Aula 1 - Filosofia do Direito - Bioética

Olá, meu nome é Marcos Boeira, sou professor de filosofia do direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Gostaria de dar as boas-vindas a todos vós para esta disciplina intitulada Fundamentos Jus Filosóficos na pós-graduação Lato Censo de bioética do Instituto PIOS. Esta é uma disciplina que eu o reputo crucial para o estudo da bioética, tado que a temática relativa a esta área do saber exige uma série de reflexões ju filosóficas em torno do tema da vida, da lei, do direito, do direito natural.

do vínculo entre o direito natural, a história e a natureza humana, como também um conjunto de reflexões em torno da temática do direito à vida e das liberdades humanas. A disciplina fundamentos justos filosóficos é uma disciplina, portanto, necessária para a adequada investigação do tema da vida e, de um modo mais amplo da área da bioética. Portanto, nestas aulas que teremos dentro desta disciplina, o meu propósito será o de traçar uma análise filosófica, mas também histórica, sobre os conceitos de direito, lei e justiça e o modo como essas noções dentro do escopo da filosofia do direito favorecem a uma abordagem mais profunda da bioética e dos temas a ela coligados.

A filosofia do direito é uma disciplina, eu reputo ass importante para não só o estudo do direito, como também o estudo da filosofia. Porque se nós atentarmos para o fenômeno social, veremos que uma reflexão filosófica em torno dos problemas atinentes à sociedade, ao comportamento humano, as expectativas humanas na vida social, os fins compartilhados pelos seres humanos, os bens que nós buscamos, que nós almejamos realizar em vida, em soma todo esse conjunto muito eh abrangente de questões que tocam-nos a todos diretamente. São questões que aparecem de cheio dentro da temática da bioética e dentro da filosofia do direito como um todo.

Portanto, é necessário dizer isto. A nossa disciplina contará com seis aulas expositivas e além destas aulas também com com indicações bibliográficas que são relevantes para o adequado cumprimento desta meta, que é vencer a disciplina fundamentos juz filosófico. Quando nós falamos em direito, nós estamos a falar de algo que historicamente é moldado na prática civilizatória dos povos.

Porque falar em direito supõe falar em um conjunto de orientações e também de normas, ou seja, de prescrições que guiam os comportamentos humanos, tendo em vista uma noção abrangente, uma noção geral, uma noção mais ampla de ordem de ordem social. Mas se nós perguntarmos da onde vem o direito, qual a origem do fenômeno jurídico? Ao que exatamente o direito está ligado?

O direito está ligado à lei eterna? O direito está ligado ao poder humano. O direito está ligado a uma autoridade.

O direito talvez esteja ligado a aquilo que a maioria numa sociedade decide. O direito talvez esteja ligado a instituições. Em suma, são tantas as perguntas que aparecem quando nós perguntamos eh o que é o direito e, portanto, qual é a sua origem?

E obviamente a necessidade de se estudar o direito como prática social institucionalizada, né, tomando essa definição como uma definição possível. Então, é necessário sondar essas diversas práticas sociais institucionalizadas desde um ponto de partida metodológico, porque toda área que se apresenta como objeto de algum saber, de algum conhecimento, requer um método para ser adequadamente investigado. E com o direito não é diferente.

Ou seja, estudar o direito requer um método. E ter um método em vista não é outra coisa se não ter uma guia mestra, uma direção no estudo deste objeto que é o direito. Alguns juristas clássicos se perguntavam se o direito é uma ciência ou se há uma ciência que estuda o direito.

E nós podemos ter bem presente isto, que todas as ciências têm em vista um objeto específico. Elas visam estudar algum objeto específico. O direito é um objeto específico, como também o é a arquitetura, né?

Como também o é um fenômeno da natureza, uma planta, um animal. né, alguma reação psicológica humana. Quer dizer, todas essas coisas nos aparecem como coisas que são potencialmente objetos de investigação.

Então, se o direito pode ser um objeto de investigação, a investigação não pode se identificar com ele. Logo, o direito não pode ser como tal uma ciência, ainda que exista uma ciência que estude o direito. Então, cabe nos ver isto, primeiro, o que é o direito e segundo, como nós poderíamos descrever essa ciência que o estuda.

O grande Aristóteles nos dizia nos analíticos, que um método acompanha sempre o objeto da investigação que uma ciência em particular procura fazer. Então, toda ciência tem um método e ela tem um método, não à toa, mas ela tem um método porque ela visa diagnosticar, sondar profundamente, investigar e, por vezes, adentrar em um determinado objeto de investigação. É assim, né?

É assim que funciona. Então, a ciência do direito procura, visa estudar o direito. Mas quando nós olhamos para a sociedade, e aqui é importante lembrar da velha máxima romana, né?

Ubius ubouquietas, ou seja, onde está a o direito está a sociedade e o contrário também. Onde está a sociedade está o direito, tá? Então, direito e sociedade são coisas conjugadas.

Nós não podemos pensar um sem o outro. Não há uma sociedade sem direito e não há um direito sem vida social, né? Essas coisas são interd dependentes.

Uma sociedade não existe o direito porque sem o direito ela desmononaria. E o direito não existe sem a sociedade, porque o direito como tal visa orientar e regular a conduta dos seres humanos em vida social, ou seja, a conduta dos seres humanos enquanto animais sociais, animais que dispõem de uma forma de vida compartilhada, não uma forma de vida isolada. Quer dizer, é porque os seres humanos são seres sociais que o direito existe e é imperativo que o existe.

Então, como nós podemos verificar o direito, ver o direito, que é o direito? Pensemos assim, né? Existem muitas maneiras de ver o direito na história, né?

no mundo contemporâneo, ou seja, atualmente, quando nós procuramos investigar o direito, nós dizemos assim: "O direito tem a ver com aquele tipo de comportamento humano na sociedade, que não é exatamente um comportamento, digamos assim, como qualquer outro, ou seja, Os comportamentos que são qualificados pelo que nós chamamos de direito não são comportamentos quaisquer, mas são comportamentos que adquirem uma certa relevância institucional. Ou seja, quando nós observamos, eh, por exemplo, assim, vamos pegar dois exemplos, né? Um primeiro exemplo é alguém que acorda de manhã e escova os dentes.

E o outro exemplo é alguém que acorda de manhã, escova os dentes e tem um problema gravíssimo de saúde, porque há elementos químicos na pasta, na pasta de dente, que não foram previstos, né, naquela parte ali onde se expõe todos os elementos químicos que interagem naquela substância chamada pasta de dente. Então se constatou que alguém usou uma determinada pasta de dente e ficou com dentes prejudicados, né? ficou com feridas na boca e assim por diante.

O primeiro exemplo parece não tem nenhuma relevância para o direito, porque quando nós olhamos para isso, não há nenhum agravame, não há nenhum delito, não há nenhuma eh agressão a um bem jurídico. Então, um fenômeno desse tipo não implica muitas muitas questões, não nos traz muitas dificuldades, diferentemente do segundo caso, quando nós temos a violação a alguns bens jurídicos tutelados. Primeiro porque faltou a publicidade adequada dos elementos que compunham aquele objeto em particular.

Segundo que a pessoa que usou e comprou aquilo não poderia esperar que aquilo lhe causaria um dano. E terceiro, que agora será necessário que as instituições entrem em ação para coibir, né, esta prática. Ou seja, porque não foi possível prevenir, então agora será necessário reprimir eventuais acontecimentos futuros que prejudiquem esta ou este consumidor, né?

alguém que vá e consuma o produto e, portanto, possa ter algum alguma algum agravime. Então, daqui nós já temos uma primeira uma primeira constatação a título introdutório, né, que existem práticas sociais que aparecem como práticas sociais que não possuem qualquer relevância para o direito. E aqui nós podemos dizer que basicamente tudo aquilo que é permitido, h, é algo que é permitido sob certas condições.

Quer dizer, não é uma liberdade total, absoluta, pura e simples, não. É uma liberdade sobre certas condições. Por quê?

Porque ela tem como limite justamente o a autonomia do outro. Mas mais do que isso, para que essa liberdade possa mover o agente a realizar uma conduta, como por exemplo, escovar os dentes usando uma determinada pasta, é necessário que esse agente possa ter adquirido esta pasta de segundo um meio contratual adequado. Ou seja, se esse indivíduo, porventura, tenha furtado a pasta, esse acontecimento já se torna relevante para o direito.

Então, no mundo das permissões de comportamentos, existem diversos condicionamentos. A noção de liberdade absoluta é uma noção muito discutível nesse sentido, porque filosoficamente nós até poderíamos cogitar a liberdade em senso absoluto, mas do ponto de vista prático, e o direito é uma ciência prática, hum, ou melhor, a ciência que estuda o direito é uma ciência prática, porque o direito é um tipo de saber prático, melhor dizendo, né? Então, é claro que ao olhar o direito, nós o olhamos como um conjunto de práticas de um tipo muito especial.

práticas que tus consequências institucionalmente averiguadas. Ou seja, o direito conta com práticas que são institucionalmente relevantes. E isto porque as instituições podem causar os comportamentos ou as abstenções de comportamento, ou porque as instituições podem chegar depois da ocorrência desses comportamentos com um grau de premiação ou sanção, premiando a conduta ou sancionando a conduta.

Por exemplo, se alguém é instar o imposto de renda e se a pessoa declara até uma determinada data, ela tem inclusive um desconto. Bom, se ela declara até uma determinada data, tá claro, eu tô usando isso no modelo ideal, num tipo de exemplo, né? Um exemplo hipotético, a pessoa declara até uma data, então ela é premiada com desconto.

Não, a pessoa não declarou até essa data. Ela declarou depois dessa data, mas dentro do prazo legal. Tudo certo?

Não, ela foi declarada depois do prazo legal. Santos são no caso uma multa, né, tributário. Então, vejam, são muitas as reações que as instituições podem ter relativamente à prática social, que é qualificada como uma prática institucionalizada.

E o que faz o direito bom? O direito cuida dessas práticas. Mas o direito como tal, ele é só isso?

Não. É claro que não. O direito também vai além disso.

Porque para que o direito subsista, ele precisa contar com um aparato, com um aparato de coisas. E bom, este aparato de coisas é o que justamente vai dar o tom da vida social, vai permitir a vida social, dizer, a vida social vai depender disto. E se a vida social vai depender disto, então é necessário saber o que é isto que nós chamamos direito, né?

Quando nós falamos em direito, é necessário recordar que a palavra direito vem do latim e us. Só que o modo como o direito era visto no na antiguidade, o modo como o IUS era visto na sociedade romana, na civilização romana clássica antiga, nos leva a ver o direito como algo que era tomado dentro de uma tradição prática muito especial, que que era a tradição romana e que na modernidade ganha novos ares, novos contornos. O direito na modernidade passa a ser outra coisa.

Quer dizer, eles guardam semelhanças, porque tanto no mundo antigo como no mundo moderno, o direito cuida de práticas sociais institucionalizadas, como nós vimos ali. quer dizer, práticas sociais institucionalizadas sobre as quais recaio, que no passado em Roma era chamada de jurisprudência, da onde vem jurisprudência. A palavra jurisprudência no latim pelo menos jurisprudência significa ciência do direito.

Então a prática ocorria, os pretores tomavam decisões e sobre essas decisões recaía todo um estudo filosófico e prático profundo que era obra dos juristas, dos jurisconsultos. E essa obra dos jurisconsultos formada formava a assim chamada jurisprudência ou a ciência do direito. Uma reflexão sobre o direito a partir da prática social institucionalizada que reflete as suas questões causais e axiomáticas principais.

Então veja que a ciência do direito ela se debruça sobre essas práticas no passado e hoje também. E para investigar as práticas sociais, ela conta com um método específico. Então, no passado temos a jurisprudência, temos o método, que é uma forma de argumentar e interpretar, e, portanto, temos o direito entendido como o objeto da justiça, como nós veremos mais adiante.

ao passo que na modernidade nós temos o direito conjunto de práticas sociais, temos a ciência do direito que investiga as causas e os efeitos dessas práticas e temos um método que pode ser visto como a teoria da interpretação normativa e a teoria da argumentação jurídica, algo que é estudado pela lógica jurídica e pela pela hermenêutica também. Então aqui nós temos uma espécie de divisão dos saberes jurídicos. A divisão dos saberes jurídicos exige esta estas, digamos assim, essa eh taxonomia, esta classificação de diferentes olhares sobre o mesmo objeto, como se fossem diversas ciências jurídicas e até, por que não, ciências jurídicopolíticas que se debruçam sobre o fenômeno jurídico.

Portanto, quando nós olhamos para o direito, nós verificamos práticas sociais institucionalizadas. Mas o a questão vol que volta é o que causa isso? E o que causa isso?

Supõe de nossa parte primeiro uma descrição analítica do que isso seja. uma descrição, por assim dizer, uma descrição o mais empiricamente verificável possível desta coisa. Uma descrição, portanto, analítica, né?

E como toda descrição, ela procura ser fiel ao que vê, fiel aos fatos, não fatos quaisquer, mas fatos institucionalizados. Porque vejam, o estado moderno é uma abstração, mas a partir dessa abstração, nós temos coisas que são visíveis concretamente, os prédios do Estado, as normas do Estado e assim por diante. Então, o que que é verificável e que pode ser descrito como o próprio conceito de direito como tal?

Essa é a grande questão. Esse é o nosso grande desafio. E, aliás, foi o desafio eh compartilhado por juristas no século XX, seja sejam eles de matriz positivista, sejam eles de matriz de usaturalismo.

Há um ponto de encontro aqui, né, entre autores tão diversos como Hart, Mcormic e John Phoenix, por exemplo. Então, o que é o direito? Como nós vamos descrevê-lo?

E depois desta descrição nos cabe analisar o que pode ser avaliativo nisso. Então, o primeiro de tudo é descrição analítica do que é o direito. Depois uma avaliação dessa descrição, porque a avaliação aqui nos traz um juízo, sob aspecto, um juízo externo ao direito, mas um juízo que é engajado.

que todo juízo engajado, todo juízo avaliativo, por assim dizer, implica uma consideração sobre a beatitude ou a malícia desse sistema, se ele é bom ou mau, se ele é bom ou não é bom, e, portanto, se ele é moralmente desejável ou não. E aqui consiste precisamente a diferença crucial entre a tradição do direito e da lei natural de um lado e o positivismo jurídico de outro. Porque enquanto o positivismo jurídico procura distinguir o aspecto descritivo do aspecto avaliativo do sistema jurídico, a tradição da lei natural procura fazer justamente o inverso.

Ela procura articular esses dois níveis, coligar esses dois mundos como mundos que não podem ser separados. Ou seja, algumas linhas há uma uma uma divisão uma divisão crucial e ampla. Os que defendem uma divisão entre descrição e avaliação e outros que defendem uma união entre descrição e avaliação.

Poderíamos dizer que nesse lado de K da separação entre descrição e avaliação, há um certo há uma certa tendência positivista. uma certa tendência radicada na ideia de que tudo o que descreve o direito é ciência do direito e tudo aquilo que avalia o direito está fora da ciência do direito. Portanto, algumas linhas do positivismo jurídico defendem também essa diferença entre ciência do direito e filosofia do direito, dizendo que toda reflexão moral, estética, de teorias da justiça e da razão prática e assim por diante em torno do direito, excedem a ciência do direito, não participam da ciência do direito.

Porque para a ciência do direito cabe apenas a tarefa de descrever os fatos institucionalizados que decorrem do divid. Mas o que é que há de compartilhado entre essas duas tradições? Esse é o nosso ponto agora.

E a resposta é: O direito para todas as correntes é um sistema de regras e de instituições que são autoritativas. Isto é, elas autorizam a criação, a modificação e a extinção destas mesmas regras. Ou seja, olhar para o sistema jurídico supõe tomá-lo como um sistema de normas e de instituições que criam, extinguem e modificam essas mesmas normas.

A questão é saber o que que vem antes, a norma ou a [Música] instituição. É claro que a resposta a essa pergunta também vai variar mesmo entre autores positivistas e mesmo entre autores de os naturalistas. Alguns positivistas dirão que as instituições precedem as normas e outros dirão que as normas precedem as instituições, como Kelsen, por exemplo.

Outros, alguns juros naturalistas vão dizer que as instituições precedem as normas e outros juros naturalistas vão dizer que as normas procedem as instituições. Os positivistas que defendem que as instituições antecedem as normas são aqueles que colocam na figura do poder que faz a lei e que promulga a lei um poder mediante o qual nós separamos o estado de natureza do estado civil. Uma visão contratualista, por assim dizer, né?

Quer dizer, por meio de uma instituição, seja ela qual for, seja qual regime político for, isso é outro problema. A ideia aqui é que o estado, vamos usar um nome genérico para isso, cria as normas. Então, as normas são produto do estado, de modo que o estado antecede o direito nessa chave de leitura.

Há uma vontade política soberana que cria a lei. Essa vontade política soberana é manifesta na instituição estatal. Então essa é uma tendência institucionalista dentro do positivismo jurídico.

E ela é também presente em ampla medida numa outra disciplina chamada teoria do Estado, né? Mas há outra maneira de se entender o fenômeno, aquele se aquela maneira segundo a qual a norma antecede a instituição. Algumas interpretações que levaram isto a cabo tiveram ampla divulgação no estado liberal clássico, né?

sobretudo com as chamadas assim teorias clássicas do poder constituinte, do povo constitu, né? Teoria do poder constituinte, a ideia de que o poder constituinte, né, a nação é soberana, é bem liberal isso, né? bem liberal no sentido clássico, oitocientista, a ideia de que a nação, né, eh, concebe a Constituição e a Constituição cria as instituições.

Há uma norma que cria as instituições. E mesmo aí dentro existem diferenças, né? por exemplo, a ideia de que a constituição é só um conteúdo político.

Alguns autores defendiam isso, tá? Então, mesmo dentro dessas amplas linhas do positivismo jurídico ou do juiznaturalismo, existem diferenças. Aqui no positivismo fica nítida essa distinção entre os institucionalistas versus os normativistas ou legalistas, né?

E aqui nós temos uma variedade de escolas que segue um ou outro modelo ou modelos híbridos. A escola histórica de direito, a escola de exegese, a escola da jurisprudência dos conceitos, depois a escola dos pandectistas na Alemanha, né? a escola de direito livre, a escola da jurisprudência dos dos interesses.

Em suma, há uma variedade de escolas do direito no século XIX e no início do século XX, que levam a cabo essas origens, essas discussões acerca da origem do direito, né? se o direito começa como norma ou se o direito começa como instituição. E do lado da tradição do juznal naturalista, digamos assim, também há essa distinção.

E também há essa distinção, porque enquanto os juznalistas institucionalistas vão dizer que toda a origem da comunidade política está em Deus, Deus transfere a comunidade humana e ela transfere uma parte do seu poder para uma instituição para que por meio dessa instituição o governo civil aconteça e as instituições criem as regras. Portanto, essa primeira linha juris naturalismo vai dizer que as instituições antecedem as leis. Outros de os naturalistas vão dizer o contrário, que antes de tudo tem a lei eterna e depois a lei eterna participa na criatura racional e lá ela é chamada com um nome específico.

O nome é lei natural. Então, o que move os seres humanos a vida em comunidade é um efeito da lei natural que antecede e tudo isso. Alguns vão defender essa tese, vão dizer lá, olha, por exemplo, em Tomás de Aquino, nós percebemos nitidamente isso lá na questão 94, né, da prima parte da Suma teológica.

Ou seja, um dos preceitos da lei natural é viver em comunidade. Então, a lei natural antecede a vida em comunidade, portanto, a lei antecede a instituição. Quer dizer, quando nós estamos diante da descrição do sistema jurídico, um sistema de normas ou regras em instituições que criam, extinguem ou edificam essas mesmas regras, fica muito difícil saber quem vem antes, se o que vem antes são as normas ou se o se o que vem antes são as instituições.

O que que vem antes, o ovo ou a galinha? É mais ou menos isso. É uma dificuldade que nós temos aqui para diagnosticar a origem das coisas, né?

Então, por que essa pergunta é de certo modo uma pergunta que para ser adequadamente respondida requer uma série de princípios e postulados antecedentes que nós adotamos como postulados para a nossa descrição da do fato institucional, que é o direito. Me parece que a melhor maneira de lidar com o assunto é levar tudo isso em consideração. E levar tudo isso em consideração é observar como na história e na filosofia essas coisas se desenvolveram, esses conceitos se desenvolveram.

Não há outra maneira. Esta é a melhor maneira. Ou seja, qual é a melhor maneira?

Bom, a melhor maneira é aquela de olhar para o fenômeno jurídico e constatar o seguinte: "Olha, nós vamos descrever o direito. Descrever o direito significa descrevê-lo como um sistema". Um sistema de quê?

Um sistema de normas. Mas é só um sistema de normas? Não.

Ele também é um sistema de instituições. E essas instituições fazem muitas coisas. Algumas dessas instituições legislam, outras julgam, outras governam, outras administram, outras julgam a própria lei.

Hum. Tribunal constitucional, por exemplo, né? Outras eh chefiam o Estado em sistema, sistemas parlamentaristas.

Isso nós podemos ver. Em suma, cada estado, cada comunidade política terá o seu modelo institucional próprio. E esse modelo institucional próprio terá também, né, um correspondente analógico que são as normas desse sistema, o sistema normativo.

Quer dizer, há um dentro do sistema jurídico existem na realidade dois sistemas internos, um sistema normativo e um sistema institucional. para que o sistema normativo tenha validade, vigência e eficácia. Para que as normas do sistema normativo tenham validade e vigência eficaz, é necessário que o sistema institucional entre em ação.

Mas para que o sistema institucional entre em ação, entre em movimento, é necessário que ele seja previamente legitimado por normas. Ou seja, a legitimidade do sistema institucional está ancorada no sistema normativo e a legitimidade do sistema normativo está ancorada no sistema institucional. E por que as coisas são assim?

Quando nós observamos o sistema normativo e percebemos que na sociedade as práticas sociais, as condutas humanas ou as abstenções humanas são como que reflexos hum desta zona de incidência das regras. Então, nós somos coagidos no sentido científico da expressão, por favor, a dizer que estas práticas sociais são práticas normativamente qualificadas. são práticas normativamente qualificadas, ou seja, são práticas que são por sob certo aspecto qualificadas por meio de normas.

As normas qualificam essas práticas, só que a questão não para aí, porque eu posso, por exemplo, fazer um contrato com alguém, cumprir os termos do contrato e essa pessoa também. E isto, bom, isto ser reflexo de um conjunto de duas práticas, a minha e da outra pessoa, que são normativamente qualificadas. Tá tudo certo?

Só que tem um detalhe e o detalhe é o seguinte: e se alguma dessas partes não cumprir o acordo, por exemplo, sei lá, eu vendi o meu apartamento para alguém, alguém me entregou o dinheiro e eu entreguei o apartamento cheio de problemas estruturais, coisas que não estavam no contrato. E a pessoa entrou no imóvel e se deu conta de que o imóvel tá cheio de produto. E agora como é que fica isso?

Bom, agora a pessoa não poderá recorrer apenas à norma. Ela não pode pegar o Código Civil, abrir o Código Civil, olhar pro artigo e dizer: "Artigo, me salvo". As letras do artigo não vão saltar da folha para salvá-lo.

Será necessário que alguém faça isso. E quem é que vai fazer isso? Quem vai fazer isto são as instituições.

As instituições virão em socorro daquela pessoa e de todo e qualquer caso em que uma regra desse sistema for violada. De modo que o direito, quando nós observamos ele para descrevê-lo como um fenômeno social, um fenômeno viificado sobre certo aspecto, quando nós olhamos as condutas humanas, quando nós percebemos que os seres humanos se comportam de uma forma razoavelmente ordenada, ou seja, mesmo em cidades grandes, grandes, onde o trânsito é caótico, você vê alguma ordem, pode dizer assim: "Ah, professor, onde eu moro não é um caos". Bom, aí todo mundo vai dizer isso, né?

Mas se fosse realmente só o caos, não existissem regras, bom, aí seria realmente impossível viver em sociedade, né? E nós sabemos que ainda eh que existe uma ordem social que é visível para nós. E quando acontece alguma coisa que foge a ordem nos escandaliza, todos param para ver, sei lá, [Música] né?

São tantas coisas. Alguém que infelizmente é assaltado, né, parando o seu carro numa sinaleira ou uma briga de trânsito ou uma avaria. ou um acidente e assim por diante.

São coisas que excedem a normalidade. Então, o direito vem para regular essas coisas. O direito é como se fosse aquele companheiro oculto.

Ele está ali, mas tu não vê ele. E ele está ali porque à medida em que nós mergulhamos no estudo da vida social, nós percebemos que a sua, a presença oculta do direito é uma condição sem a qual esta ordem não é possível. E é justamente porque o direito está ali de modo oculto que nós inferimos muitas outras coisas.

A partir disso, quer dizer, a partir do momento em que nós acreditamos que o direito está ali, muitas outras coisas acontecem na nossa vida. Nós criamos expectativas, nós traçamos planos, realizamos planejamentos. Hum.

Nós identificamos certos objetivos e certos meios para atingi-los. Nós contamos, hum, com determinados atos ou abstenções dos de outras pessoas para conosco. Nós esperamos algumas coisas, nós nos movemos na direção de outras coisas e assim por diante.

Ou seja, todo esse espectro que se amplia e se abre diante de nós, conosco e a partir de nós, é algo que catalisa a mudança social e o movimento na sociedade. Mas isso tudo é ancorado numa certa ordem, uma ordem que é garantida pelo direito. De maneira que quando nós verificamos um certo uma certa rovina, um certo uma certa ruína nessa estrutura, o que acontece logo em logo a seguir?

acontece que as pessoas perdem a esperança, vão perdendo esse e há esse vínculo com o futuro, esse vínculo com os seus objetivos não realizados ainda, esse vínculo com as suas expectativas ainda não satisfeitas, ou mesmo com essas possibilidades que movem as nossas formas de vida. De certa maneira, como dizia um grande pensador, Axel Honat, a existência do direito no âmago do nosso horizonte de vida nos garante construir, engajar-nos em formas de vida que são formas de vida em mudança da liberdade para a liberdade. Ou seja, essa mediação entre a minha forma de vida atual e o futuro se dá justamente pela razão e pela liberdade.

Eu sou racionalmente livre para atingir, alcançar esses objetivos, porque há uma certa garantia de que as condições formais necessárias e mínimas para que isso ocorra estão ali, como se o direito garantisse por meio dos seus instrumentos esse estado de coisas, garantisse que eh mutates mutandes Há um futuro a ser realizado. Então, o vínculo entre o passado e o futuro se dá para uma certa tradição. Não uma tradição no sentido irrefletido, mas uma tradição no sentido racional, que é o que o direito [Música] permite.

Isto é, um sistema de normas e um sistema de instituições que se conjugam. Agora, até o momento, nós descrevemos o direito. O direito é isto.

E se nós perguntássemos o que o direito deveria ser, quais seriam as respostas? Ou seja, se nós procurássemos não apenas descrever o direito, mas avaliar o direito, como ficaríamos? Para avaliar o direito, nós precisamos perquirir a origem das coisas.

Na ciência moderna, há uma tendência de se separar do curamente, o ser e o dever ser. do tipo uma coisa é o que aquilo é aquilo que ela é ou pode ser empiricamente verificável ou pode ser logicamente manifesto. Então a tendência do pensamento moderno é centrar as suas bases na física e na lógica.

Por isso, a obsessão com a física e a obsessão com a lógica matemática, como se a as únicas possibilidades de se chegar numa resposta certa, inquestionável sobre o que quer que seja, dependesse ou da evidência dos sentidos ou da evidência das leis do pensamento. A evidência dos sentidos é estudada pela física e a evidência das leis do pensamento é estudada pela lógica. Então, a física e a lógica são as grandes ciências humanas.

E todo o resto, como é que fica? Bom, todo o resto não tem grau de certeza. Se não tem grau de certeza, a justificativa não pode ser puramente racional ou não pode ser uma justificativa radicada em grau racional de certeza.

E, portanto, diferentemente do que acontece com a lógica, com a matemática, onde nós temos uma resposta universal, no direito, essa resposta universal não é, não há. Então, na ausência de uma justificativa racional, universal, certa, inquestionável para as conclusões e os postulados jurídicos, resta o quê? resta o argumento de autoridade.

Resta o argumento de autoridade. Então, o positivismo jurídico vai partir da tese de que o direito deve ser aquilo que o legislador quer ou numa resposta sobre certo aspecto fictícia aquilo que é a vontade da lei. E aqui nós tivemos um um amplíssimo debate no século XIX, em que alguns autores defendiam a vontade da lei e outros defendiam a vontade do legislador, né?

Lembro aqui, por exemplo, da discussão do Savini, né, dentro da ciência do direito ou do Antonib sobre a vontade da razão, a vontade racional do legislador, né? respostas historicistas ou iluministas sobre essa questão. Enfim, então, mesmo dentro do positivismo jurídico, que parte dessa separação entre o que o direito é e o que ele deveria ser, entre o estudo do direito e o estudo da filosofia do direito, que é outra coisa.

Para esta linha, há também muitas respostas sobre a origem. O que o direito deveria ser é aquilo que a vontade de quem o cria, a vontade de quem o eh concebe. O direito e a lei, de certo modo, para algumas correntes do positivismo jurídico, se interpenetram.

Para algumas dessas linhas, o direito é um sistema de leis. A lei é uma parte do direito nesse sentido. Claro que isso não é assim para os romanos.

Nós veremos mais para adiante. Ao passo que quando nós olhamos para a tradição juznalista, nós olhamos todo o contrário. Ou seja, o direito é e o direito deveria ser.

são coisas inteiramente conjugadas, porque eu não posso verificar o que o direito é sem considerar ter alguma consideração moral acerca de se ele é ou não é adequado. Um juiz naturalista vai olhar para o direito e dizer: "Bravo, o direito é ótimo, esse é um sistema estável". Ou ele vai dizer: "Não, não tá bem.

Esse sistema precisa de certas pequenas alterações para que ele melhore. Em suma, a tradição da lei natural e do direito natural vai observar o direito como um fenômeno social. E aqui há acordo, há consenso com o positivismo jurídico, mas diferentemente do positivismo jurídico que separa radicalmente o mundo do ser e do mundo do dever ser, aqui essa separação radical não existe, ela está articulada, porque o cientista do direito observa o direito também como que julgando.

Então também não há uma separação entre ciência e filosofia do direito. ciência e a filosofia do direito estão unificadas sobre o e debruçadas sobre o mesmo objeto que é o direito. Estão debruçadas sobre o direito.

Vejam que a grande complexidade, portanto, do estudo do direito, do ponto de vista positivista e do ponto de vista jus naturalista, traz inúmeras consequências e inúmeras formas de entender o mesmo ponto. Quer dizer, um cientista que observa o objeto não pode descuidar dos seus elementos estéticos e dos seus elementos morais. Não há uma separação tucu radical e absoluta entre o objeto de uma investigação e os aspectos morais que envolvem essa investigação, diferentemente da tendência moderna, onde essas distinções são pressupostas.

Então alguém vai dizer assim: "Não, o objeto da investigação científica nada tem que ver com as considerações morais que podem envolver isto. " Alguns mais radicais vão dizer: "Não envolve e jamais envolverá". Numa espécie de separação radical absoluta entre moral e ciência.

Outros vão dizer: "Não, ela não envolve substancialmente, mas ela pode envolver. " Em outras palavras, alguém que é um cientista dentro de uma linha positivista poderá dizer assim: "Não, essa ciência estuda esse objeto e o e o método dessa ciência é este. " Isso não significa dizer que quem está investigando não possa fazer considerações morais.

Pode. Elas só não serão aceitas como postulados científicos. Então, mesmo entre os positivistas, existem também diferentes considerações sobre a presença ou ausência, presença mitigada, presença total ou ausência total da moral em considerações envolvendo as ciências em geral, enquanto os juz naturalistas terão uma consideração acerca da moral muito mais no sentido em que a moral participa mais ativamente também com a ciência na deliberação e na decisão acerca do objeto de uma investigação.

De modo que a velha boa, a velha máxima, né, ou a velha eh máxima de que o direito e a sociedade estão conjugados, supõe perguntas antecedentes muito importantes. Ou seja, se a moral está nisso ou não, se a moral participa aí ou não, se a moral é um elemento decisivo ou não para isso. E dependendo do posicionamento da moral, dentro dessas considerações, alguém poderá dizer se o juventoralista é um positivista ou um pouco dos dois.

Nós, ao longo das aulas desta disciplina veremos como isto se deu na história e como estas noções foram sendo relevantes. Hora, para tomar em consideração uma postura positivista que separa a ciência do direito, da filosofia do direito. uma linha junaturalista que unifica a filosofia e ciência do direito, tendo em vista o mesmo objeto, um objeto que não pode ser separado da moral, mas deve ser visto e integrado à moral.

Não há maneira de estudar filosofia do direito sem partir destes postulados. Quero então agradecer pela atenção de vocês nesta nossa primeira aula de seis. Muito obrigado pela atenção e até a próxima aula.