souza de 21 anos foi morta pedradas e pauladas por dois adolescentes um de 14 outro de 16 anos depois teve seu corpo arrastado para uma casa abandonada onde esse corpo foi queimado e um dos agressores eh quando foi ouvido diz que se sentiu incomodado com a forma com que Guilherme que era homossexual olhava para ele e o paquerava assim vem a minha pergunta como essas decisões do supremo tribunal federal na ado 26 e

no mandado de junção 4733 que quadram a homofobia a transfobia na lei de racismo lei 7716 89 podem alterar esse quadro de violência em relação a essa população vulnerabilizar bom eh Sem palavras para falar sobre a violência né e a ideia do reconhecimento do crime de racismo por homotransfobia passa inicialmente por viabilizar o exercício de cidadania dessas pessoas Eduardo assim eh isso isso declaradamente pelo pelo redator né da ado tanto da ado 26 quanto do mandado em junção 4733 o Paul liotti a quem eu faço uma homenagem e já antecipo que muito do que eu

falo aqui é exclusivamente do da doutrina dele né e do pensamento dele a inspiração da tese que levou a interposição dessa ado e do mandado de injunção é declaradamente a do luí Carlos dos Santos Gonçalves né nosso colega do MPF e isso o Paulo iotti relata nos escritos no sentido de que os mandados de criminalização constitucionais eles visam a proteção de direitos fundamentais desses grupos oprimidos que eles visam a proteger então ante o monopólio do uso legítimo da força pelo Estado a criminalização dessas condutas ela é uma prerrogativa da Cidadania Então já de antemão é

a necessidade dessa criminalização para o exercício da prerrogativa das prerrogativas da Cid esses casos que você descreveu representam bem o que o IOT denominou de banalidade do Mal homofóbico e transfóbico em uma referência Hana arent que foi encampada né pelo voto condutor do Ministro Celso de Melo é a banalidade desse mal e a ausência de uma lei regulamentadora da criminalização específica da homofobia e da transfobia que inviabiliza materialmente o gozo dos direitos a Liv orientação sexual e livre liberdade de gênero e a violência homotransfóbico' foram espancados porque estavam abraçados e um deles faleceu foi assassinado

e tudo isso por terem sido entendidos como casais homoafetivos né teve também o caso de uma mulher cisgênero com câncer que tava careca foi confundida com uma pessoa transsexual e foi agredida então esses exemplos mostram que os heterossexuais estão sendo vítimas de homofobia esses gêneros né de transfobia justamente por não corresponderem aos estereótipos de gênero impostos pela ideologia de gênero hétero normativa e Sis normativa porque se a gente tem que falar em ideologia de gênero aqui não é aquele pantalho não de que estão ensinando ideologias de gênero nas escolas é de que existe uma supremacia

heteronormativa e Sis normativa que assolam a nossa sociedade então Imagine o que não ocorre com as pessoas lgbtq e mais então a lógica da criminalização ela é do princípio da proporcionalidade naquela excepção da proibição da proteção insuficiente e consequentemente deveres de proibição proteção e ação do estado relativamente a população lgbtq mais e essa criminalização eu entendo que inclusive ela atende e o IOT cita muito isso a o direito penal mínimo e a última rá né tem a constatação da ineficácia dos demais ramos do direito a gente lembra das leis antidiscriminatórias que existem em algumas unidades

federativas Minas Gerais existe São Paulo existe que punem a homotransfobia com multa com suspensão cassação de atividades mas que são pouquíssimos aplicadas né eu fui fazer uma pesquisa sobre a aplicação dessa lei no Estado de São Paulo e não consegui descobrir se teve multa para onde iam essas multas a gente não tem notícia dessa aplicação do ramo eh administrativo nessa punição Então qual que é o o grande ponto aqui eu sempre vou citar o IOT tá ele tá super representado aqui nós não podemos cair no no no equívoco de acreditar que a criminalização é uma

panaceia que vai resolver todos os os os problemas né dos doos males sociais pelo efeito dissuasório daquela prevenção geral negativa que a gente já conhece do Direito Penal mas também não dá para dizer que a criminalização não tem eficácia nenhuma na prevenção de crimes a gente não tem como então embora não impeça a prática de crimes é notório que a criminalização diminui a quantidade de pessoas que pratiquem o crime então A ideia é essa de que a gente não pode fechar os olhos para essa realidade objetiva desse efeito de prevenção geral negativa da lei penal

a criminalização diminui não acaba com a prática do ato criminoso mas ela traz mecanismos para que a população oprimida consiga se defender dessa opressão então A ideia é essa em relação à criminalização da homotransfobia ol Carolina vamos entrar em questões mais técnicas agora Qual é a diferença entre racismo e injúria racial o crime de injúria racial também se aplica a LGBT fobia racismo e injúria racial são crimes imprescritíveis Eduardo respostas ainda não Não muito bem definidas eh pela jurisprudência e que a gente tem que considerar vamos lá a lei eh antirracismo né essa lei que

você já mencionou bastante é a 7716 de 1989 Ela traz ali os tipos de proteção Sobretudo o artigo 20 né que a gente conhece bem a partir da aprovação dessa lei que vou chamar de lei antirracismo a jurisprudência passou a construir um critério quantitativo para tentar diferenciar discursos configuradores daquele crime de racismo ali previsto na lei contra a coletividade e daqueles configuradores de injúria contra indivíduo um indivíduo só injuriado por motivação racial então a a jurisprudência começou a construir essa diferênça para tentar eh eh eh deslocar da Lei antirracismo Crimes que eram direcionados a um

indivíduo injuriado por essa motivação racial Aí surge a injúria racial como uma atualização da lei 7716 de 89 no código penal conforme justificativa do próprio projeto de lei que inseriu a injúria racial no código penal Então ela surge a injúria racial para combater essa jurisprudência que negava vigência a lei antirracismo para esses casos individuais por isso eu falo desse critério quantitativo né então eh eh essa injúria racial ela surge como uma atualização da Lei 7716 e o que se diz o que se convencionou é que o crime de racismo ele é direcionado a uma coletividade

né existe essa discriminação direcionada à coletividade a injúria racial com contra indivíduos injuriados por motivação racial que que é a diferença ali todo mundo sabe que o racismo é imprescritível e o que se começou a buscar com essa tese de deslocamento da injúria é que a injúria por estar no código penal seria prescritível essa essa discussão ela vem lá daquele famoso caso el vanger né daquele daquele eh eh jornalista editorialista né que publicava livros no Rio Grande do Sul ele tinha uma editora ele publicava livros com um viés revisionista da história né em relação aos

judeus para mostrar que na verdade o holocausto não existia o holocausto foi um mito e a ideia da Defesa dele inclusive naquela época era mostrar que eh se tratava de uma injúria e que era eh portanto prescritível né em 2015 o STJ disse textualmente que a injúria racial é uma espécie de racismo já à luz daquele caso é o Van né que foi a a decisão à época e por isso imprescritível como o movimento negro inclusive sempre demandou então a injúria racial ela é uma espécie de racismo embora no código penal logo imprescritível e inafiançável

E aí essa pergunta se o crime de injúria racial também se aplica a lgbtfobia é a pergunta do Milhão porque o Supremo Tribunal Federal ele não tratou dessa extensão ou dessa interpretação de que a injúria racial é uma espécie de racismo talvez justamente porque já tivesse fixado essa premissa de que a injúria racial é uma espécie de racismo então isso não precisava ser dito mas todos aqueles que são contrários a essa tese da criminalização pelo Supremo Tribunal Federal é importante que a gente repita é uma decisão posta nos cabe agora atender a essa decisão que

foi interpretativa do conceito de racismo né acho que a gente vai entrar um pouquinho nela mais para frente mas muitos eh muitas eh muitas pessoas contrárias a essa criminalização da homotransfobia t dito então que não se aplica a injúria racial e agora vai caber ao Supremo Tribunal Federal dizer o que ele já disse né que a gente às vezes no Brasil precisa que se Diga de novo o que já foi dito né a injúria racial é uma espécie de racismo então obviamente que o crime de injúria racial eh também enquadra a homotransfobia quando direcionada a

um indivíduo né Maria Carolina vamos fazer agora um um retrospecto dos últimos 9 anos eh da jurisprudência do STJ em relação ao direito à orientação sexual ou identidade de gênero vamos voltar lá para maio de 2011 quando o Supremo reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo e tem outras duas decisões bastante emblemáticas mais recentes uma de março de 2018 que permitiu a alteração do prenome e do gênero no registro civil original independentemente da cirurgia de transgenitalização e de autorização judicial e agora em Maio de 2020 o Supremo considerou inconstitucional determinação do Ministério da Saúde

e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária que impedia homens que tiveram relações sexuais com outros homens e outros parceiros nos últimos 12 meses de doarem sangue todas essas decisões me parece que sinaliza uma postura contramajoritária e proativa do Poder Judiciário Daí vem a primeira pergunta em que medida o judiciário deve salvaguardar assegurar direitos fundamentais sem usurpar a competência do Poder Legislativo e nessa sequência Eh vamos reafirmar que na ado 26 e no mi 4733 o Supremo ele equipara raça cor etnia religião ou procedência eh ou procedência nacional que tá na lei 7716 também a orientação

sexual para considerar a criminalização da homofobia e da transfobia E aí vem a segunda pergunta nesse desdobramento com isso o Supremo Tribunal Federal não teria violado o princípio da reserva legal o artigo 5º inciso 39 né que diz que não há lei não há crime sem lei anterior que a defina nem pena sem prévia cominação legal e ainda eles não teria usado uma uma analogia em malan parting ou seja para prejudicar o réu em situação em que a lei não tipificou o crime olha essas perguntas Essas duas últimas teriam sido as perguntas do Milhão talvez

antes do julgamento né quando da da discussão das teses bom essa questão do do Judiciário eh usurpar a competência do Poder Legislativo na salvaguarda de direitos fundamentais ela já já foi bastante debatida né e a ninguém nem mesmo fora do direito é dado desconhecer que o STF tem o dever de controlar inconstitucionalidades né como essas que você citou omissões inconstitucionais inclusive fazer controle de legalidade de atos administrativos né até como exemplo essa essa questão das das portarias né Eh é preciso que fique muito claro e já respondendo na lata a sua pergunta não houve violação

do princípio da reserva legal e não houve uso de analogia no julgamento O Supremo Tribunal Federal não teve função Legislativa a típica nesse caso porque ele entendeu a homofobia e a transfobia como espécies do gênero racismo e deu uma interpretação literal E declarativa então isso precisa ficar muito claro tanto a ado 26 quanto o mandado de injunção 4733 atribuíram interpretação conforme a constituição ao artigo 20 da lei antirracismo para que o crime de discriminação por raça fosse interpretado nessa acepção político-social do racismo né que o IOT traz muito bem do racismo como inferiorização discriminatória de

um grupo social relativamente ao outro e assim a gente passa a entender a homofobia e a homotransfobia como espécies do gênero racismo discriminação por raça até porque a Constituição traz lá no Artigo terceiro quarto e a Lei antirracismo utilizam as as palavras raça e cor em em palavras justamente Diferentes né E aqui incide aquela máxima de que a lei não tem palavras inúteis então para afastar essa compreensão exclusivamente fenotípica do fenótipo da cor da pele né Na definição dessas discriminações racistas vem então a homotransfobia se enquadrando nessas categorias chave do conceito de racismo na acepção

político social importante não por analogia mas por identidade conceitual né E foi feita uma interpretação literal declarativa até evolutiva do termo racismo né nessa dimensão social e é importante também frisar que não não é qualquer discriminação é aquela opressão discriminatória que se dá de forma estrutural institucional sistemática e Histórica de um grupo dominante que a gente retorna aqui naquele grupo heteronormativo e sees gênero contra um grupo socialmente inferiorizado e esse esse conceito de racismo ele inclusive ele vem da própria literatura negra que traz essa questão política do grupo dominante sobre o grupo dominado né então

em resumo o reconhecimento da homotransfobia como crime de racismo ele não viola o princípio da legalidade penal estrita porque ele é subsumível a um tipo penal já previsto em lei né o artigo 20 né ele respeita essa legalidade penal formal ou o artigo 140 né no parágrafo da injúria racial e também não tem analogia em malan partem porque em momento algum inclusive se afirmou que essa homotransfobia se assemelhava a racismo desde sempre a argumentação de que são espécies de racismo e fazem parte do conceito e tem um mandado de criminalização explícito relativo ao racismo que

Abarca portanto essa homotransfobia e é curioso Eduardo Porque mesmo os nossos colegas e eu tenho tido debates muito muito saudáveis né com com colegas que trazem a questão da da analogia né e da do princípio da da reserva legal de uma forma técnica mas que não consegu enfrentar o conceito de racismo trazido pelo stdf Então não é uma questão de analogia não é uma questão de violação do princípio da legalidade é uma é uma interpretação que se dá nos estreitos limites da Norma do conceito de racismo né Então essa oportunidade da gente Trazer isso eh

eh eh é muito é muito salutar Trazer isso pro debate Olha você quer sim surgir contra Então me traga elementos que mostrem que isso não é não faz parte do conceito de racismo mas não me diga que isso é viola o princípio da da legalidade ou que isso é uma analogia porque não é a gente tá falando do conceito se você quiser discutir estruturalmente o conceito de racismo a gente pode discutir mas a ideia a ideia é essa é do supremo fazendo uma interpretação literal claro que sobre uma perspectiva evolutiva do conceito mas isso a

gente também não desconhece né no direito penal Isso é perfeitamente possível de ocorrer [Música] Maria Carolina agora vamos vamos tentar operacionalizar essa decisão do supremo tribunal federal essa orientação do supremo vale para fatos anteriores ao julgamento e aos processos que já estavam em tramitação e ainda eh diante do da nova lei do pacote anticrime cabe acordo de não persecução penal para esses crimes de racismo tá essa primeira pergunta se essa orientação Vale pros fatos anteriores ao julgamento e processos que já estavam em interação o próprio Supremo Tribunal Federal eh decidiu né o STF disse que

essa decisão Vale dali paraa frente então eh a publicação da ata de julgamento Salvo engano foi em 14 de junho de 2019 então a decisão vale a partir de 14 de junho de 201 19 né a justificativa O que se entende é que a mudança de jurisprudência também deve respeitar o princípio da irretroatividade Porque mesmo a despeito de não ter legislado na prática essa conduta antes não era considerada crime passou a ser então por essa razão deveria respeitar a a anterioridade né então tem quem quem discorde tem eu ainda não se sabe né o que

que vai ser o o entendimento prevalente mas o próprio Supremo Tribunal Federal disse que ela se aplica dali paraa frente em relação ao acordo de não persecução penal PR os crimes de racismo temos mais uma pergunta importante que ainda vai ser muito debatida entre os colegas né o acordo de não persecução penal enquanto lei posta ele foi trazido incluído a recentemente pela lei 13964 né o famigerado pacote anticrime Tá previsto lá no artigo 28 A que não sendo caso de arquivamento e tendo investigado confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal sem violência ou

grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos que é o caso tanto do racismo quanto da injúria racial que AB barco homotransfobia o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal desde que necessário e suficiente para repressão e prevenção do crime Então esse necessário e suficiente essa análise de ser necessário e suficiente é a pedra de toque para saber se cabe ou não no caso concreto né eh a gente tem um precedente do Ministério Público do Estado de São Paulo em uma decisão eh em tema de artigo 28 né do CPP ou seja

um promotor de justiça declinou suas atribuições entendendo que o fato ali com em concreto se enquadrava em injúria racial declinou da atribuição para que fosse pro juizado especial e a juíza disse opa pera lá não aqui é lei de racismo invocou o artigo 28 submeteu pgj e no parecer desse artigo 28 lá do Ministério Público de São Paulo o pgj designou então um promotor entendeu que o caso se enquadrava na lei antirracismo e deu lá já uma uma dica pro promotor que por ser crime de ódio não cabe a priori o acordo de não persecução

penal e recomendou então ao promotor que estava sendo designado que não eh aplicasse o acordo de não persecução penal para esse crime justamente por ser um crime de ódio a questão é polêmica está em aberto e vai depender de um esforço argumentativo do promotor de justiça que for analisar o caso né às vezes eh a gente embora a gente eh saiba que são crimes graves né são crimes de ódio que merecem repressão a gente não pode desconhecer por outro lado que existe um racismo estrutural na nossa sociedade né eh eh eh esse racismo estrutural faz

com que sejamos todos racistas né a gente precisa reconhecer isso inclusive em relação à homotransfobia e muitas vezes esse racismo estrutural acaba nos levando a dizer o que não queria então eh depende muito do caso concreto mas a priori é um crime de ódio e eu acredito muito nessa nessa função também eh educativa né da Lei e das e das punições Então vai depender da análise do caso concreto mesmo Maria Carolina vamos voltar agora pro cenário mais social mais político e até Constitucional a gente sabe que há muitas piadas homofóbicas também não é incomum notar

discursos religiosos mais exaltados associando o homossexualismo ao pecado e políticos defendendo entre aspas a as terapias de conversão ou de cura de gays e transgêneros fala-se inclusive em um movimento político ideológico e partidário para a implantação da ditadura gay no Brasil o que segundo alguns opositores fere o valor da família aliás existe uma corrente política própria de países governados pela direita recentemente O Andrei Duda foi reeleito presidente da Polônia com esse discurso contra ideologia de gênero a educação sexual nas escolas e também aquele movimento da escola sem partido aí vem minha pergunta quais são os

limites entre a liberdade religiosa e a liberdade de expressão e a criminalização da homofobia e da transfobia Boa pergunta Eduardo e pegando um gancho na resposta anterior do racismo estrutural Vou começar já puxando a sua orelha porque você disse falou em Homossexualismo né esse ismo dá a a a interpretação de que seria uma doença a homossexualidade né O que já há algum tempo foi proscrito né inclusive eh da Organização Mundial da Saúde né e das definições das doenças Então veja como a gente tem isso ainda arraigado né É uma questão estrutural mesmo e que a

gente precisa sempre se policiar né eu tenho certeza que você não acha que isso é doença porém nessa questão estrutural a gente acaba falando né mas essa questão Desculpa foi só um um nada nada Pessoal né tô brincando tô puxando a orelha porque eu também sou racista a gente tem que se reconhecer pra gente conseguir melhorar e pra gente conseguir efetivamente estar ao lado de de de da da Defesa correta né do que do que do que pode do que não pode ser dito então em relação a essa sua pergunta que mescla né A questão

da liberdade religiosa e da liberdade de expressão como um todo vou começar abordando a questão da liberdade religiosa a própria ementa e o voto condutor da da ado eles falam da compatibilidade constitucional entre a repressão penal a homofobia né a homotransfobia e a intangibilidade do Pleno exercício da liberdade religiosa no sentido de que não se limita o exercício da liberdade religiosa preciso que fique muito claro eh consta expressamente da ementa a asseguração do direito de pregar e de divulgar livremente por palavra imagem ou qualquer outro meio de pensamento de externar suas convicções de acordo com

o que inclusive estiver contido nos livros né e códigos sagrados né das das religiões desde que e isso ficou muito claro desde que Essas manifestações não configurem discurso de ódio assim entendidas aquelas exteriorizações que incitam discriminação hostilidade ou violência contra a pessoa em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero aqui Eduardo é é o que o Ministro Celso G Melo disse da tolerância como expressão da harmonia e da diferença e a gente não tá nem o que se diz é que não se exige nem respeito porque o respeito é quando você considera o

outro um igual o que se exige é a tolerância que você respeite a existência do outro né E como eh um parâmetro para aferir essa ilicitude né Eh o Ministro Celso de Melo fala na necessidade da existência da intenção de ofender né Por exemplo algo que não teve agora pouco né quando você associou a uma doença né e ele associa inclusive ele ele associa não ele explica ele Explicita que o ânimos n Rand Ou seja quando você tem intenção de descrever Ou seja você tá lendo textos sagrados né aa leitura debate interpretação elas são excludentes

de ilicitude dos discursos em geral né Mesmo que seja um livro sagrado que ofenda né a comunidade lgbti lgbtq e mais não pode ter essa repressão só pela leitura debate e interpretação porque o Estado tem que punir a incitação ao ódio e as injúrias em geral o que pode acontecer dentro ou fora do contexto da liberdade religiosa né em relação a essa essa liberdade de expressão mas sobretudo em relação a essa ideologia de gênero é um pouco do que eu já antecipei né o próprio o próprio IOT ao lado do Roger HP Rios né que

é um um juiz bastante ativo do trf4 eles eles falam nesse verdadeiro Espantalho moral que foi criado em relação a essa identidade de gênero né como se não fosse importante ensinar sexualidade paraas crianças nas escolas né criar ar essa essa ideia de que de que existe um discurso que agora então vai tornar todas as crianças eh homossexuais transgêneros que vai fomentar práticas sexuais né uma uma mentira deslavada sob o pretexto né de que se estaria ensinando ideologia de gênero nas escolas quando o que se quer é apenas educação sexual tão importante para as nossas crianças

que T sido vítima de de exploração sexual dentro das suas próprias casas né Eduardo a gente tá no Ministério Público a gente atua concretamente nesses casos e sabe que os agressores as ameaças eles estão dentro das casas e é importante que as crianças sejam educadas em termos de de sexualidade mesmo de conhecerem o próprio corpo de saberem o que pode o que não pode quais os limites e é muito importante que a gente atue para eh coibir essas práticas que estão tentando impedir esse ensino sob as vestes dessa suposta eh eh desse suposto ensino de

ideologia de gênero né O que não é verdade né uma mentira já que nós estamos falando a partir do Ministério Público Maria Carolina eu gostaria de finalizar esse podcast fazendo a seguinte pergunta o ministério público é o defensor ou Deve ser pela constituição o defensor dos Direitos Humanos dos direitos fundamentais o que que o ministério público tem feito e ainda pode fazer para reduzir a discriminação fundada na orientação sexual de pessoas ou de sua identidade de [Música] gênero Eduardo o enfrentamento da discriminação Por orientação sexual e identidade de gênero pode ser feito de várias formas

na atuação do MP na Seara extrapenal e já tem sido feito né a gente já atua inclusive nessas questões de ideologia de gênero das escolas né Nas questões de alteração de nome e prenome em que o ministério público se manifesta Nas questões de uso de nome social existem notas técnicas e recomendações do CMP em todos esses temas né então a gente tem eh criação de centros de Apoio às vítimas tem o Cave do Ministério Público do Acre que é um exemplo pros Ministérios públicos do Brasil todo né de acolhimento às vítimas eh de violência eh

sexual e e de violência em relação à orientação sexual e identidade de gênero então o Ministério Público atua porque atua Justamente na defesa e na implementação da garantia efetiva dos direitos individuais e fundamentais do cidadão dentre eles o de livre expressão da sua orientação sexual e da sua identidade de gênero né eu costumo brincar que o promotor ativista é aquele que respeita Constituição e busca a implementação do exercício desses direitos tão caros a cada um de nós e a liberdade da orientação sexual e da identidade de gênero é um direito que tem que ser buscado

por nós promotores ativistas né que respeitamos a Constituição Federal o papel do Ministério Público é essencial nesse sentido [Música] Quero Agradecer Maria Carolina Beraldo por esse episódio por tantas explicações importantes e por concluir conclamando o Ministério Público a esse ativismo que é o respeito à constituição que é a priorização dos direitos humanos e que eh deve ser incorporado no dia a dia ou deve estar propriamente no DNA do promotor de justiça muito obrigado por estar conosco Eu que agradeço Eduardo obrigado pela oportunidade e continuamos à disposição continua à disposição para futuros debates né Não se

esqueça de curtir ou se inscrever em nossas redes sociais e assinar nosso podcast no aplicativo de sua preferência você também pode participar da elaboração dos julgados e comentados para sugerir um tema encaminhar dúvidas ou comentários envie pra gente no e-mail julgados e comados @m.m ou Pelas nossas redes sociais Muito obrigado e até a [Música] próxima uma produção Ministério Público do [Música] Paraná n