Judith Martins-Costa no Seminário de Direito Civil

Bom dia a todos queria eh dar as boas-vindas para todos aqui presentes Eh estamos muito felizes de estar realizando Esse seminário aqui o IAP juntamente com o Instituto de estudos culturalistas e com o idip está eh em parceria realizando Esse seminário para debater um tema muito importante que é o anteprojeto do código civil na Perspectiva do direito comparado e para tanto trouxemos dois ilustres professores grandes doutrina do direito civil e diversos outros juristas palestrantes que estarão conosco hoje o dia todo aqui em Recife vamos começar porque Já começamos atrasados diretamente com a palestra da professora

Judite Martin ela vai falar agora inicialmente abrindo esse essa mesa Bom dia muito obrigada caríssima raz Eh meu bom dia muito muito amigável a todos e as todas que estão aqui presentes eh meus cumprimentos aos meus companheiros de mesa ao caro professor de todos nós Antônio menes Cordeiro ao amigo e parceiro e colega Fábio Martins que juntamente com o Instituto dos Advogados de Pernambuco ele na diretoria na presidência do Instituto de direito privado eh e eu representando o Instituto de estudos culturalistas e o meu caríssimo amigo Torquato Castro diretor eh Presidente diretor perdão da belíssima

Faculdade de Direito eh na qual ontem à noite tivemos a alegria de estar eh em 1821 Manuel Borges Carneiro jurista português eh se se se referindo às Ordenações Filipinas eh disse que delas que elas configuravam um vestido com sar cinad de remendos desvairados uma rapsódia fabricada com leis disposições ideias e estilos esta passagem que não fui eu que encontrei foi um caro colega Guilherme n do Rio Grande do Sul que me me chamou a ela atenção me vem a mente nas discussões do [Música] Código Civil todas elas penso eu que nos fazem Recordar os dizeres

de Borges Carneiro eu eu não sei como é que para para onde eu devo apontar acho que paraa frente pra frente aqui tem ó você acompanha aqui eu sei mas eu ele não vai por favor problemas tecnológicos tem que matar aquelas pessoas radar por favor eu ele tá vindo ah pronto foi foi pronto É só fazer aqui então muito bem eh em geral todos para que nós possamos compreender em sua inteireza a grave inadequação científica para dizer o menos Do conteúdo proposto a parte geral eh pelo eh anteprojeto de Código Civil que está no senado

federal é preciso Recordar começar recordando o que que é e para que serve a parte geral de um código civil em geral todos os códigos civis comportam uma parte introdutória a questão é de saber como ela deve ser Concebida se deve ser Concebida so a forma sintética de um título ou livro preliminar assim a concepção Francesa e Latina em geral ou sobre a forma altamente sofisticada de uma parte geral Quem disse isso foi um jurista eh chamado otavi Unesc eh que escreveu se dedicou a estudar o estilo da parte geral e do título preliminar e

esta parte geral foi a forma foi a estrutura seguida pelo código alemão e os que o seguiram Como o português de 19 1967 e também os antecederam de certa forma o brasileiro de 1916 e o de 2000 dois embora a existência de uma parte geral já tenha sido entre nós Concebida pelo genial Teixeira de Freitas essa questão de estruturar um código civil sobre uma parte geral ou sobre um título preliminar não é apenas uma questão de técnica Legislativa mais profundamente ela trata de duas concepções filosóficas sobre o que é o direito como ele deve ser

estruturado e aplicado quando estruturado sobre a forma sintética de um título preliminar nós encontraremos noções muito Gerais que se aplicam a todo o direito basicamente noções de sobre direito e regras de direito internacional privado a função de um título preliminar não é a de assegurar a unidade dogmática das demais matérias do código mas basicamente de oferecer disposições Gené sobre a aplicação das leis um caminho uma solução totalmente diversa é seguida quando a estrutura contempla uma parte geral é a forma mais refinada cientificamente de organizar um código como sistema como e esta é a forma analítica

da parte geral a raízes muito profundas na filosofia Iluminista de caris germânico especialmente emn que se refletiu na concepção de Savin para qual para quem haveria uma unidade interna ao direito que a lei apenas refletiria dizia Savin que o sistema jurídico não tem por objeto apenas uma catalogação um agregado cômodo de matérias Porque isto seria uma mera facilidade para a memória mas Savin entendia que havia entre elas havia entre as regras jurídicas uma íntima coerência uma unidade e efetivamente numa parte geral nós encontraríamos condensadas e analiticamente e sistematicamente Reunidas as noções Gerais referentes aos diferentes

domínios do direito privado a começar pela noção fundamental de pessoa o valor fonte segundo Miguel Reali e assim o sendo porque Embasa o código civil no personalismo ético segundo laren eh a qual se segue a noção de personalidade de relação jurídica seguindo-se bens patrimônio negócio jurídico ação e pretensão de direito material eh e com isto eh se conforma uma parte geral que se estende sobre todo o sistema Esses são conceitos gerais do direito privado a aplicáveis em todos os demais livros porque a parte geral tem a pretensão de concentrar os princípios e as regras comuns

a todo o direito civil não apenas ao Código Civil Mas a todo o direito privado incluindo lei societária lei de proteção de dados enfim a todos não é incluindo aquilo que é o seu denominador comum e que vai eh se refletir nas demais partes do direito privado como consequência dessa forma de estruturar um código civil a parte geral se destina a segurar o sistema interno os seus institutos suas regras devem ter uma conexão lógico sistemática entre si por definição uma parte geral Não Pode admitir contradições fissuras ou saltos lógicos porque ela é destinada a segur

a unidade conceitual e valorativa de um código civil e é por isso que um jurista alemão chamado Hans hattenhauer escreveu a parte geral corresponde ao que no direito vem antes do parêntese não é é uma verdadeira equação matemática íes a parte geral deve ter uma sistematização lógica e clara e uma conceitualização precisa de modo a evitar contradições valorativas porque a generalidade da disciplina impede o fracionamento de de soluções individuais Por isso mesmo disse canaris o autor da reforma do Código Civil alemão eh no início desse século a parte geral é legitimada pelos valores básicos da

segurança jurídica e da adequação ao fim tendo por função atuar como o verdadeiro centro intelectual de todo o direito privado a precisão em sua linguagem a acurácia na enunciação das categorias Gerais a lógica na sua estrutura tem um fundamental valor sistemático pois o direito não apenas tem uma linguagem o direito é uma linguagem as palavras que nós empregamos resultam eficácias e por isso um bom Código Civil necessita de uma linguagem em que como diria Moreira Alves o autor da nossa parte geral da vigente parte geral que foi elogiada por juristas da qualidade por exemplo de

Claude vitz não é um jurista francês encarregado de tantas eh leis importantes na na Europa não é eh é nossa parte geral dizia Moreira alv ela carece de uma linguagem em que eu o cito a par da sobriedade e da clareza se utilizem rigorosamente os termos técnicos da ciência do direito atribuindo-lhes sempre o sentido que nela tem explicando eh o que havia feito ao propor a parte geral no anteprojeto do que viria a ser O Código Civil de 2002 eh explicou Moreira Alves ao introduzir inovações mediante elaboração de artigos novos ou a modificação dos já

existentes utilizei me sempre de linguagem técnica sem prejuízo da clareza ou da sobriedade ademais esforcei-me na proporção das minhas forças a seguir a combinar a conjugar o estilo dos novos artigos Ao estilo dos artigos do do código então vigente que se mantiveram e esta foi a estrutura como todos nós sabemos seguida tanto pelo código 16 como código pelo de 2002 muito bem traçado esse quadro muito muito sintético que que nós podemos dizer qual seria o quadro que se aenta na parte geral que encontramos neste [Música] pouca atenção é dada à língua portuguesa faltam acurácia e

Unidade conceitual regras estranhas Nossa tradição as nossas Fontes passam a povoar o o texto legal como se ali estivessem vindo parar num verdadeiro passe de mágica fervilham regras geradoras da mais profunda perplexidade e insegurança jurídica e eu quero provar o que eu est dizendo para não parer que eu sou uma pessoa excessivamente exagerada ou rigorosa os problemas comeam no artigo primeiro foi mantida a redação do cap que aliás poderia ter sido consertada porque o Cap apresenta um raciocnio circular o capto diz todas as pessoas são capazes de direitos obrigações quando nós sabemos que pessoa é

o ser humano capaz de direitos obrigações poderiam ter arrumado esta redação defeituosa e ter dito todo ser humano usando o conceito biológico para não cair na discussão se todo homem todo homem toda Muler enfim todo ser humano é capaz de direitos obrigações mas não deixaram passar o defeito existente e introduzam um parágrafo primeiro absolutamente inédito em termos de codificação até onde vai o meu conhecimento pelo qual se reconhece nos termos dos tratados internacionais dos quais o país é signatário a personalidade internacional a todas as pessoas naturais em território nacional ora além de não ser matéria

para um código civil e retirar segundo penso a imensa força expressiva do cap cuja topografia que é demonstrar a centralidade da pessoa humana pro direito privado trata--se de um texto de um enunciado IMP perito segundo os padrões do direito internacional e eu vou aos especialistas em direito internacional que não é o meu caso para apontar a esta tecnia dizem os internacionalistas que estado signatário não é sinônimo de estado parte e que personalidade internacional tem um significado preciso trata-se segundo José Augusto Fontora da Costa professor de direito internacional privado na Universidade de São Paulo trata-se diz

ele da suscetibilidade de ser titular de direitos estar sujeito a deveres decorrentes de Norma do direito internacional portanto questiona aquele professor não há qualquer razão para que a ordem jurídica internacional aceite leis internas brasileiras como fonte formais ou materiais e continua ele não se podendo saber o que os autores do anteprojeto desejavam dizer por meio daquelas expressões diz ele certo é a impossibilidade de se considerar a norma por ela expressa como fonte de direito internacional sendo portanto uma regra eu o cito inidônea para estabelecer quem tem ou não personalidade internacional eu deixo de lado os

imensos defeitos que estão a viciar a disciplina da capacidade e dos direitos de personalidade mas eu não posso perdão que isso nem sempre funciona mas eu não posso deixar de chamar a atenção a título meramente exemplificativo eu acho que é esse mesmo não mais adiante para ausência de clareza e precisão de na linguagem dos enunciados do artigo 11 parágrafos primeiro e parágrafo sego no se enuncia a intransmissibilidade dos direitos de personalidade cuja limitação somente será permitida texto proposto quando não permanente e específica respeitando a boa fé objetiva e não baseado em abuso do titular ora

diante desse texto eu fico as seguintes dúvidas O que que significa limitação voluntária inespecífica porque se há uma específica deve haver uma inespecífica quando haverá uma situação de abuso de direito baseada na boa fé não será exatamente o contrário o abuso no caso será do próprio titular do direito de personalidade ele estará abusando contra si mesmo mas há um segundo parágrafo no qual está escrito a aplicação Vejam a linguagem a aplicação dos direitos de personalidade deve ser feita à luz das circunstâncias e exigências do caso concreto aplicando-se a técnica da ponderação de interesses nos termos

exigidos pelo artigo eh 489 parágrafo 2º da lei 13115 que é o código de processo C mais dúvidas para além dos barbarismos na língua portuguesa como se aplicam direitos de personalidade direitos de personalidade são aplicáveis quais interesses devem ser ponderados e se a técnica da ponderação de interesse já está prevista no CPC ao tratar da sentença judicial por repeti-la aqui ou a suposição dos autores do anteprojeto é de que apenas os juiz aplica entre aspas direitos de personalidade vejam quanta perplexidade esses dois enunciados trazem a nós ainda apenas para registrar a ausência de acura de

cientificidade mínima nos conceitos utilizados na parte geral que devem ter como vimos uma extrema precisão na linguagem um uso estritamente técnico das linguagens é o próximo da linguagem aplicada da linguagem utilizada Eu recordo o artigo 19 Mas ainda é ponto 19 eh que é eh que está incerto no capítulo 2 que trata dos direitos de personalidade supõe-se penso eu da personalidade humana prima Fas essa regra enuncia a afetividade humana também se manifesta por expressões de cuidado e de proteção aos animais que compõe o entorno sócio familiar da pessoa procure-se nos artigos que antecedem a este

o também mas nada se encontra é a pela primeira vez está sendo enunciado aou algo parecido nada se encontra sobre a afetividade como atributo ou objeto da personalidade sendo como nós sabemos esse conceito de afetividade ainda não suficientemente densificado amadurecido na ciência jurídica e o que seria o entorno sociofamiliar da pessoa vejam quantos problemas isso pode gerar no momento aplicativo do direito mas eu vou pro direito patrimonial passo muito eh brevemente nos vários problemas que encontro no direito patrimonial na parte geral o tempo da minha exposição não me permite além mas centro em primeiro lugar

no conceito chave de patrimônio que foi verdadeiramente estraçalhado na redação proposta ao artigo 91 Vejam o que diz o artigo 91 constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas dotadas de Valor Econômico experimentadas por uma ou mais pessoas conforme se tem estabelecido como se experimentam relações jurídicas no meu léxico relações jurídicas são tituladas e não experimentadas relações jurídicas não são experimentá veis e como conforme assim se estabeleceram quem estabelecerá quando como para Que efeitos essas relações serão experimentadas entre aspas por duas uma ou mais pessoas ora h tecnia e erro conceitual conceitual graves a

tecnia está evidentemente no emprego do verbo experimentar e o erro conceitual está em atribuir o mesmo patrimônio a uma ou mais pessoas acabando com o princípio da unidade Isto é da correlação entre um patrimônio e um sujeito de direito patrimônio ele possui pluralidade potencial de direitos pretensões e ações e exceções porque os efeitos jurídicos integrantes do patrimônio embora tratados em conjunto mantém Independência aos outros elementos mas um patrimônio corresponde a um sujeito Vejam Só nas relações por exemplo de Direito societário de Direito Empresarial o caos que essa regra pode provocar não é o desastre conceitual

e as implicações sistemáticas desse desastre devemos sempre Recordar que a parte geral sendo o coração do direito privado contém aqueles conceitos que são apanhados que vão reger outras disciplinas Como disse Por exemplo de forma magnífica em relação ao direito societário ao tratado do sistema interno da companhia concreta José luí Bulhões Pedreira um dos autores da Lei societária reconhecidamente uma das melhores leis do ponto de vista técnico já feita nesse país não é menor o desastre o perigo de esfacelamento do sistema na disciplina das nulidades artigo 104 Inciso 4 166 inciso 6 169 parágrafo 2º como

todos nós sabemos a nulidade é o mais grave defeito que pode atingir o negócio jurídico e tanto é assim que a ordem jurídica determina uma solução radical um ato cominado por nulidade é extirpado do mundo jurídico Olha é um efeito radical e para tão radical efeito deve aer dispor de modo Claro preciso sobre os requisitos de validade o modo mais seguro possível para provocar tão forte efeito mas essa cautela não foi seguida pelos antiprisma inciso sexto se apresentam regras que no meu modo de ver extirpa ferem de morte o valor segurança jurídica ao estatuir como

requisito de validade a conformidade com normas de ordem pública e ao prever a nulidade de pleno direito de do negócio jurídico que fraudar lei imperativa tudo bem isso está no nosso vigente código ou Norma de ordem pública quem aqui sabe o que que é Norma de ordem pública quem consegue definir com precisão O que é Norma de ordem pública ora ao acrescentar no artigo 166 inciso sexto a expressão em seguida a expressão fraudar lei imperativa a expressão ou Norma de ordem pública o [Música] distintas a lei imperativa dizia o professor ascensão não é grande mestre

da Universidade de Lisboa a lei imperativa é a lei cogente impositiva ou proibitiva de certo resultado portanto a fraude a lei imperativa diz respeito ao ato emulado ao qual se confere uma aparência de legalidade para atingir um objetivo proibido eh por lei e é justamente por isso que acarreta como efeito a nulidade já a norma de ordem pública ela tem conteúdo fluido indeterminado sendo indicativa de uma valoração socialmente relevante e cuja aplicação tá fortemente ligada ao plano do direito internacional público por isso não é objeto de fraude à lei a norma de ordem pública e

a infração a norma de ordem pública não pode gerar uma sanção tão grave peremptória quanto a nulidade combinar com de nulidade atos que venham fraudar a ordem pública resulta No meu modo de ver em grande insegurança jurídica e e o antiproiettili ao longo do anteprojeto tudo é boa a fé e Ordem pública dois conceitos indeterminados eh por exemplo artigo 422 b podemos passar mais um determina eh serem de ordem pública os princípios de confiança e boa fé indeterminação bidem indeterminação sobre indeterminação ao mesmo tempo em que se arrolam a sistematicamente outras causas de como no

artigo 421b que prevê a nulidade de cláusula contratual que violar a função social do contrato outro conceito indeterminado que já foi combinada como Norma de ordem pública Ora se nós combinarmos essa regra com as regras do artigo 166 inciso 6 nós teremos que afronta a boa fé gera ao mesmo tempo e na de implemento e nulidade O que é um absurdo lógico além numa contradição sistemática ou gera efeitos e um dos efeitos é o incumprimento inad implemento ou é nulo as duas coisas juntas não é possível eu fico com a dúvida a violação a boa

fé ela e a confiança é fator de de implemento ou leva a invalidade a nulidade por ter sido por terem sido classificados esses princípios como normas de ordem pública Vejam a o perigo em combinar combinar tr noções abertas boa fé função social e Ordem pública quatro até porque confiança também para um mesmo e gravíssimo efeito o anteprojeto toma torna princípios cuja densificação é altamente dependente de concretização e não de subsunção em pressuposto de validade eu não posso deixar de lembrar o nosso ilustre convidado Professor Menezes Cordeiro quando Alerta consequência do Peso histórico social das proposições

civis cada termo pode implicar uma riqueza significativa apreensível apenas através de um estudo alargado da matéria e talvez esse tenha faltado senão não teríamos esse resultado né Nós temos sempre que lembrar que conceitos são signos de significações não é não são eh eh não eh não é não tem uma dimensão naturalista Apenas não é e é preciso compreender todas essas significações eu passo por cima deste lado aqui os erros graves de consequênci também graves que maculam a disciplina dos atos ilícitos ilícitos apenas ao registro que embora o direito civil seja o direito à liberdade Como

disse Ontem o professor menees Cordeiro esse projeto ao invés de eh eh eh decide regular também a licitude quer dizer a Lei Civil tem que se ocupar da ilicitude não da licitude porque o princípio que nós somos livres não é a não ser que haja lei que proíba as nossas ações mas eu encerro deixo de lado isso que seria um outro tema e eu encerro também com caráter meramente exemplificativo com a grave at tecnia acrescida da importação ao meu ver anacrônica e inútil de um instruto estrangeiro e que é verificada no artigo 169 parágrafo 2º

importar criticamente institutos ou expressões estrangeiras não é direito comparado é o antid direito comparado bem o antipoeta dispositivo dispositivo ao a regra do artigo 169 que prevê eh que o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem com com o tempo segundo o adendo agora proposto a regra do cap Isto é negócio nulo não convale e não é observados quando justificados por interesse merecedores de tutela Vejam a importação do critério do merecimento de tutela que está no código civil italiano de 1942 eh para distinguir contratos típicos e atípicos ou para aceitar a conformidade à

ordem jurídica italiana de negócios atípicos e que até hoje provoca discussões entre os juristas daquele país no meu modo de ver essa regra atenta ao sistema e a ança jurídica por dois problemas graves primeiro é a remissão à boa fé aparentemente se trata aí da remissão à boa fé subjetiva Isto é estado anímico e não a boa fé objetiva que é uma regra de Conduta um estâ uma conduta Leal no caso se for assim eu não é a impressão que eu tenho a aplicação da regra demandaria pesquisa empírica para a determinação da hipótese legal porque

eu não imagino que aqui tenha sido eh estabelecida o que foi feito na lei da da Liberdade Econômica também com grande imperícia uma presunção de boa fé subjetiva de outro lado seria de questionar como convalidar um ato infringente das gravíssimas hipóteses de nulidade previstas no artigo 166 e seus incisos quem é que decide o que que é merecedor de tutela em razão da importação a crítica deste critério do merecimento de tutela que como eu disse há 80 anos se se discute na doutrina italiana tentando melhor precisar o seu seus contornos tentando melhor densificar nós vamos

ter aí um Um transplante incompleto sem mediação de quaisquer adaptações à sistemática brasileira e totalmente inútil porque nós temos um conceito muito amplo uma hipótese muito Ampla de licitude no modo de exercício dos direitos que está no artigo 187 do Código Civil Então não precisa disso não é e ali mais se Pergunta de quem é o interesse tutelado com base em quais parâmetros quem vai decidir que aquele interesse é merecedor de tutela vejam como essa relativização extrema da das hipóteses de nulidade do negócio jurídico eh provoca uma grande diluição de conceitos tornando indistinguíveis em última

raça os negócios válidos dos Inválidos e eh promovendo ao arbitro do decisor não se sabe se é só o juiz juiz eh com jurisdição se é o seu o seu árbitro quem enfim eh eh o poder de revalidar atos jurídicos Inválidos eu poderia ainda Recordar nos 232 artigos da parte geral agora crescido de numerosos subar digos incisos parágrafos muitos outros exemplos da tecnia prolixa de regras geradoras da mais profunda insegurança jurídica mas eu termino paradoxalmente com uma pergunta sem resposta e uma resposta e a pergunta é pergunta tem a agora irrespondivelmente de 100 artigos mais

da metade este anteprojeto modifica no código civil vigente mais artigos do que o código de 2002 modificou em relação ao código 16 não é sem a menor necessidade sem que ninguém tenha pedido a sociedade não tenha pedido essa reforma a minha resposta em face desse inexplicável e talvez eh não explicado inexplicável fato é que só uma conduta pode ser possível é de lutarmos pelo código civil cuidarmos para manter a cientificidade das suas categorias porque o direito civil exprime como também disse o professor menees Cordeiro a parte da ciência do direito que resolve casos concretos civis

e o direito civil é como também disse o nosso nosso professor convidado é o cerne cultural e científico de qualquer ordenamento e para tanto é preciso que nos reunamos todos como estamos agora aqui professores professoras advogados advogadas magistrados magistradas estudiosos do direito civil como estamos aqui fazendo para analisar para conhecer para debater para examinar esse projeto com as lentes da ciência jurídica e só podemos eh obter esse resultado Como disse João Cabral de Melo Neto e não posso deixar de recordá-lo aqui estando quando nós tenhamos a consciência que um galo sozinho não tece uma manhã

nós precisaríamos sempre de outros galos que apanhem esses gritos que o façam Ressoar para que assim a teia do conhecimento se vá tecendo muito obrigada pela atenção de todos