[Música] No Saber Direito desta semana, o professor Luí Krassus traz um curso sobre Direito Constitucional. Durante as cinco aulas, ele vai abordar o histórico do controle de constitucionalidade, aspectos da inconstitucionalidade, os controles principal e difuso, e os desafios da jurisdição constitucional. Já está no ar a aula com o tema: "Olá, esse é o Saber Direito!
Eu sou o professor Luí Krassuski, doutor, mestre, graduado em Direito Processual Civil e Constitucional pela Federal do Paraná, advogado, e estou com vocês nessa jornada. " Faremos um panorama sobre a jurisdição constitucional e o controle de constitucionalidade. Nesta quarta aula, trataremos especificamente do chamado controle principal de constitucionalidade, ou controle concentrado.
Não será objeto desta aula especificamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante os tribunais de justiça, mas trabalharemos um pouquinho sobre ela e suas interfaces com o controle difuso e o controle principal. Nossa próxima aula será sobre os desafios da jurisdição constitucional. Agora, qual é o nosso objeto específico?
É trabalhar com a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADPF). Vamos também observar a aproximação que temos entre a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADPF e o mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por fim, trabalharemos de forma bastante panorâmica sobre os efeitos das decisões no controle de constitucionalidade principal, pincelando alguns pontos sobre a modulação de efeitos.
Vamos lá! Vamos trabalhar primeiro com a ADI. Vamos nos deter mais tempo aqui falando sobre a ADI e depois fazendo as adaptações necessárias para as demais ações do controle principal.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade está prevista no artigo 102, inciso I, da Constituição, que estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal, principalmente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originalmente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Aqui, já pontuamos uma pequena diferença entre as duas: a ADC não cabe para lei e ato normativo estadual, apenas para lei e ato normativo federal. A ADI tem, além do inciso I, outros importantes dispositivos na Constituição, como especificamente o parágrafo segundo, que também vai valer para as outras ações do controle principal de constitucionalidade, especialmente para a ADC.
Parágrafo segundo: as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas municipal, federal e estadual. Se olharmos para o artigo 103, temos também mais um desenho básico procedimental dessa ação. Além do artigo 103, vamos falar especificamente sobre todos os dispositivos normativos dele.
O diploma relevante aqui para nossa aula, para nossa conversa, é a Lei 9. 868 de 1999, que regulamenta o processo da ADI, o procedimento da ADI. Então, a primeira grande consideração que temos aqui é o que pode, né, objetivamente, nos dizer o caminho que fizemos juntos até aqui.
Lembrem-se: a gente falou que lá em 1946, na Constituição de 46, por meio da Emenda Constitucional 16 de 65, se estabeleceu efetivamente, pela primeira vez, o controle abstrato de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, mas ainda com aquela conformação de um único legitimado, podendo ser discutida a constitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais. Quando olhamos agora para a constituição, percebemos que tivemos um longo processo desde então. Aqui, eu gostaria de pontuar alguns elementos.
Por exemplo, a constituição, na sua redação originária, não trazia um dispositivo como o parágrafo segundo que lemos há pouco, que fala dos efeitos específicos da ação de inconstitucionalidade, como o parágrafo 2º do artigo 102. Nem tampouco, além de não prever essa lógica de quais seriam os efeitos, vou registrar que isso não foi algo que veio direto com a Emenda Constitucional 3, que foi a primeira expressão dos efeitos textuais no nosso direito constitucional positivo, dos efeitos da ADC. Essa conformação normativa veio a se realizar plenamente somente com a Emenda Constitucional 45 de 2004.
Então, é interessante olharmos para cá e pensarmos: vamos ver um pouquinho qual foi essa grande inovação da constituição anterior e da ordem constitucional anterior para a ordem constitucional democrática de 88. Para tanto, vamos tratar de alguns pontos, algumas premissas específicas, começando pela legitimidade. Por que pela legitimidade?
Como falávamos quando tratamos até do controle principal de constitucionalidade perante os tribunais de justiça, há uma grande plasticidade de sua conformação. O que a constituição fala expressamente é que não pode haver sua limitação a apenas um legitimado, ou seja, o constituinte estadual pode estabelecer o controle principal, mas não pode ser limitado a apenas um legitimado. Isso foi um dos componentes que foi modificado, super relevante no nosso desenho constitucional atual.
Se olharmos para o artigo 103, e isso talvez seja o nosso grande desenho procedimental mínimo da ADI e da ADC, vamos verificar que há uma grande plasticidade de atores, um grande número de atores que podem provocar a jurisdição do Supremo Tribunal Federal. Vamos vê-los no artigo 103. Estabelece que podem propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade: 1.
O Presidente da República; 2. A mesa do Senado Federal; 3. A mesa da Câmara dos Deputados; 4.
A mesa da Assembleia Legislativa ou de Câmara Legislativa do Distrito Federal; 5. O Governador de Estado ou do Distrito Federal; 6. O Procurador Geral da República; 7.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; 8. O partido político com representação no Congresso Nacional; e 9. A confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Esses são os legitimados a trazer a discussão perante o Supremo Tribunal Federal. E há aqui um debate interessante, porque a própria jurisprudência da corte, ao longo do tempo, acabou diferenciando e criando requisitos entre esses legitimados, identificando alguns deles como legitimados títulos universais que podem efetivamente, desde logo, impugnar qualquer lei ou ato normativo estadual ou federal. Que precisam demonstrar a sua pertinência temática para atuação?
Vamos destrinchar quais são eles: então, o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da OAB e o partido político com representação no Congresso Nacional não precisam ter a demonstração de pertinência temática. O que isso quer dizer? Eles podem pugnar qualquer dispositivo normativo que se enquadre na hipótese de cabimento da ADI e isso é uma plasticidade bastante grande, porque todo dispositivo normativo que seja dotado de generalidade e abstração permitirá, praticamente, o ajuizamento a sua impugnabilidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Alguns exemplos são interessantes. Por exemplo, dispositivos normativos que são editados por agências regulatórias em sua função normativa. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que eles podem ser impugnados perante a ADI.
Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, em sua função administrativa de gerenciamento das eleições, sim, podem ser impugnadas por meio de ADI. E os dispositivos que podemos ver aqui, alguma dificuldade que não são aceitos na jurisprudência do tribunal na sua impugnabilidade, como por exemplo, dispositivos que teriam um controle de legalidade (pensem aqui nos decretos não autônomos, os decretos efetivamente regulamentadores de lei) esses que podem ser ditados pelo chefe do Poder Executivo, caso extrapolem do próprio diploma que pretendem regulamentar. O que temos aqui, na verdade, não é um problema de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade.
Então, o Supremo entende que não cabem, mas percebam, temos aqui diante de nós um instrumento bastante poderoso, e esses legitimados, então, se diferenciam nessas categorias, nesses dois grandes grupos: legitimados universais, poderíamos dizer assim, e legitimados especiais que precisam demonstrar a sua pertinência temática para impugnar aquele dispositivo que vai ser objeto do controle. Então, percebam: o Presidente da República é o órgão de cúpula do Poder Executivo; a mesa do Senado e a mesa da Câmara são os maiores órgãos das duas casas legislativas. Vale destacar que não se fala aqui que a mesa do Congresso Nacional pode ajuizar a ADI.
Isso significa que não tem legitimidade a mesa do Congresso Nacional para o juízo de ADI. Quando falamos do Procurador-Geral da República, ele era, né, no curso constitutivo, e se olharmos a própria conformação da função do Procurador-Geral da República na nossa ordem constitucional e do Ministério Público em geral, perceberemos a razão de ser dessa legitimação universal. Ele funciona como quase um busman da nossa Constituição.
Esse era um grande debate que se teve até na própria Constituinte. Esse Ministério Público, bastante pujante e forte, que atua em favor da ordem jurídica e da defesa da ordem jurídica em defesa da Constituição, também justifica essa legitimação universal. Mas não só ele.
Se olharmos aqui, temos também no artigo 103 outros entes bastante interessantes, como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que é composto - como todos sabem, à luz do estatuto da OAB - pelos 81 conselheiros federais e pela diretoria do Conselho Federal. Então, é um órgão colegiado muito parecido até com o Senado da República em número de senadores, enfim, três representantes para cada estado da federação. E o partido político com representação no Congresso Nacional é um dos requisitos, uma das legitimações para incoar o controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, que passou por uma interessante evolução, porque num primeiro momento o Supremo Tribunal Federal entendia o seguinte: é preciso que essa legitimação seja aferida ao longo de toda a tramitação da ação.
Ou seja, era preciso que o partido político mantivesse sempre algum representante no Congresso Nacional. Bastaria um deputado, uma deputada federal, um senador ou uma senadora para poder ter seguimento a essa impugnação feita perante o Supremo por meio de ADI. Hoje o entendimento do Supremo é que isso se dá no momento do ajuizamento da ação.
Então, não há uma perda de legitimidade superveniente, por exemplo. Então, uma interessante modificação e os legitimados que têm a sua necessidade de comprovação de pertinência temática: a mesa das assembleias legislativas ou das câmaras legislativas. E aqui podemos ter exemplos bastante interessantes na própria jurisprudência do tribunal.
Então, um estado que é grande produtor de um determinado mineral que é proibido, cuja comercialização, por exemplo, vem a ser proibida em outro estado da federação, ele vai ser diretamente atingido por essa decisão. O Supremo Tribunal Federal já entendeu, em uma hipótese similar a essa, que esse estado teria pertinência temática para impugnar a lei do outro estado, já que ele seria diretamente afetado no comércio do seu minério. Temos alguns outros pontos.
A Constituição e o Supremo deixam isso claro e entendem que não é necessário, por exemplo, uma representação. Esses legitimados possuem até mesmo capacidade postulatória, mas não todos. Quais são os que não precisariam dessa, ou melhor, os que precisariam de uma outorga de procuração e de um advogado atuando em favor deles?
O partido político com representação no Congresso Nacional e os legitimados previstos no inciso IX do artigo 103, ou seja, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A gente está falando aqui do quê? De quem pode pedir?
Quem pode dar o início a esse processo? Se pensarmos um pouco mais devagar, a gente está realmente no primeiro momento de ver quem pode provocar o Supremo Tribunal Federal a decidir sobre a inconstitucionalidade em abstrato de leis e atos normativos federais ou estaduais. Quando olhamos para as hipóteses de legitimação, temos algumas dúvidas, alguns curtos circuitos que podem surgir e que são resolvidos pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Então, por exemplo, o que é uma entidade de classe de âmbito nacional? O que seria suficiente para entender que uma entidade de classe é nacional? A jurisprudência do Supremo construiu.
Um critério: o critério de que não basta, por exemplo, que conste nos estatutos dessa entidade que ela pretende ter uma atuação nacional, mas que tenha efetivamente representantes em pelo menos nove Estados da Federação. Por que nove Estados da Federação? Fez-se aqui uma interpretação analógica com a lei dos partidos políticos, a 9.
096, para estabelecer que o critério nacional significaria também essa característica na atuação nacional que é estabelecida pelo próprio partido político. Então, uma interpretação integrativa feita pelo Supremo Tribunal Federal. E aqui, a mesma coisa quando se diz respeito aos demais legitimados: essa percepção de que, pela própria outorga constitucional dessa legitimidade, eles poderiam, por si só, atuar perante o Supremo Tribunal Federal.
Então, a exceção das alíneas dos incisos IX e do inciso VIII: todos os demais têm uma legitimação direta e imediata. Percebam: não é o Estado, por exemplo, do Paraná ou o Distrito Federal que tem essa legitimação, é o governador do Estado. Um ponto que foi decidido recentemente pelo Supremo quanto à legitimação do governador, por exemplo, é se poderia um governador que foi suspenso, afastado temporariamente de suas funções em razão de recebimento de denúncia por crime de responsabilidade ou de denúncia criminal, manter a sua legitimação por controle de constitucionalidade.
Principalmente, entendeu-se que não; é preciso que seja um governador não afastado, um governador que esteja no exercício da governadoria. Então, quanto à legitimação, temos essa primeira grande questão, esse primeiro grande desenho da constituição. Porém, há um desenho básico para o funcionamento dessa ação que não é geralmente muito destacado, mas que, ao olharmos, conseguimos ver de forma bastante nítida ao ler o próprio artigo 103.
Porque se estabelece o seguinte: há um conjunto de legitimados para provocar a atuação do Supremo Tribunal Federal, ou seja, o Supremo Tribunal Federal não age oficiosamente no controle principal de constitucionalidade. Esse é um primeiro componente: ele precisa dessa provocação, desse diálogo inicial sobre o próprio parâmetro de controle, ou seja, qual o dispositivo da constituição que foi violado, ou quais as normas constitucionais, melhor dizendo, que foram violadas e que estão manifestadas em tais e quais dispositivos da constituição, lembrando que nosso recorte constitucional aqui é entendido como bloco de constitucionalidade, nesse sentido mais amplo, ao mesmo tempo que mostra qual é o objeto específico dessa ação, ou seja, qual é o dispositivo cujo pedido de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. E a gente vai ver que existe um mundo entre esses dois extremos: entre declarar a constitucionalidade e declarar a inconstitucionalidade.
Qual é o objeto, portanto, específico deste litígio constitucional? Há uma parte da doutrina bastante predominante que diz que não existe, existe, na verdade, uma controvérsia aqui no sentido de um caso, como temos no controle difuso, já que, em rigor, não existe essa referibilidade a um caso concreto. Mas a gente já pode até adiantar aqui que, se há, diante de um mesmo dispositivo normativo, uma plasticidade, uma pluralidade de interpretações possíveis, isso significa também que, no mínimo, é possível a existência de interesses conflitantes que podem vir a ser focalizados adequadamente nos autos, e a corte tem instrumentos para conseguir receber esses aportes de discussão, e de disputa, podemos dizer, entre os sentidos possíveis, tanto do parâmetro de controle — ou seja, da própria constituição — quanto do dispositivo impugnado.
Mas voltando para esse desenho básico, então, é preciso que alguém peça, e alguém pedindo, temos a necessidade de que alguém defenda esse dispositivo. Então, o desenho básico pensava na ideia de inconstitucionalidade pura e simples e criou-se uma figura, que é o papel do Advogado Geral da União no controle principal de constitucionalidade, de fazer essa defesa do dispositivo impugnado. Então, está o que fala o parágrafo terceiro: "quando o STF apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal, o ato normativo citará previamente o AGU, que defenderá o ato ou texto impugnado".
A jurisprudência construiu duas exceções para essa necessidade, essa obrigatoriedade de defesa: então, quando se tratar de um tema já decidido pelo tribunal em sentido contrário, haja essa possibilidade de se aplicar essa construção do próprio Supremo Tribunal Federal; o AGU não é obrigado a, desde logo, defender. E há também a possibilidade — que vem sendo construída paulatinamente — de o AGU não defender, considerando o papel que tem também como órgão de defesa, órgão da advocacia pública federal. Então, se houver esse interesse conflitante com os próprios interesses, com interesse público primário ligado à atuação da AGU, como função essencial de Justiça ligada à advocacia pública federal, obviamente não se permitiria ou se permitiria excepcionalmente a não defesa do ato ou texto impugnado, como está na literalidade da constituição.
E depois disso, percebemos a figura do papel do Procurador Geral da República, que vai ser ouvido em todas as ações de inconstitucionalidade de competência do STF, como está previsto no parágrafo primeiro do artigo 103. Então, a gente percebe, pelo menos, um desenho até processual mínimo, básico, módulo básico para o funcionamento, para o desempenho dessa função. Então, olhando para a legitimidade, percebemos esse primeiro componente.
Vamos para a Lei 9. 868. A Lei 9.
868 vai dar alguns passos a mais nessa concretização desse desenho para o desempenho desta função. Então, o que é extremamente relevante de olharmos aqui? O artigo terceiro estabelece quais são os requisitos da petição inicial, que fala: a petição indicará: 1) o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; e 2) o pedido com suas especificações.
O que é importante aqui perceber? Que há também um conjunto de documentos essenciais. Mas antes de olharmos para isso, perceber que não se decide a partir do zero, é necessário que se.
. . Demonstre efetivamente essa violação à Constituição, essa causa constitucional que vai ser decidida de forma principal pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, decidida com a questão principal veiculada neste processo da ADI, neste processo judicial.
Mas não se ignora o papel e a relevância que o próprio legitimado, ou seja, a parte legitimada, tem nesse diálogo. Então, é preciso pensar que aqui a jurisdição constitucional trava-se a partir de um diálogo. Por que isso é tão importante?
Isso é tão importante porque, vamos ver logo o dispositivo seguinte, ainda no artigo terceiro, seu parágrafo único. A petição inicial deve ser acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado. Então, reafirmando aquilo que falamos há pouco sobre a desnecessidade, ou seja, a existência até de capacidade postulatória para esses legitimados, para a maioria dos legitimados previstos no artigo 103, falando que deve ter também cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Então, aqui é bastante interessante um dispositivo com uma grande potencialidade de a gente olhar e ver essa necessidade de tribunal receber um processo que seja adequadamente instruído e fundamentado. O parágrafo quarto fala o seguinte: percebamos que a petição inicial inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente, serão liminarmente indeferidas pelo relator. Ou seja, a gente tem aqui, assim como tem lá com a repercussão geral, quando a gente vai reconhecer se a questão constitucional é dotada de relevância e transcendência, a gente tem um controle prévio sobre a própria idoneidade argumentativa do que foi veiculado, por exemplo, no recurso extraordinário.
Foi demonstrada a relevância sob o ponto de vista econômico, político, social e jurídico para apreciação do Supremo Tribunal Federal. Foi suscitada a transcendência; aqui a gente pode dizer que foi demonstrada ou que se procurou demonstrar argumentativamente como o dispositivo normativo impugnado, como a norma que deflui desse dispositivo normativo impugnado, realmente viola a Constituição ou viola o parâmetro de controle. Aqui é importante porque a gente percebe de volta esse caráter dialogal que é inerente ao direito, ao debate, ao embate que vem da própria sofisticação do fenômeno jurídico na contemporaneidade, falamos disso na nossa segunda aula.
Então, feito isso, é indeferida, eventualmente, monocraticamente pelo relator, caberá dessa decisão agravo. Por quê? Porque o Supremo Tribunal Federal é um órgão, é um tribunal que funciona colegiadamente.
Então, a ideia aqui é que, quando o relator ou a relatora atuam, eles atuam até mesmo por uma delegação de poder do colegiado que integram. Eles representam o Supremo Tribunal Federal, é óbvio, mas aqui essa possibilidade de uma discussão em colegiado é inerente à própria estruturação do tribunal como um tribunal. E aqui a gente tem um componente bem definidor das ações principais, que elas não admitem a desistência.
Então, quando a gente fala que tem vários legitimados, aqui a gente pode dizer que essa legitimação é concorrente e disjuntiva; todos eles podem ajuizar essa ação autonomamente. A grande questão é saber que, uma vez suscitada essa violação à Constituição Federal, nós teremos necessariamente uma decisão do Supremo Tribunal Federal. E aqui eu coloco aspas, coloco aspas "necessariamente", porque recentemente a corte tem aceito e tem se desenvolvido novos elementos na própria jurisdição constitucional que permitem, por exemplo, uma consensualidade até mesmo no âmbito do controle principal de constitucionalidade.
Então, alguns exemplos recentes como a DPF 984, em que houve um grande debate entre todos os entes federados para discutirem uma matéria importante de direito tributário que impactaria o orçamento de todos os entes federados, especialmente todos os estados, em contraposição com a União. Então, a gente tem aqui, de fato, esse asterisco para dizer que, em regra, você vai ter uma decisão final do Supremo Tribunal Federal e, mesmo nesse exemplo que acabei de citar, também uma decisão que foi homologatória do Supremo Tribunal Federal desse acordo. Então, o Supremo Tribunal Federal efetivamente participou ativamente desse processo.
Recomendo esse cuidado: aqui não se desiste de ação de controle principal. Então, é realmente um canhão, um canhão para atacar a principal violência que pode haver em um estado constitucional, que é a inconstitucionalidade, que é efetivamente a gravidade de se esvaziar a força normativa da Constituição por um ato que com ela é desconforme. Feito esse registro quanto à legitimação, a gente vai ter uma lógica procedimental muito interessante.
Por quê? Se houve uma discussão inicial se seria possível que o Supremo, por exemplo, suspendesse liminarmente a eficácia de uma lei impugnada, de uma lei ou ato normativo impugnado. Essa discussão foi travada na vigência da Constituição 6769.
Por quê? Justamente por causa, em razão do artigo, do equivalente ao artigo 5º e 10 atual, que estabelecia que somente pela maioria dos votos o Senado Federal suspenderia a eficácia das decisões das leis declaradas inconstitucionais por decisão do Supremo Tribunal Federal. E o Supremo inclusive, foi um debate bastante refinado que se travou antes da Constituição de 88.
E a Constituição de 88 depois previu expressamente essa possibilidade de medida cautelar, então resolveu esse impasse, nem se coloca na nossa ordem constitucional vigente, mas entendeu o seguinte: que no controle principal de constitucionalidade não teria local, não teria incidência à suspensão do Senado Federal, a necessidade de suspensão pelo Senado Federal, porque decorreria da própria eficácia contra todos. Então aqui, essa eficácia erga omnes da decisão de inconstitucionalidade decorreria da extirpação do mundo jurídico da norma impugnada, caso declarada inconstitucional. E aí se reconheceu na representação de inconstitucionalidade 99333 a possibilidade da suspensão e do deferimento de medida liminar em ADI.
Na nossa ordem constitucional vigente, essa é uma competência expressa do tribunal e essa discussão sequer se coloca. Mas a grande questão era saber se. .
. Poderiam adiantar algo que, em tese, não estaria, em princípio, no âmbito de sua competência. Houve a Constituição de, ainda na vigência da Constituição 6769, tivemos uma Emenda Constitucional que deixou clara a possibilidade da medida cautelar, então chamada de medida cautelar.
E assim é chamado o nosso texto atual, nosso texto constitucional atual. Na ADI, falamos que há essa necessidade de diálogo para a instauração do próprio controle de constitucionalidade concentrado. Ou seja, é preciso que se demonstre que o parâmetro constitucional, ou seja, o bloco de constitucionalidade - os dispositivos, as normas constitucionais que definem os dispositivos constitucionais - foram violados ou desrespeitados pelo ato normativo impugnado.
Mas o Supremo Tribunal Federal, e o funcionamento do nosso controle principal de constitucionalidade, tem como um dos seus alicerces a ideia de uma causa de pedir aberta. O que isso quer dizer? Isso quer dizer que, por mais que o Tribunal não possa agir oficiosamente para dar início ao processo, para dar início à análise sobre a constitucionalidade do dispositivo impugnado, por outro lado, ele não fica preso ao fundamento constitucional que foi suscitado na inicial.
Então, é como uma autorização para que o Tribunal considere a constitutividade daquele dispositivo, daquela norma que está sendo impugnada - daquela lei federal, daquela lei estadual, daquele ato normativo - à luz de toda a normatividade constitucional. Um ponto aqui importante: precisamos prestar atenção no fato de que a jurisprudência do Supremo, ainda que adote, e é um ponto, a causa de pedir aberta no controle principal de constitucionalidade, tem um elemento que a gente não pode deixar de estar atento, que é o seguinte: se não tiver sido suscitada uma inconstitucionalidade material, não se entende, por exemplo, se só tiver sido suscitada uma inconstitucionalidade formal. Formal, como falamos, é uma violação a uma regra de atribuição de competência, ou então formal como desrespeito ao devido processo legislativo, etc.
Isso não significa que a improcedência impedirá, pela própria eficácia da coisa julgada no controle principal de constitucionalidade, uma discussão posterior sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade material. Agora, se tiver sido suscitada uma razão de inconstitucionalidade material e uma razão de inconstitucionalidade formal, se considera que todas as questões constitucionais foram efetivamente discutidas naquele momento pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do quê? Da causa de pedir aberta.
Então, é preciso ter essa atenção: não se desiste de uma ADI; não há uma limitação ao que o Supremo Tribunal Federal pode considerar para reputar a norma constitucional, norma impugnada, ou objeto do controle constitucional, ou inconstitucional. Dito isso, já fizemos o registro sobre medida liminar. Temos dois procedimentos possíveis.
Então, o primeiro deles, que seria o procedimento comum, acontece quando não é formulado o pedido de medida cautelar. Como é o que diz o texto da Constituição, que seria, na verdade, essa suspensão da própria norma impugnada. Então, como que se dá o processo?
No parágrafo do artigo 6º, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. O que isso significa? No prazo de 30 dias do recebimento do pedido - se for uma lei federal, por exemplo, todos os órgãos envolvidos na edição de uma lei no nosso processo legislativo vão se manifestar.
Quais órgãos? Aqui temos a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o Congresso Nacional, e temos o Presidente da República, que é responsável pela fase de sanção ou veto da própria lei, do próprio diploma normativo. Feito isso, temos mais dois registros.
Não é possível, na ADI, a intervenção de terceiros, como a gente entende no processo civil comum. O que isso quer dizer? Não é possível que você tenha uma assistência ou consorciada, algo do gênero.
Por exemplo, se mais de um legitimado ajuizar uma ação contra o mesmo dispositivo normativo, uma ação de controle principal contra a mesma lei e os mesmos dispositivos específicos daquela lei, o que teremos, na verdade, é uma nova ação que vai ser distribuída por prevenção ao Ministro ou à Ministra relatora, conforme a regra do artigo 77-B do regimento interno do Supremo. Então, veja, não existe sequer litispendência, como falamos lá no início; é uma legitimação concorrente disjuntiva, que não gera a dependência. Não vai se admitir a intervenção de terceiros.
Mas é possível, sim, que se admita a intervenção de amici curiae. Já falamos um pouco de amici curiae ao tratar do próprio controle difuso de constitucionalidade, e aqui a ideia também é a possibilidade de que uma entidade - porque o Supremo Tribunal Federal, ao contrário da literalidade do artigo 138 do CPC, que entende que não se aplica especificamente para ações do controle principal de constitucionalidade - estabelece que não é possível, por exemplo, a participação de pessoas físicas na condição de amicus curiae. Esse é um dado que pode eventualmente ser revisto pela corte em condições específicas ou excepcionais, mas hoje prevalece esse entendimento da impossibilidade de pessoas físicas atuarem perante o Supremo Tribunal Federal.
Mas é possível, sim, ouvir essas pessoas dotadas de representatividade e conhecimento, expertise na matéria em discussão, para que possa também pluralizar esse debate e permitir uma melhor sofisticação decisória pela corte, com maior aporte de informações, pontos de vista, e até mesmo participação. Vencido esse prazo das informações, nós vamos ter, sucessivamente, um prazo de 15 dias para o AGU e para o PGR se manifestarem. Então, o eventual Advogado Geral da União e a eventual Procuradora Geral da República vão se manifestar, sucessivamente, 15 dias cada um.
Procedimento padrão da ADI que não tem pedido de medida cautelar. Vencidos todos esses prazos, o relator ou relatora pede dia para julgamento, libera para julgamento. Esse é o marco interruptivo, inclusive, para como regido de internen, como AIT.
Então, a partir do momento que é liberada para julgamento, está devidamente instruída e, em tese, não se pode mais solicitar ingresso como amici curiae em situações excepcionais. Isso é relativ, mas se encerra a instrução e é possível efetivamente levar a questão a julgamento hoje em dia no plenário, seja no plenário presencial, seja no plenário virtual da corte. Agora, um dos dispositivos mais importantes sobre a ADI é justamente o que fala que, em caso (parágrafo primeiro do Artigo 9º), em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
Percebe? Esse dispositivo é um dos mais relevantes quando falamos no controle principal, porque ele desmistifica algo que a gente pensa muito: a ideia de que vai ser um julgamento absolutamente abstrato. Seja porque a realidade exige essa maior sofisticação fática, essa maior investigação fática, porque a matéria de fatos esclarecidos ou inês até o nível de esclarecibilidade dos fatos que são discutidos no controle principal de constitucionalidade revela que aqui estamos diante de algo muito mais sofisticado do que um julgamento apenas abstrato ou apenas normativo.
Então, a gente pode pensar aqui em casos como: qual a consequência, né? Qual é a prognose legislativa que foi realizada pelo legislador? O que se buscou atingir com essa norma?
Aquele juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade que falávamos, quanto até a proteção suficiente de um determinado direito fundamental ou para averiguar até mesmo a própria proteção insuficiente desse direito fundamental. Nós percebemos que estamos diante de algo muito mais sofisticado do que geralmente pensamos numa primeira mirada e a possibilidade aqui de audiência pública, que também tem essa possibilidade de pluralizar o debate, mas também essa função instrutória de trazer para os autos elementos necessários para a sua discussão. Sobre o procedimento com medida cautelar, caso ela seja postulada, a gente vai ter um prazo de 5 dias.
Então, o artigo 20, artigo 10, perdão, vai se ouvir no prazo comum. O relator designa, se julgar indispensável, a ouvida do Advogado Geral e do Procurador Geral público em três dias, e se submete ao colegiado. Hoje em dia é possível, em casos de extrema urgência, que o relator defira até mesmo a referendo do colegiado, conforme um dispositivo regimental da recente reforma regimental, da emenda regimental 58 de 2022, de dezembro de 2022, publicada agora em janeiro de 2023, que permite que o relator ou a relatora defira e automaticamente essa liminar vá a referendo pelo colegiado virtual.
Então, a gente tem esse procedimento aqui previsto no artigo 10 da própria 9868. Ele talvez se torne, para situações de extrema urgência, menos eficaz do que aquilo que foi se desenhando ao longo dessa evolução dos nossos plenários no Supremo Tribunal Federal, inclusive plenário virtual. O que é importante a gente perceber são os efeitos dessa medida cautelar e os efeitos em geral no controle concentrado — no controle dito concentrado, melhor dizendo, controle principal.
São, como regra, pelo princípio da nulidade da norma constitucional ex tunc, ou seja, valem desde o momento da edição da norma, possui efeitos repristinatórios: se extirpa do mundo jurídico, se declarada inconstitucionalidade aquela norma que foi considerada inconstitucional, e volta, portanto, ao status quo anterior. Mas na medida cautelar, a eficácia dela, como regra geral, é ex nunc, ou seja, do seu deferimento para frente. Então, a gente tem que ter essa possibilidade, que é uma plasticidade possível que o Supremo pode ter, mas a regra geral é a eficácia ex nunc.
Quando se trata desse julgamento de medida liminar, é possível também que, desde logo, considerando a relevância da matéria e seu especial significado para ordem social e segurança jurídica, se submeta a mérito da ADI a julgamento colegiado. E aí se mudam os prazos: os prazos para as informações são reduzidos para 10 dias, a AGU e o PGR sucessivamente se manifestam em cinco dias, e o processo pode ser submetido direto ao tribunal. Então, isso aconteceu em diversos casos relevantes na história da corte.
Também, de volta considerando a própria plasticidade que temos hoje e a utilização bastante interessante da inteligência da tecnologia, temos esse desenho onde está previsto o que acabamos de falar no artigo 11 da 9868. Então, concedida a medida cautelar, se publicar, a CAR vai solicitar as informações. Ela tem eficácia contra todos, também concedida com efeito ex nunc, salvo se o tribunal entender que deve ter eficácia retroativa e torna aplicável a legislação anterior, caso existente, salvo se também o tribunal fizer a exceção.
Essa consequência aqui, a gente tem diversas questões que podem emergir também no controle pela ADI. Então, a gente vai ter debates como se, qual é o momento em que passa a ter eficácia essa decisão, ou seja, quanto ela passa a valer. A ideia aqui também da lei, a disposição expressa da lei da decisão de constitucionalidade, é que ela seja da publicação da própria ata de julgamento.
Então, a gente vai ter esse momento a partir do qual valeria já. Essa eficácia foi algo densificado pelo Supremo Tribunal Federal. Como que a gente tem de importante essa plasticidade?
Entre improcedência de ADI equivale a uma declaração de constitucionalidade da ADC, por exemplo, né? Temos aqui, como um outro componente importante, a comunicação direta para a autoridade responsável pela expedição do ato, a irrecorribilidade dessa decisão do Supremo, salvo por embargos de declaração para o próprio Supremo Tribunal Federal. E aqui uma hipótese bastante importante que é a gente perceber que todas as técnicas possíveis.
A gente vai falar das técnicas na nossa próxima aula, todas as técnicas de decisão de inconstitucionalidade. A declaração parcial de nulidade, sem redução do texto, seja a interpretação conforme a constituição como técnica de controle de constitucionalidade, tem eficácia contra todos e efeito vinculante. Esse é o grande panorama desse desenho.
Quais são as grandes diferenças para as outras hipóteses? Em pouquíssimas linhas, de forma bastante simples: na ADC, em tese, não precisa ter a manifestação do Advogado Geral da União nem a prestação de informações pela autoridade como um requisito expresso. Se a gente estiver falando de uma ação de inconstitucionalidade por omissão parcial ou total, tem que ter a instrução.
É muito parecida quando a gente fala em cabimento. A diferença entre essas várias ações: a ADC também possui o cabimento mais restrito, porque só pode ser veiculada para lei ou ato normativo federal. E aí, até agora, não falamos de lei municipal.
Lei municipal e direito pré-constitucional, discussão sobre recepção ou não de direito pré-constitucional, são tratadas pela DPF que também tem uma característica de subsidiariedade, ou seja, o cabimento é mais restrito porque o parâmetro de controle são os preceitos fundamentais; não é toda a constituição. O que são preceitos fundamentais? Definidos e identificados pela jurisprudência do Supremo, apesar de termos ótimas pistas pelo próprio manancial de decisões da Corte que fala sobre preceitos fundamentais como princípios constitucionais sensíveis previstos lá no 347, que fala sobre os direitos fundamentais, e no artigo 5º, as cláusulas de inalienabilidade, previstas no 60, parágrafo 4º, I, A4.
Então, preceitos fundamentais e direito municipal, a DPF também tem essa função, vamos dizer assim, de fechamento sistêmico dentro do sistema de controle principal de constitucionalidade. A DPF, como regra geral, foi pensada pelo constituinte para ter como elemento principal essa comunicação da mora, se se tratasse do legislativo e, eventualmente, a sanção não foi prevista textualmente, mas o texto expresso da Constituição não veda a possibilidade de uma solução que o Supremo outorgue, uma solução que supra, por exemplo, desde logo a omissão inconstitucional. E a história tanto da ADI quanto do mandado de injunção, esse sim com uma legitimidade individual por quem é prejudicado pela ausência de norma regulamentadora, permite, e o Supremo construiu uma história de redenção desse instrumento porque partiu de uma primeira compreensão que era bastante estrita, sobre apenas declarar a mora, passou a perceber que isso gerava um dano que era indenizável.
Depois, posteriormente, percebeu que, quando não houvesse a sanção da omissão, poderia desde logo criar um regime temporário para sanar essa omissão. E hoje, tem essa grande plasticidade de soluções e técnicas possíveis. Se olharmos a própria lei, a Ação Direta de Inconstitucionalidade também é regulamentada hoje pela 9868, mas se olharmos para o mandado de injunção, a lei 13300, também veremos isso.
Então, desde uma eficácia que era só para parte, hoje pode ser outorgada uma eficácia geral. Essa tentativa de escalonamento do saneamento de omissões inconstitucionais, então, é um panorama bastante rápido, direto e objetivo do nosso controle principal de constitucionalidade. Temos agora discussões que vamos tratar na nossa próxima aula, especificamente sobre os desafios e como esse sistema se interage.
Vamos ver algumas questões aqui para retomar o nosso conteúdo. A ação direta de constitucionalidade é ação de controle de constitucionalidade abstrata que pode ser ajuizada pelo STF contra ato normativo estadual; b) difusa que pode ser ajuizada perante o STF contra ato normativo federal; c) concentrada cuja decisão definitiva de mérito perante o STF produz eficácia erga omnes e vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo; d) incidental que pode ser ajuizada perante o STF pelo presidente da Ordem dos Advogados do Brasil; e) concentrada cuja decisão definitiva de mérito perante o STF produz eficácia ex tunc. Como falamos, como regra, a eficácia erga omnes, como diz a literalidade do nosso próprio artigo 102, parágrafo 2º, ou seja, eficácia contra todos, geral, vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
Não há uma vinculação aqui ao poder legislativo. As demais questões estão erradas porque: a) abstrata proposta contra ato normativo estadual; lembrem-se, o cabimento da ADC é mais restrito do que o da ADI: só cabe ADC de ato normativo federal ou lei federal. Agora, se houver, por exemplo, uma ADI julgada improcedente contra estadual, ela vai ter, pela natureza dúplice das ações, ou seja, improcedência de uma ADI é uma procedência da ADC.
A gente vai ter como eficácia vinculante a própria constitucionalidade da lei estadual. b) não é difuso, já que se trata de uma ação do controle principal de constitucionalidade; e) d) fala que é incidental. Ah, não é necessariamente incidental, apesar de ser necessária a comprovação de uma divergência entre órgãos judiciais, divergência no sentido de uma controvérsia judicial relevante.
Melhor dizendo, que pode ser ajuizada pelo STF pelo presidente da OAB. Então, a questão de ser incidental e a questão do presidente da OAB: a legitimidade é do Conselho Federal da OAB. Vamos ver mais uma questão.
A lei municipal de 1985 foi questionada perante o STF em face de controle de constitucionalidade em abstrato por partido político com representação no Congresso Nacional. A alegação era de total incompatibilidade com a Constituição vigente. Segundo o sistema jurídico brasileiro, a ação de controle concentrado a ser interposta é.
. . e aqui só uma pequena correção.
Aqui estamos falando de questões que foram pinçadas de vários concursos públicos com pequenas adaptações para caber nesta tela. Ações são ajuizadas. É bom tomarmos cuidado sempre com essa nomenclatura; muitas pessoas utilizam "interpostas" ou o verbo "interpor", que é mais destinado a recursos, ao invés da expressão "ajuizada" como uma ação exercida em juízo.
A ação de controle concentrado, portanto, a ser ajuizada é. . .
Ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), Promissão, ADC, ADI ou ADBF. Vamos ver a resposta: letra D, ADPF, porque estamos falando de uma lei municipal. Para que se conseguisse comprovar a violação a princípio constitucional, seria, né, já um objeto, um endereço da própria DPF.
Mas ela é de 85, ou seja, é de direito, portanto, pré-constituição de 88. O juízo de recepção ou não da lei, ah, de uma lei de 85, é feito por meio da DPF. Aqui, a gente consegue ter essa leitura, até mesmo na literalidade da lei 9882 de 1999.
E aqui temos também a justificativa do seu cabimento, porque é um partido político com representação no Congresso Nacional, então teria legitimidade como um legitimado universal. Temos aqui mais uma questão a respeito das ações constitucionais previstas na Constituição da República Federativa do Brasil, que visam o controle concentrado de constitucionalidade. É incorreto afirmar: A) Prefeito de município é pessoa legitimada para propor ADI; B) Compete ao STF processar e julgar a ação declaratória de constitucionalidade; C) Compete ao STF processar e julgar arguição de descumprimento de preceito fundamental; e D) O Presidente da República é a pessoa legitimada para propor a ADC.
Vamos ver a resposta: a errada é a letra A, porque o prefeito de município não está legitimado no rol do 103 para juízo de ações principais de constitucionalidade. Então, com isso, nós conseguimos encerrar esse voo super panorâmico que nos dedicamos, principalmente, às ações do controle principal, com perdão do trocadilho. Amanhã, ou melhor, no nosso próximo encontro, iremos nos dedicar aos desafios jurídico-constitucionais e algumas de suas interfaces entre esses dois mundos que são o controle difuso e principal de constitucionalidade.
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