Teoria da Constituição | Prof. Gustavo Americano

Olá, [música] pessoal. Meu nome é Gustavo Americano. Eu sou professor de direito constitucional e juiz de direito.

Dois encontros para que nós possamos destrinchar os principais temas atinentes à teoria da Constituição. E vejam o seguinte, se você tiver qualquer dúvida, qualquer crítica, qualquer sugestão ou elogio, fique à vontade para entrar em contato conosco, seja por meio da nossa rede social, @gustavoamericanofreire, seja por meio do nosso canal de comunicação na área do aluno. Sem mais delongas, primeiro ponto que nós vamos analisar, constitucionalismo, que também pode ser cobrado na sua prova como movimentos constitucionais ou ciclos constitucionais.

A doutrina moderna, a doutrina mais atualizada, prefere as nomenclaturas, movimentos constitucionais ou ciclos constitucionais em detrimento de constitucionalismo, tendo em vista que é algo dinâmico, é algo volátil, é algo que está acompanhando o desenvolvimento de um determinado estado. E quando nós falamos de constitucionalismo, é aquele movimento social, aquela força motriz social em que o próprio cidadão, seja em qualquer fase de todo e qualquer movimento constitucional, ele possui dois objetivos comuns sempre. Isso porque um ponto marcante de todo e qualquer movimento constitucional.

de todo e qualquer ciclo constitucional é de um limitar o poder do Estado e dois garantir efetivar direitos e garantias fundamentais para aqueles cidadãos que estão dentro daquele estado. Portanto, os movimentos constitucionais t pontos comuns. limitação do poder do Estado e garantias de direito, seja o antigo, seja o moderno, seja o neoconstitucionalismo.

Essa é a ideia basilar de todo e qualquer movimento constitucional. Vejam o seguinte, como dito, a situação ela acompanha a necessidade dos cidadãos de um determinado estado. Não estamos falando aqui de algo jurídico, estamos falando aqui de algo social, de algo que o próprio cidadão sente aquela necessidade, traz aquela reivindicação.

E ao longo da história, nós conseguimos traçar basicamente três grandes movimentos constitucionais. São eles o constitucionalismo antigo, o constitucionalismo moderno, que se subdivide em dois momentos distintos. Em um primeiro momento, um clássico ou liberal.

Em um segundo momento, um social até chegarmos ao momento atual, o tão propagado, neoconstitucionalismo, constitucionalismo avançado, constitucionalismo de direito ou constitucionalismo contemporâneo. Portanto, três movimentos que nós precisamos aqui compreender toda a sua essência. Vamos por partes.

E trabalhando com o constitucionalismo antigo em um primeiro momento, nós obrigatoriamente precisamos trabalhar com dois povos, o povo hebreu e o povo grego. A marca característica do constitucionalismo antigo é aquilo que é tido como estado teocrático. Isso porque por mais que seja algo incipiente, por mais que seja algo muito inicial, por mais que seja algo muito raso, aqui no estado teocrático, nós tínhamos a limitação do poder pelas regras divinas.

Vamos trazer algo bem hiperbólico. Uma pessoa que estivesse sob julgamento, um réu, um acusado, como aconteceria uma primeira limitação incipiente? Vamos colocar uma bola de chumbo em seu pé.

Vamos jogá-lo ao alto mar. E se ele boiar, é porque nós teríamos aqui manifestação divina de sua inocência. Algo como dito, muito raso, mas é uma primeira manifestação de limitação de poder.

E nós não podemos esquecer que nesse momento de constitucionalismo antigo é aquele momento que surgem os profetas. É aquele momento em que os profetas farão alusão a essa situação atinente, a divindade, aquela pessoa que está por vir, ou seja, estado teocrático promovendo pela primeira vez uma limitação do poder estatal. No que diz respeito ao constitucionalismo moderno, é muito importante que você tenha em mente uma subdivisão de etapas.

Isso porque o constitucionalismo moderno, numa primeira etapa, ele é classificado como aquele constitucionalismo clássico, também nominado, também conhecido como constitucionalismo liberal. Em um segundo momento, com a evolução social, nós tivemos aquilo que foi nominado como constitucionalismo social. Portanto, dois momentos distintos dentro do constitucionalismo moderno precisam ser analisados.

Vejam comigo, o primeiro momento clássico liberal, o que marca esse primeiro momento do constitucionalismo moderno? Um absenteísmo estatal, um não fazer do Estado, uma não intromissão, uma não ingerência do Estado na vida privada. chegou-se para o estado e limitou-se a sua atuação com esse não fazer.

E foi dito: "Estado, a partir dessa linha demarcatória imaginária, inicia a minha vida privada. A partir daqui, você não pode ultrapassar, você não pode promover uma ingerência indevida, abusiva, arbitrária na minha vida privada. " Vejam o seguinte, nesse primeiro momento do constitucionalismo moderno, conquistou-se especialmente direitos de cunho civil e direitos de cunho político.

ideias liberais atinentes a propriedade privada e direitos e garantias individuais foram as ideias marcantes dessa primeira etapa do constitucionalismo moderno. Mas vejam o seguinte, esse não fazer do Estado, essa não intromissão do Estado na vida privada trouxe aso diversas desigualdades sociais. Isso porque a postura estatal nesse momento era simplesmente de um não fazer, ou seja, uma inação do estado.

Mas essa inação do estado, como dito, trouxe diversas desigualdades sociais e foi necessário, então, a necessidade sentida, então, foi de compelir o estado a promover, a realizar prestações positivas em favor de indivíduos que não possuíam acesso a bens jurídicos. Ou seja, sai-se de uma liberdade negativa do primeiro momento liberal ou clássico, para então uma liberdade positiva, onde o Estado leva bens jurídicos a indivíduos que não possuem acesso. E vejam que com essa postura do Estado implementa-se aquilo que é conhecido como princípio da igualdade material.

Se no primeiro momento a marca característica eram de direitos civis e de direitos políticos, a marca característica nesse segundo momento é de direito social, é de direito cultural, é também de direito econômico. Isso porque o Estado sai daquela postura passiva adotando uma postura ativa, levando então bens jurídicos para indivíduos que não possuem acesso. Vejam comigo, nós precisamos ter em mente que em 1917 surgiu a primeira Constituição que, pela primeira vez incorporou direitos sociais de maneira expressa em seus em seu texto.

É a Constituição mexicana de 1917. 2 anos mais tarde, nós tivemos a Constituição alemã deiveimar. E em 1934, a Constituição Brasileira, pela primeira vez incorporou direitos sociais no seu texto magno.

E vejam que por fim nós chegamos no momento atual que é conhecido como neoconstitucionalismo, com diversas expressões sinônimas: constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo avançado, constitucionalismo de direitos. Vejam o seguinte, nós temos um marco histórico. E qual é esse marco histórico?

O fim, o término da Segunda Grande Guerra Mundial. Vejam que dentro da Segunda Guerra Mundial, o pensamento dominante era o pensamento nazista, era o pensamento fascista. diversas atrocidades, especialmente em desfavor da pessoa humana, todas elas foram cometidas durante esse lapso temporal histórico do nazismo e do fascismo, sempre com base na legalidade, em disposições legais.

acontece que a partir da Segunda Guerra, grande guerra mundial, inicia-se uma reflexão e tem-se uma alteração do pensamento. E o postulado normativo da dignidade da pessoa humana passa a ganhar grande relevo. Isso porque sai-se então de uma fase exclusivamente positivista para uma fase pós-positivista, onde o ser humano passa a ocupar o epicentro do ordenamento jurídico, onde a Constituição Federal volta a ser a norma alimentadora e base de toda a legislação infraconstitucional.

onde tem-se uma força normogenética dos princípios. E agora nós temos um grande gênero, as normas jurídicas, do qual decorrem duas espécies: normas, regras, típicas de codificações, mas também normas, princípios. Vejam aqui, a marca característica desse movimento constitucional é promover uma tutela digna da pessoa humana com o escopo, com o objetivo de que atrocidades que foram cometidas nesse momento histórico não venham mais acontecer.

E com esse neoconstitucionalismo é innegável que o poder judiciário ele assume um papel de protagonista. Tem-se aqui inegavelmente um maior ativismo judicial. Se a Constituição Federal ela passa a ocupar novamente o epicentro do ordenamento normativo dentro da teoria do escalonamento normativo, foi necessário, então, como veremos, desenvolver uma hermenêutica constitucional própria, uma hermenêutica com princípios e métodos específicos para se interpretar toda e qualquer norma.

forma constitucional. São esses então os principais pontos desse último movimento constitucional, o neoconstitucionalismo. Portanto, vimos três grandes movimentos constitucionais, o antigo, o moderno, em duas etapas, clássico ou liberal e social, e por fim o neoconstitucionalismo.

Fechamos então essa temática. Vamos desenvolver uma próxima temática no que diz respeito à teoria da Constituição. E essa próxima temática diz respeito à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais.

Vejam aqui, o ponto central é a norma constitucional. Vamos analisar a norma constitucional, mas de acordo com dois grandes prismas. o prisma da eficácia dessa norma e o prisma de sua aplicabilidade.

Então, dois pontos são de observância obrigatória. Promover uma análise da eficácia dessa norma e promover também uma análise da aplicabilidade dessa norma. Vejam que esse ano de 2025, o monstro, aquele e no bom sentido, claro, aquele grande constitucionalista, completa 100 anos, que desenvolveu essa teoria.

E ele desenvolveu uma teoria que promove uma análise dos graus de eficácia e aplicabilidade da norma constitucional. E nós estamos falando de quem? do ilustre professor José Afonso da Silva, que foi o autor dessa teoria e promoveu uma classificação das normas constitucionais em normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada.

Vejam que aqui nós estamos falando dos graus de eficácia. Não entramos ainda na questão da aplicabilidade. Então, quanto ao grau de eficácia, essa norma constitucional possui uma eficácia plena ou uma eficácia contida ou uma eficácia limitada?

E a primeira norma, norma constitucional de eficácia plena, memorize o seguinte, é aquela norma constitucional que desde o momento da entrada em vigor do texto magno, ela está apta, ela é hábil a produzir todos os seus efeitos. E tem mais, o legislador infraconstitucional em nenhum momento poderá restringir os efeitos dessa norma. Dois pontos, portanto, importantes.

Desde o momento da entrada em vigor da Constituição, ela está apta a produzir todos os seus efeitos e o legislador infraconstitucional não poderá reduzir, não poderá conter. não poderá restringir os efeitos desta norma. Agora, vejam o seguinte, essa norma constitucional que possui uma eficácia plena, a sua aplicabilidade, que é o segundo momento, também precisa ser analisada.

E vejam o seguinte, essa norma constitucional de eficácia plena, ela possui uma tríplice aplicabilidade, uma aplicabilidade direta, uma aplicabilidade imediata e uma aplicabilidade integral, direta, imediata e integral. O que significa cada uma dessas características da aplicabilidade? Vejam o seguinte.

direta. A norma constitucional, ela pode ser aplicada diretamente a um determinado caso concreto, não exigindo nenhuma intermediação legislativa. Aplica-se a norma, aquele caso concreto, diretamente.

Segunda característica da aplicabilidade, uma aplicabilidade imediata. O que significa dizer isso? Constituição Federal promulgada, passando a valer a partir de 10 de outubro de 1988.

Essas disposições que estão postas em normas constitucionais de eficácia plena, imediatamente podem ser aplicadas a casos concretos. E por fim, uma aplicabilidade integral, o que significa dizer que o legislador infraconstitucional jamais poderá restringir, conter os efeitos dessa norma. Todo o seu potencial constitucional normativo deve ser extraído e aplicado direta e imediatamente aquele caso concreto.

Vamos trabalhar um exemplo. Artigo 5º, inciso 3 da Constituição Federal. A partir de 10 de outubro de 88, ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante.

E ponto, não existe exceção, não existe relativização, não existe limitação. Aplica-se diretamente a todo e qualquer caso concreto, também de maneira imediata, a partir de 10 de outubro de 1988. Vamos paraa próxima classificação.

Norma constitucional de eficácia. Aqui tem um errinho contida, porque vimos que temos a norma constitucional de eficácia plena, a norma constitucional de eficácia contida e a norma constitucional de eficácia limitada. E aqui nós vamos fazer a análise dessa segunda espécie da norma constitucional de eficácia contida.

E qual é a ideia dessa norma? Vejam o seguinte, ela possui um ponto comum com a norma constitucional de eficácia plena, porém existe, claro, uma diferenciação. Vejam comigo, quando nós falamos dessa norma constitucional de eficácia contida, a ideia primeira é a seguinte.

Desde o momento da promulgação do texto da Constituição, ela está apta, ela é hábil a produzir todos os seus efeitos. Esse é um ponto comum entre a norma constitucional de eficácia plena e a norma constitucional de eficácia contida. E qual é o ponto que as diferencia?

Vejam comigo, a norma constitucional de eficácia contida sobre ela pode incidir aquilo que a doutrina nomina como regra de contenção. Isso porque o legislador infraconstitucional pode nas normas constitucionais de eficácia contida restringir, conter, limitar os efeitos da norma constitucional. Então, concluindo agora de maneira linear, a norma constitucional de eficácia contida é aquela norma que desde o momento da promulgação da Constituição está apta a produzir todos os seus efeitos.

Porém, o poder constituinte originário, ele permitiu que o legislador infraconstitucional viesse a eventualmente limitar, conter, restringir os efeitos desta norma. E atente-se ao seguinte, quanto à aplicabilidade, essa norma constitucional de eficácia contida, como que ela funciona? Ela possui uma aplicabilidade direta.

Vejam que aqui é ponto comum com a norma constitucional de eficácia plena, ou seja, Constituição Federal foi promulgada, aquela norma pode ser aplicada diretamente até então, independentemente de intermediação legislativa a casos concretos. possui uma aplicabilidade imediata, mais um ponto comum com as normas constitucionais de eficácia plena. Isso porque não existe vacácio constituições aqui ou determinação de regulamentação legal para que ela venha produzir efeitos.

Mas onde está a diferença? Na última característica da aplicabilidade. Por quê?

Ela possui uma aplicabilidade possivelmente não integral. E por que possivelmente não integral? Porque existe a permissibilidade, existe a possibilidade de o legislador infraconstitucional vir a conter, vir a restringir os efeitos desta norma constitucional de eficácia contida.

exemplo para ser trabalhado. Artigo 5º, inciso 13, quando diz que é livre o exercício de qualquer trabalho, profissão ou ofício, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, Constituição Federal foi promulgada, em um primeiro momento, nós temos o quê?

uma liberdade de trabalho, de ofício, de profissão. Perfeito. Mas vejam o seguinte, o poder constituinte originário, ele previu a possibilidade, a permissibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer determinadas qualificações profissionais para que determinadas atividades venham a ser desempenhadas.

Ou seja, existe uma liberdade de trabalho, ofício e profissão. Porém, o legislador profissional pode falar o seguinte: a atividade de juiz de direito, de magistrado, como é a minha, para ser exercida exige-se bacharelado em direito, aprovação em concurso público e nomeação pela ordem de classificação. Perfeito.

lado do outro, o legislador pode falar o seguinte: para o exercício da atividade de jornalista, de fotógrafo, de músico, não é necessária nenhuma qualificação profissional, ok? A liberdade de trabalho, ofício ou profissão da primeira parte da norma é aplicada aqui. Vejam o seguinte, é toda e qualquer atividade profissional que pode vir a ser regulamentada pelo legislador?

A resposta é negativa. O STF disse o seguinte: "Para que uma atividade profissional venha a ser regulamentada, é necessário que exista um potencial lesivo nessa atividade. É necessário que exista um risco dessa atividade.

É necessário que para eventual regulamentação haja possibilidade de algum risco. terceiras pessoas. É por isso que a minha atividade de magistrado é regulamentada, porque a todo instante eu trabalho com relativizações de direitos fundamentais, decretando prisões cautelares, preventivas, temporárias, condenações, quebra de sigilo, ao passo em que a profissão de jornalista, fotógrafo ou músico, ela não tem um potencial lesivo.

ícito em si. Isso porque aquele mau profissional ele é excluído pelas próprias regras naturais de mercado. Então, tem atenção a esse critério regulamentador que foi estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Vejam que existem condicionantes a esta restrição. Você deve observar que o núcleo essencial do direito fundamental, ele deve ser preservado. Além disso, essas restrições, elas devem ser restrições razoáveis, restrições proporcionais.

Se esses dois requisitos não forem observados, essa restrição que foi feita pelo legislador infraconstitucional não será tida, portanto, como válida. Vamos pra próxima. E aqui nós precisamos compreender a norma constitucional de eficácia limitada.

E essa norma, vejam o seguinte, para que ela possa produzir efeitos no ordenamento jurídico, especialmente em casos concretos, ela exige obrigatoriamente regulamentação pelo legislador infraconstitucional, ou seja, enquanto essa norma constitucional não vier a ser regulamentada pelo legislador infraconstitucional, Em regra, ela não pode produzir efeitos. Por que eu disse em regra? Porque vejam o seguinte, dentro da teoria do escalonamento normativo, nós temos ali no topo a Constituição Federal ocupando o ápice da pirâmide normativa.

O cidadão, ele olha pra Constituição Federal, ele vê que ele possui um direito constitucionalmente assegurado, que está na norma magna, mas ele não pode exercer esse direito. Por quê? Porque o legislador infraconstitucional não regulamentou aquela norma.

Isso gera o que é conhecido, que é nominado pela doutrina como síndrome da inefetividade das normas constitucionais, também conhecido como fenômeno da erosão da consciência constitucional. A grosso modo, é um descrédito do cidadão na Constituição Federal. E para evitar essa situação, nós temos uma uma ação de processo coletivo especial e um remédio constitucional.

Nós temos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ADIO ou ADO, e nós temos também o mandado de injunção, como veremos em breve. É por isso que eu disse em regra. Então, concluindo, a norma constitucional de eficácia limitada é aquela norma que, em regra, para produzir os seus efeitos, obrigatoriamente necessita ser regulamentada pelo legislador infraconstitucional.

Portanto, se para produzir efeitos ela precisa ser regulamentada pelo legislador infraconstitucional, quanto à sua aplicabilidade, como ela deve ser classificada? Ela deve ser classificada quanto à aplicabilidade em indireta, em mediata e não integral. Isso porque aquela norma constitucional, por necessitar de regulamentação infraconstitucional, não tem uma aplicabilidade direta ao caso concreto, não tem uma aplicabilidade imediata, pois necessita aguardar regulamentação.

E por fim, integralmente também não terá, porque ficará ao alvedrio da regulamentação com colocação de requisitos pelo legislador infraconstitucional. Exemplo clássico clássico, o direito de greve será exercido, e aqui nós estamos falando do artigo 37, inciso 7, portanto, direito de greve do servidor público civil será exercido nos termos e nos limites definidos em quê? Em lei específica.

A Constituição garante o exercício do direito de greve pelo servidor público civil? A resposta é afirmativa. Porém, para esse direito ser exercido, é necessário a existência de uma legislação específica regulamentando esse instituto, que até hoje não temos.

Mas então, professor, não é possível o servidor público civil exercer direito de greve? é possível, graças a impetrações que foram feitas, de mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal. Então, tenham atenção a isso.

Agora, vejam o seguinte, essa norma constitucional de eficácia limitada, ela possui duas espécies, de princípio institutivo ou organizativo e de princípio programático. Então, anotem as duas espécies de uma norma constitucional de eficácia limitada, de princípios institutivos ou organizativos, quando instituições ou órgãos são previstos pela Constituição, mas a própria Constituição estabelece que a sua criação deve se dar por lei e de princípios programáticos, que são aquelas normas programáticas previstas na Constituição. que estabelecem aqueles caminhos que devem ser traçados para a implementação e efetivação de determinados direitos.

E o constituinte relega essa situação à regulamentação legal. Portanto, duas espécies de normas constitucionais de eficácia limitada, de princípio institutivo e de princípio programático. Agora, tenham atenção.

Vimos todas as três espécies e eu trago a seguinte informação: é errado, é equivocado afirmar que existem normas constitucionais desprovidas de eficácia. Toda e qualquer norma constitucional, ela possui sim uma eficácia, seja uma eficácia jurídica, seja uma eficácia social. A norma constitucional que possui o menor grau de eficácia é a norma constitucional de eficácia limitada, mas mesmo assim essa norma possui dois efeitos mínimos.

Nós temos o efeito vinculante e o efeito negativo. Isso porque a partir do momento em que a norma está prevista na Constituição, ela vincula o legislador infraconstitucional à sua regulamentação. E talvez aqui o mais importante, o efeito negativo.

Isso porque a partir do momento em que há aquela previsão constitucional, mesmo em que em uma norma constitucional de eficácia limitada, o que nós temos? A revogação de disposições em contrário e a impossibilidade de edição normativa que venha de alguma maneira se contrapor aquela norma. Portanto, dois efeitos mínimos da norma constitucional de eficácia limitada, o efeito vinculante ou vinculativo e o efeito negativo.

Vamos fazer um pause aqui, tomar uma água pra gente finalizar essa temática. Grande abraço.