Pleno - Relator vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próprio

[Música] estamos de volta com o direto do plenário e a na sessão de hoje o Supremo Tribunal Federal retoma o julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral que discute a constitucionalidade do artigo 28 da lei de drogas que define como crime o porte de drogas para consumo pessoal na sessão dessa quarta os ministros ouviram os representantes das Partes do recurso extraordinário O Procurador Geral da repúbl e advogados das entidades que se manifestaram como amigos da corte o recurso foi apresentado por um homem condenado pela justiça Paulista depois de ter sido pego portando 3 Gam de

maconha na cela de um presídio A decisão foi fundamentada pelo artigo 28 da lei 11.343 de 2006 conhecida como lei das drogas o dispositivo diz que quem adquirir guardar tiver em depósito Transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal drogas sem autorização em desacordo com a lei será punido com advertência prestação de serviços à comunidade e medida educativa o artigo também destaca que as mesmas medidas valem para quem como consumo pessoal semear cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de pequenas quantidades de drogas e ainda a quantidade apreendida o local as condições as circunstâncias sociais e

Pessoais e os antecedentes também servirão para o juiz determinar se os entorpecentes eram de uso pessoal o julgamento vai ser retomado na sessão desta quinta com voto do relator Ministro Gilmar Mendes o caso teve repercussão geral reconhecida e quase 250 processos estão à espera do resultado desse julgamento são chamados processos sobrestados há uma expectativa muito grande além do tema Claro Carina que chama bastante atenção e também como Vimos a pauta de hoje ela está bastante extensa E daqui a pouquinho Vou chamar no rápido intervalo agora mas eu já vou adiantando a pergunta o tema é

com relação a tribunais de contas temos uma expectativa justamente deste pera aí eu tenho a informação parece que os ministros já estão entrando É isso mesmo é isso mesmo então Carina na verdade já entraram tá está o decano Justamente na na na abertura da sessão plenária de hoje Ministro Celso de Melo Então vamos Ficar devendo essa informação para os telespectadores vamos acompanhar no início da sessão plenária desta quinta-feira ao vivo direto do Plenário vamos no sentar declaro aberta a presente sessão e Solicito a senhora secretária que proceda a leitura da ata 11ª sessão ordinária realizada

em 19 de Agosto de 2015 presidência do Senhor Ministro Ricardo lewandovski presentes a sessão os senhores ministros CSO de Melo Marco Aurélio Gilmar Mendes Carmen Lúcia Lu vaser Baron ausente o ministro participando na qualidade presidente do Tribunal Superior Eleitoral da segunda assembleia geral e conferência internacional da associação mundial de órgãos eleitorais organizadas pela associação mundial de órgãos eleitorais procurador-geral da República Dr Rodrigo Jan Monteiro de Barros abriu-se a sessão às 14 hor sendo Lida e aprovada ata da sessão anterior foram julgados diversos recursos e ações diretas de inconstitucionalidade não havendo objeção eu dou a ata

por aprovada antes de prosseguir no julgamento do recurso extraordinário de que é relator eminente Ministro gmar Mendes eu tenho o prazer de anunciar a presença em plenário dos alunos e professores do Instituto Brasili de direito público de Brasília e da Universidade de Do Sul do Estado do Rio Grande do Sul Desejo a todos e estendo a todos os melhores votos de boas-vindas para sequência chama julgamento o recurso extraordinário 635.659 de São Paulo de que é relator o eminente Ministro Gilmar Mendes Ah já se procedeu na sessão de ontem não apenas a leitura do relatório mas

também a realização das sustentações orais de tal modo que agora caberá ao eminente Ministro relator jilmar Mendes proferir o seu voto excelência portanto Senor Ministro jar mes tem a palavra obrigado senhor presidente Como vência já destacou nós tivemos na sessão de ontem belíssimas manifestações das partes e dos que certamente contribuíram de forma decisiva para iluminar este tormentoso Tema Como já se destacou trata-se de recurso extraordinário com repercussão geral em que se Alega a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11343 de 2006 que define como adquirir guardar ter em depósito transportar ou trouxer consigo para consumo

pessoal drogas sem autorização ou sem ou em desacordo com determinação Legal ou regulamentar com sujeição as seguintes penas advertência Sobre os efeitos das drogas prestação de serviço à comunidade medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo prevê a norma impugnada ainda que se submete às mesmas medidas queem para seu consumo pessoal semeia cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica artigo 28 parágrafo primeo afirma o recorrente Aqui representado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e esse é um dado importante

também para se destacar senhor presidente eh a boa efetiva atuação das defensorias públicas também no âmbito deste Supremo Tribunal Federal mas afirmo recorrente que a criminalização da posse de drogas para consumo pessoal viola o artigo 5º inciso 10 da Constituição Federal no qual se prevê Que são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado ao o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação sustenta em síntese que o dispositivo constitucional em destaque protege as escolhas dos indivíduos no âmbito privado desde que não ofensivas a terceiros

decorreria dessa proteção portanto que determinado fato para que possa ser definido como crime a de lesionar bens Jurídicos alheios sublinha ademais que as condutas descritas no artigo 28 da lei de drogas pressupõem a não irradiação do fato para Além da Vida Privada do agente razão pela qual não resta caracterizada a lesividade apta a justificar a edição da Norma impugnada em resposta ao recurso argumenta o ministério público em resumo isso já se viu também na sessão de ontem nas Manifestações Claras percur centes tanto do Procurador Geral como do Procurador Geral de Justiça de São Paulo que

ao contrário do que Alega o recorrente o bem jurídico tutelado pelo dispositivo em análise é a saúde pública visto que a conduta daquele que traz consigo droga para uso próprio contribui por si só para a propagação do vício no meio social cabe observar que não é a primeira vez que o dispositivo impugnado é trazido a julgamento pelo plenário Desta corte em virtude de não constar entre as sanções previstas para as referidas condutas pena privativa de liberdade sustentou-se em questão de ordem no recurso extraordinário 430 105 da relatoria do ministro sepulvida pert que essa opção Legislativa

configuraria abolo crimenes assentou a corte naquela oportunidade contudo que a supressão da pena privativa de liberdade para as condutas relacionadas à pos de drogas para uso pessoal não desfigura a Natureza penal das condutas ali tipificadas conforme a enta a seguir transcrita posse de droga para consumo pessoal artigo 281 da Lei 11.343 natureza jurídica de crime o artigo primeiro da lei de introdução ao Código Penal que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção não obsta que a lei ordinária superveniente adote outros critérios Gerais

de distinção ou Estabeleça para determinado crime como o fez o artigo 28 da Lei 11343 pena diversa da privação ou restrição da Liberdade a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora E aí cito o artigo 5º inciso 4647 não se pode na interpretação da Lei 11343 partir de um pressuposto eh desapreço do legislador pelo Rigor técnico que o teria levado Inadvertidamente a in as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado dos crimes e das penas só a ele referentes lei 11343 título 3 Capítulo 3 artigos 27

30 ao uso da expressão reincidência também não se pode emprestar um sentido Popular diz a ementa Especialmente porque em linha de princípio somente disposição Expressa em contrário da Lei 1134 3 afastaria A Regra geral do Código Penal Artigo 12 soma-se a tudo a previsão como Regra geral ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediato da pena de que trata o artigo 76 da Lei 9099 artigo 48 parágrafo 1º e 5º bem como a disciplina da inscrição segundo

as regras do artigo 107 e seguintes do Código Penal ocorrência pois de despenalização entendida como exclusão Para o tipo das penas privativas de liberdade questão de ordem resolvida no sentido eh de que a lei 11.343 não implicou abolicio crimes Código Penal Artigo 107 prescrição consumação à vista do artigo 30 da lei 11.343 de 2006 pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos sem qualquer causa interruptiva recurso extraordinário julgado prejudicado re 43015 questão de ordem Rio de Janeiro relator Sepulvida pertence julgado em 13/2 de 2007 no caso agora em análise o artigo 28 é impugnado

sob o enfoque de sua incompatibilidade com as garantias constitucionais da intimidade da vida privada não se Funda o recurso na natureza em si das medidas previstas no referido artigo mas essencialmente na vedação Constitucional a criminalização de condutas que diriam respeito tão somente a esfera pessoal do agente incriminado feitos esses esclarecimentos Pres prossigo no exame do recurso e passo a analisar desde logo então a questão complexa do controle de constitucionalidade de normas penais parâmetros e limite como se vê o tema em debate traz a lume contraposições acerca da proteção a direitos fundamentais de um lado direito

coletivo à saúde e à segurança de outra parte o direito à intimidade e a vida privada associado claro também à ideia de Liberdade nessa perspectiva cabe examinar como premissa de julgamento da Norma impugnada os paros e limites do controle de constitucionalidade de leis penais em especial daquelas cujo perfil protetivo tenha por finalidade a contenção de riscos abstratamente considerados a bens jurídicos fundamentais a Constituição de 88 como se sabe contém diversas normas que determinam expressamente a criminalização de um amplo elenco de Condutas conforme se observa dos seguintes incisos Artigo 5 inciso 41 a lei punirá qualquer

discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais 42 a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito a pena de reclusão nos termos do da Lei 43 a Lei considerará Crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou Anistia a prática da Tortura o tráfico ilícito de inpres presentes e drogas afins o Terrorismo e os definidos como crimes Idi untos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitá-los se omitirem 44 constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático no mesmo sentido

também como se sabe o artigo 7º inciso 10 ao assegurar em favor dos trabalhadores urbanos e rurais a proteção do salário na forma da Lei estabelece expressamente Que constitui crime sua retenção dolosa de igual modo prevê o artigo 227 parágrafo 4 da constituição que a lei punirá severamente o abuso a violência e a exploração sexual da Criança e do Adolescente também estabelece o artigo 225 parágrafo 3º que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores pessoas físicas ou jurídicas essa uma inclusive do da legislação constitucional as Sanções penais e administrativas independentemente

da obrigação de reparar os danos causados é possível identificar em todas essas normas o chamado mandado de criminalização dirigido ao legislador tendo em conta os bens e valores objeto de proteção em verdade Tais disposições traduzem importante dimensão dos dire direitos fundamentais decorrente da sua feição objetiva na ordem constitucional tal concepção legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face do poder público como também a garantir os direitos fundamentais contra a agressão de terceiros os direitos fundamentais não podem portanto ser considerados apenas como proibições de

intervenção expressam igualmente postulado de proteção utilizando-se da da formulação de canares pode-se dizer que os direitos fundamentais contemplam não apenas uma Chamada proibição do excesso o chamado IBM febo como também uma proibição da chamada proteção insuficiente como temos também aqui eh assentada chamada unmas fe bote sob esse ângulo é fácil ver que a ideia de um dever genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobre maneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal permitindo que se Reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurídica assim ainda que não se

reconheça em todos os casos uma pretensão subjetiva contra o estado tem-se inequivocamente a identificação de um dever estatal de tomar as provid ências necessárias à realização ou concretização dos direitos fundamentais nessa linha as normas constitucionais acima transcritas explicitam o dever de proteção identificado pelo constituinte Traduzido em mandados de criminalização expressos dirigidos ao legislador registre-se que os mandados de criminalização expressa não são uma singularidade da Constituição Brasileira outras constituições adotam orientações assemelhadas constituição espanhola Artigo 45 1 2 e 3 artigo 46 e artigo 55 constituição italiana Artigo 13 Constituição da França artigo 68 lei fundamental da

Alemanha artigo 261 é Inequívoco porém que a Constituição Brasileira de 88 adotou Muito provavelmente um dos mais amplos seão o mais amplo catálogo de mandados de criminalização Expresso de que se tem notícia por outro lado além desses mandados expressos de criminalização a ordem constitucional confere ao legislador margens de ação para definir a forma mais adequada de proteção a bens jurídicos fundamentais Inclusive a opção por medidas de natureza penal Nesse Contexto a tipificação Penal de determinadas condutas pode conter-se no âmbito daquilo que se costuma denominar de descrição Legislativa até certo ponto cabe ressaltar Todavia que nesse

espaço de atuação a liberdade do legislador estará sempre limitada pelo princípio da proporcionalidade configurando a sua não observância inadmissível excesso de Poder Legislativo a doutrina identifica como Típicas manifestações de excesso no Exercício do Poder legiferante a contraditoriedade a incongruência a não razoabilidade ou em outras palavras a inadequação entre meios e fim e fins a utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito Constitucional envolve assim a apreciação da Necessidade e adequação da Providência adotada essa orientação que permitiu converter o princípio da reserva legal Geset for beral no princípio da reserva legal proporcional

pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos como igualmente a adequação dos meios para a consecução dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua devida atualização de um lado as exigências de que as medidas interventiva se mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos e outra parte o pressuposto de que nenhum meio menos Gravoso revelar-se ia igualmente eficaz para a consecução dos objetivos almejados em outros termos o meio não será necessário se o objetivo pretendido puder ser alcançado com adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa

com isso abre-se a possibilidade do controle de constitucionalidade material da atividade Legislativa também em matéria penal nesse Campo o tribunal está incumbido de examinar Se o se o Legislador utilizou de sua margem de ação de forma adequada e necessária a proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou Tutelar nessa linha é possível identificar a partir da jurisprudência sedimentada da corte constitucional alemã o que se cham três níveis de controle de intervenção ou a direitos fundamentais dos quais se podem extrair importantes balizas no controle de constitucionalidade de também das leis Penais no famoso caso da chamada bestim

gz a corte constitucional distinguiu os seguintes graus de intensidade no controle de constitucionalidade um controle que ela chamou de evidência um controle de justific e um controle material de intensidade no primeiro nível [Música] dizia-se de de evidência o controle Realizado pelo tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação valor ação e conação quantra as medidas que reputar adequadas e necessárias a norma somente poderá ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador se mostrarem claramente inidôneas para a efetiva proteção do bem jurídico fundamental o tribunal deixou ressaltado contudo que a observância da margem

de configuração do legislador não Pode levar a uma redução do que a despeito de quaisquer transformações a constituição pretende garantir de maneira imutável ou seja ela não pode levar a uma redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível segundo a concepção da Lei fundamental grund gazet essa Ampla liberdade de conação pode ser controlada pelos tribunais só Somente de maneira restrita dependendo da peculiaridade da matéria das possibilidades de formação de um juízo suficientemente seguro e do significado dos bens jurídicos em jogo desse

modo a corte alemã fixou o entendimento no sentido de que admissão de uma reclamação constitucional de um recurso constitucional pressupõe a demonstração de maneira concludente de que o poder público não adotou quaisquer medidas preventivas de proteção ou que Evidentemente as regulamentações e medidas adotadas são totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteção assim o controle de evidência em matéria penal haverá de ser exercido com cautela de forma a não mal ferir a Ampla margem de avaliação valoração e conformação conferida ao legislador nesse sentido uma eventual declaração de de inconstitucionalidade deve fundamentarse

Em inequívoca inidoneidade das medidas adotadas em Face dos bens jurídicos objeto da proteção penal no segundo nível o controle de justific está orientado a verificar se a decisão Legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento então disponíveis no caso da lei que tratava da estrutura eh de a lei que estruturava a estrutura dos Moinhos mullen estrutura gazet o tribunal constitucional assentou esse entendimento nos seguintes termos o exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificação se O legislador buscou inteirar correta e suficientemente da situação fática existente a época da promulgação

da lei O legislador tem uma ampla margem de avaliação eh dos perigos que ameaçam a Coletividade mesmo quando no momento da atividade Legislativa parece remota a possibilidade da ocorrência de perigos para um bem coletivo não é defesa ao leador que tome medidas preventivas tempestivamente contanto que as suas concepções sobre o possível desenvolvimento perigoso no caso de sua missão não se choquem de tal sorte com as leis da ciência Econômica ou da experiência prática que elas não possam mais representar uma base racional para As medidas legislativas nesse caso deve-se partir fundamentalmente de uma avaliação de relações

dados da realidade social possível ao legislador quando da elaboração da Lei neste segundo nível Portanto o controle de constitucionalidade estende-se à questão de se verificar se o leador levantou e considerou dirigente e suficientemente todas as informações disponíveis e se realizou prognóstico sobre as consequências da aplicação da Norma enfim se O legislador valeu-se de sua margem de ação de maneira sustentável e responsável no âmbito desse denominado controle de justific abilidade ou de sustentabilidade assumem especial relevo às técnicas procedimentais post a disposição do tribunal e destinadas à verificação dos chamados Fatos e prognoses legislativos como a admissão

de amicus cu e a realização de audiências públicas previstas em nosso Ordenamento jurídico pela Lei 9868 em verdade como venho afirmando em estudos doutrinários sobre o tema no controle de normas não se procede apenas E aí tanto no controle abstrato quanto no controle incidental de constitucionalidade não se procede apenas a um simples contraste entre a disposição do direito ordinário e os princípios constitucionais ao rever também aqui fica evidente que se Aprecia A relação entre a Lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro Constitucional a top que aqui nos ajuda fundamentalmente a

entender [Música] esse esforço em outros termos a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade de modo que a verificação desses fatos relaciona-se íntima e indissociavelmente com a própria competência do tribunal eu já Até anotei em outro momento que salve engano em 1900 eh 68 um parlamentar na Alemanha de nome Dian eh pretendeu limitar o poder da corte de fazer a avaliação dos chamados fatos legislativos pelo tribunal e a corte disse isto é absolutamente inadmissível porque ao fazê-lo se se O legislador puder eh determinar que esses fatos não possam ser reavaliados

em sede de Controle de constitucionalidade está se suprimindo praticamente o controle de constitucionalidade nós não poderíamos por exemplo proceder a um exame de proporcionalidade ou não eh da lei a lesão ou não e por isso inclusive o Parlamento eh desistiu desta fórmula que tinha sido apresentado no âmbito do controle de constitucionalidade em matéria penal deve o Tribunal portanto na maior medida possível inteirar-se dos diagnósticos e Prognósticos realizados pelo legislador na concepção de determinada política criminal pois do conhecimento dos dados que serviram de pressuposto da atividade Legislativa é que é possível averiguar se o órgão legislador

eh eh legislativo utilizou-se de sua margem de ação de maneira justificada no terceiro nível o controle material chamado intenso ou intensivo aplica-se à as intervenções legislativas que é exemplo das leis penais por afetarem intensamente bens Jurídicos de extraordinária importância como a liberdade individual devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do tribunal assim quando estiver Evidente a grave afetação de bens jurídicos fundamentais de suma relevância poderá o tribunal desconsiderar as avaliações e valorações fáticas realizadas pelo legislador para então fiscalizar se a intervenção do direito fundamental em causa está devidamente justificado por razões de

Extraordinária importância esse terceiro nível de controle foi explicitado pela corte constitucional alemã na célebre decisão a chamada decisão das Farmácias Apotec URT de 1958 em que se discutiu o âmbito de proteção do direito fundamental a liberdade de profissão tribunal assim fixou o seu entendimento e este é um caso que deu a corte constitucional e eh uma fama talvez até bastante merecida porque O Legislador de um estado bastante singular na Alemanha sul da Alemanha o estado da Baviera estabeleceu que novas farmácias só deveriam ser abertas mediante autorização permissão administrativa com o intuito de proteger a saúde

pública Claro em princípio uma lei como esta é tida como bemer salutar mas quando o primeiro cidadão Bate as portas da autoridade de proceder a esse exame que autorizar esta autorização lhe é negada ele disse mas isto é um absurdo em relação a própria ideia de liberdade de profissão e se coloca um debate então bastante curioso por quê Porque se dizia o Ino do legislador foi proteger a saúde pública evitar que a concorrência que se estabelece entre As farmácias possa vir a ser deletéria para a saúde do cidadão poucos cuidados na observância das prescrições médicas

em suma todo esse debate a corte faz então um exame extremamente criterioso desta lei fazendo primeiro uma avalia sobre o número de pessoas que se formam se habilitam como farmacêuticos cada ano quais eram os recursos necessários Para que se abrisse uma farmácia quantas farmácias haviam sido abertas nos últimos tempos como era o proceder num ambiente cultural idêntico como a Suíça e pede uma expertise um parecer [Música] nesse âmbito e chega à conclusão de que se nada fosse feito nada aconteceria porque não havia essa expansão a lei restringia de maneira abusiva a liberdade de Proteção o

próprio tem tema regulatório e autorregulatório as limitações para a criação das abertura de farmácia necessidade de um aporte significativo de Capital que a época se estimava em 500.000 Marcos tudo isto levava a à desnecessidade da restrição legal então a corte assentou as limitações ao poder regulamentar que são derivadas da observância do direito fundamental são mandamentos Constitucionais materiais que são endereçados em primeira linha ao próprio legislador sua observância deve ser entretanto fiscalizada pelo tribunal constitucional federal se uma restrição da livre escolha profissional estiver no último degrau dos pressupostos objetivos de sua admissão o tribunal constitucional federal

deve primeiro examinar se um bem jurídico coletivo prevalente está ameaçado e se a regulamentação Legislativa pode mesmo Servir a defesa contra este perigo ele deve Além disso também examinar se Justamente a intervenção perpetrada é inevitavelmente ordenada para a proteção do referido bem em outras palavras se O legislador não poderia ter efetivado a proteção com regulamentações Em um nível ou degrau inferior a corte reconheceu nesse caso a difícil legitimação de um controle de constitucional idade a esse nível visto que isso demandaria um amplo Conhecimento de todas as relações sociais a serem ordenadas como também de todas

as possibilidades da legislação é com base nessa concepção que pretende por vezes limitar a competência da corte sobre o argumento de que o tribunal por causa da utilização de uma ampla competência de exame de verificação interferiria na Esfera do legislador E com isso se chocaria contra o princípio da divisão dos poderes sobre esse ponto A Corte assim se manifestou ao tribunal foi atribuída a proteção dos direitos fundamentais em face do legislador quando da interpretação de um direito fundamental resultarem limites ao legislador o tribunal deve poder fiscalizar a observância deles por parte dele legislador ele não

pode subtrair-se a esta tarefa se não quiser na prática desvalorizar em grande parte os direitos fundamentais e acabar com sua função atribuída pela grund gazet a exigência Frequentemente feita Nesse contexto segundo o qual O legislador deveria entre vários meios igualmente adequados livremente decidir não resolveria o problema hora em Pauta nesse caso O legislador encontra-se entretanto dentro de determinados limites livre para a escolha Entre várias medidas legislativas igualmente adequadas vez que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu conteúdo único e não diferenciado não obstante em se tratando De um direito fundamental que encerra em

si zonas mais fortes e mais fracas de proteção da Liberdade torna-se necessário que a jurisdição constitucional Verifique se os pressupostos para uma regulamentação estão presentes no degrau onde a liberdade é protegida ao máximo em outras palavras necessário se faz que se possa avaliar se medidas Legislativa no degrau inferior não teriam sido suficientes Ou seja se desse modo a intervenção perpetrada fosse Inexoravelmente obrigatória se se quisesse deixar ao legislador também A Escolha entre os meios igualmente adequados que correspondesse a degraus diferentes uns dos outros isso acarretaria que justamente intervenções que limitem ao máximo o direito fundamental

seriam em razão do seu efeito muito eficaz para o alcance da Meta almejada as mais frequentes as mais frequentemente Escolhidas e seriam aceitas sem exame uma proteção efetiva da área de liberdade com o artigo 121 da Lei fundamental que trata da Liberdade profissão pretende proteger com mais ênfase não seria mais garantida nesse terceiro nível o tribunal examina portanto se a medida Legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória do ponto de vista da constituição para a proteção de outros Bens jurídicos igualmente relevantes o controle aqui há de ser mais rígido pois o tribunal adentra

o próprio exame da ponderação realizada pelo legislador um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida H há de resultar dessa forma do possível equilíbrio entre o significado da intervenção e os objetivos perseguidos Ou seja a proporcionalidade em sentido estrito passo agora senhor presidente a considerações Sobre um outro aspecto extremamente importante que também foi aqui ventilado da Tribuna e que é sempre um [Música] dado preocupante digno de atenção quando nós tratamos dos do tema da constitucionalidade das leis penais são considerações sobre os chamados crimes de perigo abstrato a partir da perspectiva aqui delineada e tendo em

conta que o principal argumento Em favor da criminalização de condutas relacionadas ao consumo pessoal de drogas assenta-se no dano em potencial que essas condutas irradiam na sociedade colocando em risco a saúde e a segurança públicas é importante que se considerem algumas nuances dos determinados crimes de perigo abstrato apesar da existência de ampla controvérsia doutrinária os crimes de perigo abstrato trato podem ser identificados como aqueles em que não se exige nem a efetiva lesão ao bem Jurídico protegido pela Norma nem a configuração do perigo em concreto a esse bem jurídico nessa espécie de delito o legislado

penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico baseado em dados empíricos seleciona grupos ou classes de condutas que geralmente trazem consigo o indesejado perigo ao algum bem jurídico fundamental assim os tipos de perigo abstrato descrevem ações que segundo a Experiência produzem efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico digno de proteção penal ainda que concretamente essa lesão ou esse perigo de lesão não venham a ocorrer O legislador formula dessa forma uma presunção absoluta a respeito da periculosidade de determinada conduta em relação ao

bem jurídico que pretende proteger o perigo nesse sentido não é concreto mas apenas abstrato não é necessário portanto que no caso concreto A lesão ou o perigo de lesão venha a a se efetivar O Delito estará Consumado com a mera conduta descrita na lei penal cabe observar que a definição de crimes de perigo abstrato não representa por si só comportamento inconstitucional por parte do legislador penal a tipificação de condutas que geram Perigo em abstrato acaba se mostrando muitas vezes como uma alternativa mais eficaz para a proteção de bens de caráter difuso ou coletivo como por

exemplo meio ambiente a saúde Pública entre outros o que permite ao leador optar optar por um direito penal nitidamente preventivo portanto pode O legislador dentro de suas margens de avaliação e de decisão definir as medidas mais adequadas e necessárias a efetiva proteção de bens jurídicos dessa natureza por outro lado não é difícil entender as características e os contornos da delicada relação entre os delitos de perigo abstrato e os Princípios da lesividade ou ofensividade os quais por sua vez estão intrinsecamente relacionados com o princípio da proporcionalidade a atividade Legislativa de produção de tipos de perigo abstrato

deve por isso ser objeto de rígida fiscalização a respeito de sua constitucionalidade nesse sentido relembro aqui dois precedentes desta corte em que condutas tipificadas como crimes de perigo abstrato foram Valoradas sob o enfoque do princípio da proporcionalidade no re 5835 23 com repercussão geral eh de minha relatoria em que declarada por unanimidade a inconstitucionalidade eh da criminalização da Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto artigo 25 do Decreto Lei 3688 ressaltei em Meu voto que a norma não se mostrava adequada porque não protegia de maneira ótima o direito Fundamental ao

patrimônio e a incolumidade pública na medida em que se restringia de forma discriminatória à pessoas descritas no tipo vadio ou mendigo ou Reincidente em crime de furto ou roubo ou sujeito à liberdade vigiada também assentei que a criminalização da conduta não se mostrava necessária porque poderia ser suprida por medidas alternativas que favorecessem ainda mais a proteção aos bens jurídicos que se pretendeu Resguardar por isso acentue que a contravenção Penal em questão violava o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito visto que a punição de uma conduta Apenas quando realizada por pessoas determinad segundo critérios discriminatórios mostrava-se

inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção na din 3112 da relatoria do Ministro Ricardo lewandovski na qual se alegou a inconstitucionalidade de diversos Dispositivos do estatuto do desarmamento a lei 10826 de 2013 restou assentado após juízo de ponderação Com base no princípio da proporcionalidade que a proibição de fiança para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo eh de arma de fogo mostrava-se desarrazoada por se tratar por se tratarem de crimes de mera conduta que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão

ou ameaça de lesão à Vida ou à propriedade por outro lado entendeu a corte que a identificação das armas e munições de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes cuidava-se de medida que não se mostrava irrazoável nos dois precedentes diante das circunstâncias específicas do caso concreto trazido a julgamento cobe a corte aferir o grau potencial de lesão aos bens jurídicos que se buscou Tutelar por meio do Direito Penal estou certo de que essas Devem ser as premissas para a construção de um modelo rígido de controle de constitucionalidade de leis em matéria penal

fundado no princípio da proporcionalidade antes contudo de adentrar o exame da da Norma impugnada cabem aqui entendo algumas considerações acerca do diversificado leque de políticas regulatórias em relação à posse de drogas para uso pessoal a criminalização do porte de Drogas para uso pessoal tem sido objeto de acirradas discussões como vi inclusive ontem aqui no plenário nas diversas sustentações algumas inclusive Então emocionados caracterizados por uma exacerbada polarização entre proibição e legalização desvia-se com isso de questões essenciais ao debate por essa razão mostra-se pertinente que se clarifique alguns conceitos para uma melhor compreensão das diversas práticas regulatórias

em relação ao Tema em primeiro lugar entende-se P proibição ou estabelecimento de sanções criminais em relação à produção Distribuição e posse de certas drogas para fins não medicinais ou científicos é esse o termo utilizado pelo regime internacional de controle de drogas fundado nas Convenções capitaneadas pela ONU assim como pelas legislações domésticas Quando falamos em proibição Estamos nos referindo portanto à polí de drogas essencialmente estruturadas por Meio de normas penais em posição menos rígida na escala das políticas adotadas convencionou-se denominar despenalização a exclusão de pena privativa de liberdade em relação a condutas de posse para uso

pessoal bem como em relação a outras condutas de menor potencial ofensivo sem afastá-las portanto do campo da criminalização é esse o modelo adotado pelo artigo 28 da Lei 11.343 343 de 2006 objeto deste recurso Encontramos mais adiante na escala de opções regulatórias a denominada descriminalização termo comumente utilizado para descrever a exclusão de sanções criminais em relação à aposta de drogas para uso pessoal so essa acepção embora a conduta passe a não ser mais considerada crime não quer dizer que tenha havido liberação ou legalização irrestrita da Posse para uso pessoal permanecendo a conduta em determinadas circunstâncias

Censurada por meio de medidas de natureza administrativa subjacente ao processo de descriminalização vem se multiplicando em muitos países com o apoio da ONU a adoção de programas e de práticas que visam mitigar as consequências sociais negativas decorrentes do consumo de drogas psicoativas legais ou Ilegais a essa prática temse atribuído a denominação de políticas de redução de danos e de prevenção de Riscos quando se cogita portanto do deslocamento da política de drogas do campo penal para o da saúde pública está se tratando em última análise da conjugação de processos de descriminalização com políticas de redução e

de prevenção de danos e não de legalização S pura e simples de determinadas drogas na linha dos atuais movimentos de legalização da maconha e de leis recentemente ditadas no Uruguai e em alguns estados americanos feitas Essas considerações Presidente passemos A análise da Norma impugnada à luz do princípio da proporcionalidade mediante exame de sua adequação e necessidade conforme já observamos na aferição da constitucionalidade da Norma restritiva de direitos fundamentais cabe examinar inicialmente se as medidas adotadas pelo legislador mostram-se idôneas a efetiva proteção do bem jurídico fundamental a ideia do controle de evidência e se a decisão

Legislativa Foi tomada após apreciação objetiva e justificável das fontes de conhecimento então disponíveis controle de justific bilidade o artigo 28 da lei 11.343 está inserido no título 3 do referido diploma legal sobre o qual se encontram agrupadas as disposições atinentes as atividades de prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários inde dependentes de droga por outro lado as condutas descritas no artigo 28 foram Também definidas como crime no artigo 33 da referida lei Esse é um ponto importante no rol das condutas relativas ao tráfego o artigo 33 por sua vez está inserido no

título 4 do texto legal no conjunto das disposições alusivas à produção Não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas o traço distintivo entre os dois dispositivos no que diz respeito aos elementos de tipificação das condutas incriminadas reside Na Expressão para uso pessoal contida na redação do artigo 28 caput o objetivo legislador como se percebe conferir tratamento penal diferenciado a usuários e traficantes abolindo em relação a aqueles a pena privativa de liberdade prevista no Diploma legal revogado a lei 6368 de 76 no artigo 16 todavia deflui da própria política de drogas adotada que a criminalização do

porte para uso pessoal não condis com a realização dos fis almejados No que diz Respeito a usuários Independentes voltados à atenção à saúde e a ação social circunstância denotar Clara incongruência em todo o sistema os objetivos do Sistema Nacional de política sobre droga em relação a usuários dependentes estão assim estruturados eu leio Então as disposições o artigo eh 18 19 20 21 22 e 23 na prática porém apesar do abrandamento das consequências penais da posse de Drogas para consumo pessoal a mera previsão da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização neutralizando

com isso os objetivos expressamente definidos no Sistema Nacional de política sobre drogas em relação a usuários Independentes em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de risco já bastante difundidas no Plano internacional só para que se tenha presente eh o artigo 22 diz que as atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares deve observar os seguintes princípios e diretrizes respeito ao usuário e ao dependente de drogas independentemente de quaisquer condições observados os direitos fundamentais da pessoa humana os princípios e diretrizes do Sistema

Único De Saúde e da política nacional de assistência social a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais a definição de projeto terapeutico individualizado orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde atenção ao usuário ou dependente de Drogas e aos respectivos familiares sempre que possível de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais observância das orientações e normas emanadas do conade o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas

setoriais específicas e o artigo 23 ressalta que as redes dos serviços de saúde da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios Desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no artigo 22 desta lei obrigatória a previsão orçamentária adequada na prática porém apesar do abrandamento das consequências penais da posse de drogas para consumo pessoal a mera previsão como da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente Estigmatização neutralizando com isso os objetivos expressamente definidos no Sistema Nacional de política sobre

drogas em relação a usuários Independentes em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de risco já bastante difundidas no plano internacional esse quadro decorre sobretudo da seguinte antinomia a lei 11343 de se conferiu tratamento distinto aos diferentes graus de envolvimento na cadeia do tráfico artigo 33 parágrafo qu Mas não foi objetiva em relação à distinção entre usuário e traficante na maioria dos casos todos acabam classificados simplesmente como traficantes e esse é um ponto que nos preocupa e deve nos preocupar cabe citar sobre Esse aspecto DS estud sobre a recorrente situação de pessoas

presas em fragrante na posse de drogas tráfico e constituição um estudo sobre a atuação da Justiça Criminal no Rio de Janeiro e Brasília no crime de Tráfico de drogas revista jurídica eh Brasília Junho setembro de 2009 publicação quadrimestral da presidência da república segundo a pesquisa na qual foram examinadas 730 sentenças condenatórias pelo crime de tráfico de intumescentes no período de outubro de 2006 a maio de 2008 por volta de 80% das condenações decorreram de prisões em fragrante na maioria das vezes realizadas pela polícia em abordagem de suspeitos na Rua 82% dos casos Geralmente sozinho cerca

de 60% e com pequena quantidade de droga inferiores a 100 g outro dado interessante é que em apenas 1,8 % dos casos da amostra houve menção ao envolvimento do acusado com organizações criminosas a pesquisa constatou também uma considerável presença de jovens e adolescentes nas ocorrências a maioria dos aprendidos 75,6 é composto por jovens na faixa etária entre 18 e 29 Anos verificou-se ainda que 62% das pessoas presas responderam que exerciam aluma atividade remunerada formal ou informal revela a pesquisa também que 57% das pessoas não tinham nenhum registro em sua folha de antecedentes o padrão de

abordagem é quase sempre o mesmo atitude suspeita busca pessoal pequena quantidade de droga e alguma quantia em dinheiro daí para frente o sistema repressivo passa a funcionar de acordo com que o policial Relatar no Auto de flagrante já que a sua palavra será na maioria das vezes a única prova contra o acusado não se está aqui a afirmar que a palavra de policiais não mereça crédito longe disso O que se critica é deixar exclusivamente com a autoridade policial diante da ausência de critérios objetivos de distinção entre usuário e traficante a definição de quem será levado

ao sistema de justiça como traficante eh dependendo Dos elementos que o policial levar em consideração na abord AB agem de cada suspeito nesse sentido merecem destaque as seguintes conclusões da referida pesquisa conforme confirmado na análise qualitativa das sentenças os policiais são os responsáveis pela montagem das provas a serem apresentadas nos processos e quase nunca são questionados em juízo são eles as únicas testemunhas dos fatos delituosos arrolados na denúncia por outro lado os juízes de Forma Quase Idêntica citam julgados para fundamentar a sentença no sentido de prevalecer a palavra do policial para embasar a condenação do

acusado o baixo número de absolvições em primeira instância também comprova essa tese diz o estudo sobre Esse aspecto seletividade do sistema penal o formato da lei penal parece contribuir para a tal ocorrência quando estabelece tipos abertos e penas desproporcionais pois concede amplos poderes ao policial tanto para optar Entre a tipificação do uso e do tráfico como ao não diferençar entre as diversas categorias de Comerciantes de drogas em estudo mais recente realizado com base em 667 autos de prisão e fragante na cidade de São Paulo os resultados obtidos são bastante similares estou citando o artigo o

estudo de Maria Gorete Marx Jesus e Amanda e debrande Rocha Thiago Tadeu que é a prisão provisória e lei de drogas um estudo sobre flagrantes de tráfico de Drogas na cidade de São Paulo núcleo de estudo da violência da Universidade de São Paulo 2011 notou-se na pesquisa um certo padrão nos fragrantes por tráfico de drogas na sua maioria os fragmentos são realizados pela polícia militar em via pública e em Patrulhamento de rotina revela a pesquisa também que se prende no geral apenas uma pessoa por ocorrência e a prova se limita na regra ao testemunho da

autoridade policial que efetuou a prisão observou-se ainda que a Média de apreensão foi de 66 P eh 5 g de droga constatou-se ademais que os autuados representam uma parcela específica da população jovens entre 18 e 29 anos pardos e negros com escolaridade até o primeiro grau completo e sem antecedentes criminais Além disso Responde ao processo com privação da Liberdade ao a final alertam os pesquisadores que apesar de a nova lei não dispor sobre o modo de atuação das polícias no combate ao tráfico de Drogas a questão que se coloca diz respeito à eficiência à eficácia

aos custos e à consequências desse modelo posto em prática essa estratégia de combate Expressa de forma ambígua no sentimento colocado por grande parte dos profissionais entrevistados enxugar gelo mais necessária além de ter se mostrado ineficiente pois após apreendidos os jovens são logo substituídos por um exército de reserva produz apenas o Aumento da massa carcerária aprofundando a crise do já fracassado sistema carcerário Nesse contexto Presidente é inevitável a conclusão de que a incongruência entre a criminalização de condutas circunscritas ao consumo pessoal de drogas e os objetivos expressamente estabelecidos pelo legislador em relação a usuário e dependentes

potencializada pela ausência de critério objetivo de distinção entre usuário e traficante evidencia a clar em Na adequação da Norma impugnada e portanto manifesta violação sobre Esse aspecto ao princípio da proporcionalidade passo agora ao controle de justific em relação à justific da medida adotada pelo legislador cabe observar inicialmente que não existem estudos suficientes ou EMC controver que revelem ser a repressão ao consumo o instrumento mais eficiente para o combate ao tráfico de drogas pelo Contrário apesar da denominada guerra às drogas como também foi destacado aqui ontem amplamente é notório o aumento do tráfico nas últimas décadas

por outro lado em levantamento realizado em 2012 em cerca de 20 países que adotaram nas últimas duas décadas modelos menos rígidos No que diz respeito a posse de drogas para uso pessoal por meio de despenalização ou de descriminalização constatou-se que em nenhum deles houve grandes alterações na proporção da População que faz uso regular de drogas a comparação entre países pesquisados demonstra que a criminalização do consumo tem muito pouco impacto na decisão de consumir drogas eu estou citando um trabalho de ros Marinha eood no mesmo sentido estudos ados pelo Centro Europeu de monitoramento de drogas e

dependência tem revelado que a prevalência do consumo de drogas decorre de um conjunto muito mais amplo de fatores entre os Quais a criminalização tem pouca pouca influência ainda que se tratem de estudos relativamente recentes não é difícil constatar que os dados disponíveis à época da edição da Norma não indicavam com razoável margem de segurança a sustentabilidade da incriminação conforme se observa das justificativas agregadas ao projeto de lei 7134 transformado na atual lei de drogas Estou anotando aqui eh a comissão de conção e justiça parecer do deputado Paulo Pimenta e sua Excelência em análise do mérito

cumpre fazer uma breve abordagem sobre a questão das drogas no país a demanda e a oferta de drogas no Brasil são consideradas questões de estado em razão dos seus impactos negativos nas instituições nacionais e nas relações sociais em suas diversas modalidades dados do primeiro levantamento Domiciliar sobre o uso de drogas psicotrópicas no Brasil que envolveu as 107 maiores cidades do país realizado em 2001 pelo Centro brasileiro de informações sobre drogas da Universidade Federal de São Paulo apontaram que 19,4 da população pesquisada já fez uso na vida de drogas o uso na vida da maconha aparece

em primeiro lugar entre as drogas ilícitas com 6,9 por dos entrevistados entre os medicamentos usados sem receita médica os Benz benzo DIAP zinn ansiolíticos tiveram uso na vida de 3,3 por. o crescimento significativo do consumo de drogas no Brasil vem sendo observado quando se comparam levantamentos nacionais de diferentes períodos feitos entre estudantes brasileiros no Ensino Fundamental e Médio de 1987 a 1997 o uso na vida de maconha passou de 2,8 para 7,6 o de cocaína subiu de 0,5 para 2% e o de anfetamínicos de 2,8 a 4,4 por. não propriamente crescimentos Explosivos mas marcantes diz

o parlamentar o número de ocorrências de delitos envolvendo drogas também tem aumentado e também vem com dados sobre isso a polícia federal aprendeu em 2003 7,4 toneladas de cocaína e 60 e 164 toneladas de maconha além de ter efetuado 2969 prisões de traficantes e 61 de consumidores uso indevido de drogas implica quase sempre em contato precoce com o mundo da ilegalidade da violência E deixa por vezes um legado de sofrimento e vulnerabilidade social para o indivíduo e sua família o Brasil vive hoje um momento de mudança com sua atenção voltada à parcela da população que

vive em condições de exclusão social Nesse contexto as políticas voltadas para maior qualidade de vida do do cidadão ganham relevância e destaque na agenda do Governo na pauta dos assuntos defendidos por esta casa um dos temas de maior premência é a questão do uso Devido e do tráfico ilícito de drogas a maior parte dos dispositivos que regulam as atividades de redução de demanda e da oferta de drogas no Brasil datam de 1976 lei 6368 nada obstante tem ocorrido alterações em seu texto original introduzidas pela lei 10.409 de 2002 a legislação brasileira sobre drogas constitui-se portanto

em documento elaborada mais de 25 anos em uma realidade diversa dos momentos atuais nos aspectos políticos culturais Econômicos e sociais do país em especial no que se refere à garantia de direitos e dos dos cidadãos brasileiros nesse nesses quase 30 anos que se passaram o avanço do conhecimento científico aliado aos novos contornos assumidos pelo fenômeno da droga nos cenários nacional e mundial tornaram ultrapassados os conceitos e métodos utilizados na abordagem tema de uma visão meramente médico policial o uso indevido e o tráfico de ilícito de drogas passaram a Ser tratados como questões de alta complexidade

relacionadas à saúde pública à segurança e ao bem-estar social o texto da lei 6368 guarda anacronismos e conceitos controversos quando confrontados com o movento político social do país em que a sociedade é condenada é conclamam a compartilhar com o estado a responsabilidade pelas políticas sociais e atuar na plena observância dos direitos essenciais da pessoa nesse Aspecto ressalta-se a qualificação similar dada ao usuário ou dependente de drogas e ao traficante igualmente tratados na lei 6368 como criminosos com pena restritiva de liberdade desconsiderando-se as motivações originais de cada situação o usuário ou dependente de drogas antes de

se constituir um contrav diz o relatório deve ser visto como uma pessoa com vulnerabilidades de fundo individual e social que não pode ser confundida com a Figura do traficante merece para si para sua família atenção à saúde e oportunidades de inserção ou reinserção social como se percebe Não há na justificativa do projeto de lei nenhuma referência a dados técnicos quanto à correlação entre o porte para uso pessoal e a proteção aos bens jurídicos que se pretendeu Tutelar pelo contrário o próprio relatório ao reconhecer o usuário como vítima do tráfico uma pessoa com vulnerabilidade Merecendo para

si e para sua família atenção à saúde e oportunidade de inserção ou reinserção social evidencia nítida contrariedade entre meios e fins conforme assinala Guimarães ao comentar a tramitação do projeto que resultou na atual lei de drogas do tratamento eminentemente penal do fenômeno do uso que é inscrito no artigo 16 da Lei 6368 passou O legislador para uma solução ambígua em que as condutas conducentes ao uso são tratadas no Capítulo referido aos crimes Mas em vez de sujeitarem o autor a sanções penais levaram a medidas de caráter educativo Isaac Sabá Guimarães lei de drogas comentada crimes

e regime processual penal a observação deste autor reverte-se de pertinência quando lembra que o legislador em Evidente incoerência em suas escolhas deu Inclusive a impressão de que havia de fato optado por um regime não punitivo de tratamento da Posse para uso Pessoal visto que na redação original do projeto havia a a previsão de medidas educativas denominação que acabou substituída por penais na redação final da lei e talvez por equívoco até deixou escapar no parágrafo sexto do artigo 28 a expressão medida educativa no lugar de pena incongruência portanto que se manifestou entre o projeto e a

própria lei aprovada diante desse quadro senhor Presidente resta suficientemente claro que a criminalização de condutas AD distritos ao consumo pessoal de drogas morras também nesse plano e manifesta dissonância com o princípio da proporcionalidade e agora eu passo então ao controle material da proporcionalidade ressaltando então marcação aspectos tendo em vista esse exame mais intenso ou intensivo no plano da Necessidade cabe examinar Conforme já observado se a medida Legislativa interventiva em dado direito fundamental mostra-se necessária do ponto de vista da constituição para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes quando se discute a utilização do Direito

Penal como instrumento de repressão à posse de drogas para o consumo pessoal questiona-se sobre a existência de bem jurídico digno de proteção nesse Campo tendo em vista tratar-se de Conduta que Causaria quando muito dano apenas ao usuário não a terceiros em contraste com esse endimento levanta-se a tese de que a incriminação do porte de droga para uso pessoal se justificaria em função da expansibilidade do perigo abstrato à saúde nesse contexto a proteção da saúde coletiva dependeria da ausência de mercado para a traficância em outras palavras não haveria tráfico se não houvesse consumo Além disso haveria

uma relação necessária entre tráfico e Consumo e outros delitos como crimes contra o patrimônio e violência contra a pessoa temos em jogo portanto de um lado o direito coletivo à saúde e à segurança públicas e de outro o direito à intimidade e à Vida Privada que se qualificam no caso da posa de drogas para o consumo pessoal em direito à autodeterminação Nesse contexto impõe-se que se examine a necessidade da intervenção O que significa indagar se a proteção do bem jurídico coletivo não Poderia ser efetivada de forma menos gravosa aos pritos direitos de cunho individual cabe

ressaltar que não se cuida aqui de ignorar os riscos e malefícios associados ao uso de drogas mas em examinar se a restrição penal mostra-se Nesse contexto Inexoravelmente necessária para isso é preciso que se avaliem a partir de aportes teóricos sobre restrições a direitos fundamentais em situações de aparente conflito a intensidade da intervenção e Os fundamentos que a justificar o exercício dos direitos pode dar ensejo muitas vezes a uma série de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos daí a importância da noção de âmbito ou núcleo de proteção dos direitos fundamentais alguns autores chegam a afirmar que

o âmbito de proteção é aquela parcela da realidade que o constituinte ouve por bem definir como objeto de proteção especial aquela fração da vida protegida por uma Garantia fundament dizem Pier e chilin nesse sentido é imperioso que se identifique não só o objeto da proteção mas também contra Que tipo de agressão ou restrição se outorga essa proteção Quanto Mais amplo for o âmbito de proteção de um direito fundamental mais se figura possível qualificar qualquer ato do Estado como restrição ao revés quanto mais restrito for o âmbito de proteção menor a possibilidade menor possibilidade existe para

configuração De um conflito entre o estado e o indivíduo não raro a definição do âmbito de proteção de certo direito Depende de uma interpretação sistemática abrangente de outros direitos e disposições constitucionais muitas vezes a definição do âmbito de proteção somente há de ser obtida em confronto com eventual restrição a direitos eu repasso essas noções e digo que alguns ordenamentos constitucionais Consagram expressamente a proteção do núcleo essencial como se lê no artigo 192 da Lei fundamental de de Bon alemã que estabelece que em nenhum caso poderá ser um direito fundamental violado em sua essência e examino

também as várias sobre esse chamado núcleo essencial e passo agora então a tratar do tema da posse de drogas para consumo Próprio a questão da saúde e seguranças públicas na valoração da importância de determinado interesse coletivo como justificativa de tutela penal a de se exigir a demonstração do dano potencial associado à conduta objeto da de incriminação em outras palavras há que se verificar em que medida os riscos a que sujeitos os interesses coletivos podem justificar a conversão destes em objeto de proteção do Direito Penal conforme observa puig o estado social Não pode desconhecer na definição

de crimes de perigo estrato a significação que por si mesma implica a extensão social de um determinado interesse tampouco há de prescindir da exigência de um mínimo de repercussão do interesse coletivo em relação a cada indivíduo e exemplifica justamente com direito à saúde pública não cabe negar afirma O autor que a saúde pública é um interesse coletivo que afeta cada indivíduo mas há que se exigir um determinado grau de Lesividade individual para que se possa justificar a intervenção do Direito Penal até agora não se tem afirmado por exemplo que o álcool e o tabaco afetam

suficientemente a saúde pública a ponto de legitimar a criminalização de sua venda e consumo em relação ao tabaco observa que a proteção da Ordem da ordem pública coletiva tem sido alcançada com incremento da proibição de seu consumo em lugares públicos porém por meio de Medidas administrativas o mesmo raciocínio ainda segundo pui aplica-se em relação as drogas sustenta ser é preciso diferençar as drogas quantra seus distintos efeitos em relação a cada indivíduo Além disso há que se ter em conta que a lesividade individual vem neste caso ACP acompanhada do consentimento da vítima lembra ainda que temos

no exemplo da Saúde Pública a Advertência de que não basta constatar a importância abstrata do bem mas também se exige que reste demonstrada a concreta afetação do referido bem não basta assim que a saúde seja em abstrato um bem social fundamental para que mereça proteção penal aduz por fim um perigo que encerra a concepção abstrata dos bens jurídicos como merecedores de tutela penal classificam-se os bens pela classe genérica de Interesses sem atenção aos diferentes graus de implicação incluem-se assim no bem jurídico saúde por exemplo desde as mais relevantes até as mais insignificantes manifestações quantitativas a

simples ilusão a simples alusão a gêneros tão amplos pouco serve dessa forma a delimitação daquilo passível de proteção por medidas de natureza penal nessa mesma linha merece em citação as candentes observações de rassim sobre a Hipertrofia do direito penal discorrendo sobre o direito ambiental Com referência a outros direitos de natureza difusa e coletiva em que se verifica o mesmo fenômeno afirma o autor com inegável acerto direito penal libertário publicado pela delrey belizon 2007 a a tarefa de da proteção penal ecológica garantia efetiva de preservação da saúde humana e da vida humana por parte nosso direito

penal ambiental Está mais para o fracasso do que para a realização esse Direito penal carrega a característica e da legislação simbólica o ganho que dela se pode esperar é menor do que a proteção real dos bens jurídicos os déficits da execução não são patentes apenas a partir de hoje mas dos peritos e responsáveis mas sim de muito mais a demonstração das prezas executiva e Legislativa e da capacidade de ação isso é bom para a aceitação política mas ruim para a proteção do meio ambiente alterações penais simbólicas são Impressionantes e possuem cursos oportunos elas desonera a

política ambiental da pressão de buscar e aplicar medidas efetivas mas caras e decisivas para universalidade destinadas a garantir e manutenção doss bens jurídicos ameaçados quem toma o direito penal não como última rácio mas como prima rácio ou até mesmo como sola rácio da política interna torna as coisas muito mais fáceis e assim desiste antecipadamente das buscas por medidas De ajuda de natureza mais próximas dos problemas acrescenta ainda que não considera o direito ambiental como uma estratégia específica de uma área mas como um caso exemplar da política criminal moderna diz rasma esse notável penalista e filósofo

alemão também juiz da corte constitucional ex juiz da corte constitucional alemã mas como um caso exemplar da política criminal moderna que também pode ser observada em outras áreas como economia entorpecentes e Proteção de dados as ponderações dos autores citados ajustam-se como uma luva ao caso em análise a meu ver afigura-se claro Presidente até aqui que tanto o conceito de saúde pública como pelas mesmas razões a noção de Segurança Pública apresentam-se despidos de suficiente valoração dos riscos a sujeitos em decorrência condutas circunscritas a posse de drogas para uso Exclusivamente pessoal diante desse quadro cabe examinar o

grau de interferência nos direitos individuais afetados de forma a aferir à luz de alternativas à criminalização a necessidade de intervenção aqui eu passo então a considerar um outro tópico o livre desenvolvimento da personalidade e [Música] autodeterminação e digo o seguinte a criminalização da posse de drogas para Consumo pessoal afeta o direito ao livre desenvolvimento de personalidade em sua diversas manifestações algumas declarações de direito prevêem o direito ao desenvolvimento da personalidade de forma expressa como eu tenho ressaltado aqui a lei fundamental alemã em seu artigo 2 primeiro o direito de personalidade em geral previsto referido dispositivo

não está limitado a determinados domínios da vida tal como Acontece com a dignidade da pessoa humana protege menos o particular em sua atuação do que pelo contrário na sua qualidade de sujeito aplica-se dessa forma não a diferentes domínios da vida mas a diferentes modos de desenvolvimento do sujeito como o direito à autodeterminação a auto preservação e a auto apresentação estou citando inclusive o livro 50 anos de Jurisprudência do tribunal constitucional federal alemão organizado por Leonardo Martins uma coletan original do huran schuab quandoo a autodeterminação o direito de personalidade em geral garante ao particular determinar por

si próprio sua identidade disso faz parte entre outras coisas o direito de se assegurar da própria identidade e a liberdade de não ser onerado de maneira que afete massivamente a formação e a Afirmação da identidade em outros ordenamentos jurídicos da enunciação de vários aspectos da personalidade protegidos deduz-se o direito Geral de personalidade nossa Constituição consagra a dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade à intimidade à Honra e a imagem deles podde se extrair o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a autodeterminação a proteção do indivíduo contra interferências que se estimem Indevidas por

parte do estado pode ser atalhada dessa forma com a Invocação do princípio da Liberdade geral que não tolera restrições à autonomia da Vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional e mesmo pelo apelo ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana que pressupõe o reconhecimento de uma margem de autonomia do indivíduo tão larga quanto possível no quadro dos diversos valores Constitucionais é sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu consumidor ainda assim dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que parece ofender de forma desproporcional o direito

à vida privada e a autodeterminação o uso privado de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário ainda que o usuário adquira as drogas mediante contato com o traficante não se pode imputar a ele os Malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário a ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos logo esse resultado está fora do âmbito da de imputação penal a relevância criminal da Posse para o consumo pessoal dependeria assim da validade da incriminação da Auto lesão E em princípio a

em princípio a autolesão é Criminalmente irrelevante A esse respeito diz Daniel para do boletim ibcm outubro de 2012 quando muita conduta potencialmente autolesiva recebe reprimendas não penais compatíveis com a concepção bentani basta lembrar da condução de veículos automotores sem os devidos equipamentos de segurança pessoal como o capacete para as motocicletas e o cinto de segurança para os automóveis prevista como infração administrativa mas Excluída do rol dos crimes de trânsito a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz A Ofensa a privacidade e a intimidade do usuário está se desrespeitar a decisão da pessoa de

colocar em risco eventualmente a própria saúde não chega ao ponto de afirmar que exista um direito a se incer e estritamente tema que foi ontem abordado aqui inclusive pelo grande Procurador Geral da República é perfeitamente válida a Imposição de condições e restrições ao uso de determinadas substâncias não havendo que se falar portanto nesse caso em direito subjetivo e restrito estamos aqui a discutir é o uso do Direito Penal como adequada reprimenda para o uso de drogas cabe registrar que com esse entendimento a corte constitucional alemã negou Como já foi destacado aqui pelo procurador-geral da República

em 94 no julgamento do caso cannabis a Existência de semelhante direito chamado reum rus afirmando com isso a viabilidade da criminalização do tráfico da cannabis sativa também explicitou que o artigo 21 da Lei fundamental alemã assegura o direito ao livre desenvolvimento da personalidade mas que o uso de drogas em especial graças à forte repercussão social que tem não pode estar nele incluído não haveria assim um direito a ficar Intoxicado assegurado pela lei fundamental o tribunal considerou Todavia que casos envolvendo p compra ou importação de pequenas quantidades de maconha para uso eventual devem ser desconsiderados pela

insignificância de culpa e da proporção do dano causado de forma resumida o parágrafo 31 da Lei alemã sobre narcóticos betoon mitel gazet estabelece que a posse de pequenas quantias de drogas pode não ser Criminalizada exceto em caso de interesse público e autoriza os promotores a encerrar o caso sem consultar o judiciário ainda que se afirme que a posse de drogas para uso pessoal não integra sem sua em sua plenitude o direito ao livre desenvolvimento da personalidade isso não legitima que lance que se lance mão do Direito Penal para o controle do consumo de Drogas em

prejuízo de tantas outras medidas de natureza não penal como por exemplo a proibição de consumo em lugares públicos a limitação de quantidade compatível com o uso pessoal a proibição administrativa de certas drogas sob pena de sanções administrativas entre outras providências não tão drásticas e de questionáveis efeitos como as sanções de natureza penal na Espanha por exemplo Entre as sanções administrativas previstas na legislação há multas de até 000€ e suspensão de carteira de motorista são medidas que como se percebe mais eficazes na contenção do consumo do que a simples aplicação de medidas penais sem resultados práticos

demonstráveis dessa forma a prevenção do uso indevido de drogas um dos princípios do Sistema Nacional de política pública sobre drogas artigo 4º da lei 11343 é uma finalidade estatal válida e pode ser alcançada com maior eficácia por meio de um vasto leque de medidas administrativas Nesse contexto a criminalização do porte de drogas para uso pessoal parece mostrar-se excessivamente agressiva a privacidade e a intimidade Além disso O dependente de drogas e eventualmente até mesmo o usuário não dependente estão em situação de fragilidade e deve ser destinatários De políticas de atenção à saúde e de reinserção social

como prevê a nossa legislação Artigo 18 e os seguintes já mencionados dar tratamento criminal a esse tipo de Conduta além de andar na contramão dos próprios objetivos das políticas públicas sobre o tema rotula perigosamente o usuário dificultando sua inserção ou eventual reinserção social A situação ainda é mais grave pela prevalência do consumo de drogas entre os jovens pessoas em fase de Desenvolvimento da personalidade e definição de vida e por isso especialmente sensíveis a rotulação decorrente do enquadramento criminal da mesma forma a percepção geral é de que o tratamento criminal aos usuários de droga alcança em

geral pessoas em situação de fragilidade Econômica com mais dificuldade de superar as consequências de um processo penal e reorganizar suas vidas depois de qualificados como criminosos por Condutas que não vão além da lesão pessoal assim tenho que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal a figura-se inconstitucional por atingir em grau máximo e sem a devida necessidade o direito ao livre desenvolvimento da personalidade em suas várias manifestações de forma portanto claramente desproporcional eu ainda discuto Presidente alternativas à criminalização e digo o seguinte não obstante a subsistência na maioria dos ordenamentos jurídicos de disposições reproduzidas

a partir das normas repressivas das Convenções internacionais sobre o tema é interessante observar uma crescente adoção por diversos países de nativas à criminalização em 2009 na commission narcotic drugs foi elaborado o plano de ação da ONU em 2000 até 2019 que prevê Entre outras diretrizes o desenvolvimento de estratégias de descriminalização do uso de acordo com práticas e experiências de cada país trata-se portanto de momento propício ao debate da matéria sobre a perspectiva constitucional viabilizando em certa medida novas abordagens sobre o tema em todo o mundo discute-se qual o modelo adequado para uma política de drogas

eficiente a alternativa a a proibição mas em voga na atualidade é a Não criminalização do porte e uso de pequenas quantidades de drogas modelo adotado em maior ou menor grau por diversos países europeus Portugal Espanha Holanda Itália Alemanha e República Checa entre outros muitos desses países passaram a prever apenas sanções administrativas em relação à posse para uso pessoal em Portugal por exemplo cuja política em relação ao usuários tem sido citada como modelo a Descriminalização ocorreu em 2001 e passou a ser adotada e uma série de medidas não penais como a restrição do exercício de determinadas

atividades multas e o encaminhamento para tratamento a pessoa fragada com drogas para uso pessoal tem a droga apreendida e é notificada a comparecer a uma das das comissões para dissuasão da toxicodependência de abrangência Nacional vinculados ao Ministério da Saúde e responsáveis pela operacionalização da lei de discrimin alização a lei 30 de 2000 essas comissões integrados por profissionais de áreas como saúde Assistência Social psicologia e direito acolhem os indiciados notificados pelas forças de segurança e procedem a uma avaliação rigorosa de sua situação Face ao consumo valorizando suas necessidades psicossociais sem descurar da premência de aproximar os

consumidores de drogas Ilícitas dos serviços de saúde isso está na síntese de informações colhidas do sicad óg oficial do governo português sobre políticas nessa área em entrevista ao Diário de Notícias de Portugal edição de 25/4 de 2011 o Presidente do Instituto da droga e da toxicodependência João gulão faz um balanço muito positivo da lei em vigor desde primeiro de julho de 2001 10 anos portanto após a descriminalização do consumo de drogas naquele país afirmou Ele verbs hoje temos 000 tóxic dependentes em tratamento em todo o país é um número recorde de pessoas em tratamento e

simboliza uma enorme evolução quando comecei nesta área há 20 anos o estigma social era tão forte que as pessoas nem davam o seu nome completo aos técnicos eu releio Presidente porque isso é muito importante a forma de abordar o tema eh é no âmbito da Saúde de maneira terapêutica quando comecei nesta área há 20 anos o estigma social era tão forte que as pessoas nem davam o seu nome completo aos técnicos a dus dos doentes em tratamento cerca de 10% São usuários de cannabis vulgarmente conhecida por erva e complementa antes da discriminação do consumo não

tínhamos consumidores de cannabis em tratamento agora quando confrontados pelos técnicos das comissões acabam por perceber que fumar cannabis tem consequência para a saúde e Aceitam o tratamento em 10 anos afirma que se verificou também uma descida do consumo de substâncias ilícitas nos jovens com idades entre 15 e os 19 anos Além disso esce que na última década o principal grupo de infectados com o vírus Sida deixou de ser o dos tóxico dependentes para passar para passar a ser o de heterossexuais e dos homossexuais em outros países a descriminalização decorreu por força de decisão judicial de

suas cortes Constitucionais em 94 a corte constitucional da Colômbia declarou inconstitucional a criminalização do consumo de intesc presentes na Argentina a corte constitucional reconheceu em 2009 a incompatibilidade da Norma penal com a garantia da intimidade previsto na Constituição além da ineficácia da política de criminalização além disso em muitos países inclusive naqueles em que a posse para uso pessoal ainda é definida como crime a distinção entre Tráfico e uso é feita por critérios objetivos geralmente Com base no peso e na natureza da droga apreendida define-se para cada tipo de droga limites máximos de peso abaixo dos

quais se presume que a droga se destina a uso pessoal segue a baixa em relação a países em que a posse para consumo não é considerada crime um Panorama do atual quadro normativo das alternativas à criminalização com os critérios de distinção Argentina não tem medidas Administrativas e o critério fica submetido à interpretação do juiz Bolívia Tratamento compulsório US equivalente a 48 horas de consumo Chile temos medidas administrativas e também a interpretação do juiz para a distinção entre o usuário e traficante Colômbia não temos medidas administrativas E aí 20 g de macun 5 g de haxixe

1 g de cocaína Equador sem medidas administrativas 10 g de cannabis 2 g de pasta base de cocaína Paraguai sem Medidas administrativas 10 g de cannabis 2 2 g de de cocaína heroína e derivados de opiáceos peru Tratamento compulsório o8 g de maconha 5 g de pasta de cocaína 250 g de Êxtase Uruguai semos administrativos 40 g de maconha por mês Costa Rica sem medidas administrativas interpretação eh do juiz insem sua eh Aqui nós temos portanto tendo em vista Inclusive a cultura diversas e os diversos critérios Adotados Portugal já referido medidas administrativas 25 g de

maconha equivalente a 10 doses diárias 1 g de Êxtase e 2 g de cocaína não há como negar prossigo presidente que a adoção de critérios objetivos para a distinção entre uso e tráfico fundados no peso e na natureza da droga apreendida e às vezes até em grau de Pureza é medida bastante eficaz na condução de políticas voltadas a tratamento diferenciado entre usuários e Traficantes todavia tendo em conta a disparidade dos números observados em cada país seguramente decorrente do respectivo padrão de consumo dos objetivos específicos entre outras variantes da cultura de consumo inclusive não se pode

tomar como referência o modelo adotado por este eh ou por aquela unidade por isso mostra-se recomendável no caso do Brasil ainda sem critérios objetivos de distinção entre uso e tráfico Regulamentação nesse sentido precedida de estudos sobre as peculiaridades locais cabe registrar por fim ainda no campo das alternativas à criminalização que a própria lei 11343 de 2006 contém interessantes diretivas que muito podem contribuir para resultados mais eficazes no combate à drogas em relação a usuários e dependentes do que a criminalização da Posse para uso pessoal sobre o tema ponderam Marcelo Campos e Rodolfo Valente boletim ebcm

outubro de 2012 de fato há outros meios alternativos à criminalização adequados aos fins propostos a própria lei 11.343 traz proficuas diretrizes que antagonicamente são tolhidas pela política repressiva todas as diretrizes são encadeadas em articulação necessária com os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da política nacional de assistência social e norteados pelo fortalecimento Da Autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas entretanto apesar de ser regulamentada pela portaria 1028 2005 do Ministério da Saúde a política de redução de danos segue desprestigiada e sem efetividade diante do obice representado pela

primazia da tutela penal evidenciou-se desse modo que não apenas Há outras medidas aptas a promover os fins propostos sem atingir direitos fundamentais como também que a Própria criminalização do consumo impede a implementação dessas medidas nessa linha cabe aduzir que não obstante o reconhecimento pelo STF da natureza penal das medidas previstas no artigo 28 da Lei 11343 foram catalogadas recentemente interessantes para práticas integrativas na aplicação do artigo 28 da lei de drogas por diversos órgãos jurisdicionais em busca de resultados condizentes com os objetivos do Sistema Nacional de política sobre drogas essas práticas estão sintetizadas na pesquisa

práticas integrativas da aplicação da Lei 11.343 publicada no final de 2014 fruto de trabalho do conjunto da secretaria nacional de política sobre drogas do Ministério da Justiça com a faculdade de medicina e a faculdade de direito da Universidade de São Paulo e apoio do CNJ o projeto promoveu durante 4 anos encontros científicos em todas as Regiões do país com juízes promotores defensores públicos advogados e outros operadores do sistema de Justiça bem como servidores dessas instituições responsáveis pela articulação da rede de saúde e assistência social na área de drogas foram analisadas nesse período das boas práticas

e os desafios encontrados pelo sistema de Justiça na aplicação do artigo 28 da lei de drogas a partir da indagação de como viabilizar o trabalho nos juizados criminais Considerado necessário diálogo entre profissionais das áreas de saúde e direito revela a pesquisa os principais desafios do trabalho realizado em três juizados especiais criminais situados no Distrito Federal em Curitiba e no Rio de Janeiro as experiências ilustradas na referida publicação assentam-se todas elas na abordagem interdisciplinar do tema drogas O Grande Desafio da Justiça nessa abordagem conforme observado no Relatório de pesquisa é acolher demandas dos usuários ou dependentes

para Além de sua condição de Réus e um processo por porte de drogas para uso próprio Afinal na linha das práticas atualmente observadas em diversos países a política sobre drogas retirou do sistema carcerário os usuários Independentes destinando-lhe os sistemas de saúde e de assistência social conforme destacado em uma das experiências Curitiba o que mais preocupava era que após a autuação Tradicional verificava-se depois do cumprimento da medida aplicada um expressivo retorno do usuário ao sistema o jovem 18 a 24 anos que entrava pela primeira vez no sistema como usuário recebia do Poder Judiciário medidas ou penas

sem qualquer efetividade baseadas na ideia do amedrontamento e voltava ao sistema pela prática de outras infrações como violação de domicílio vias de fato perturbação da Tranquilidade lesões corporais ameaças furto Roubos e até Latrocínios observou-se que alguns desses crimes eram cometidos como meio de obtenção de droga e conclui o relatório os fatores de sucesso são muitos a começar pela percepção de que é possível fazer fazer a diferença a valorização do ser humano em suas potencialidades favorece a construção de novos caminhos para sua história há que se considerar ainda que esse tipo de abordagem pode potencializar a

prevenção Realizada sobre os auspícios do Poder Judiciário e do ministério público para essa atuação do sistema jurídico é essencial que esteja integrada com equipe de profissionais das áreas de Psicologia serviço social medicina pedagogia entre outras nos juizados especiais criminais dados da experiência Paranaense indicam a interrupção da redução das condutas infracionais Repetitivas e a estabilização da reincidência em percentuais 14% muito menores do que os encontrados anteriormente à iniciativa na experiência do Distrito Federal senhor presidente relatou-se a utilização do denominado paradigma de intervenção em rede que entre outros aspectos reconhece maior efetividade e adesão nas ações que

ocorrem nas comunidades do usuário de drogas para efetivar esse novo paradigma A Equipe técnica deu início às Participações nas audiências de advertência sobre os efeitos das drogas realizados nos juizados especiais criminais e passou a realizar atendimentos aos jurisdicionados nos fóruns da região administrativa e de residência do usuário essa ab tem demonstrado maior eficácia no intento de avaliar o contexto psicossocial dos usuários de drogas e propor a instituição adequada para cumprimento da medida acordada em juízo a partir da Avaliação é possível proceder ao encaminhamento com o objetivo de promover a diminuição dos fatores de risco assim

Como potencializar os fatores de proteção por fim na experiência do Rio de Janeiro que teve início a partir da parceria entre o nono Juizado Especial Criminal da Barra da Juca e o programa de estudos de assistência ao uso indevido de drogas pro Jade do Instituto de psiquiatria da Universidade Federal do Rio de Janeiro Buscou-se estabelecer um trabalho em que a pessoa autuada pelo porte ou o uso de drogas pudesse efetivamente participar das discussões nas audiências e fazer com que aquela fosse uma oportunidade concreta para o indivíduo refletir a respeito de sua relação com o uso

de drogas desconstruindo o modelo punitivo de Justiça após ressaltar que a prática de um trabalho integrado na operacionalização da nova lei não se Restringe a esses locais destaca-se na citada pesquisa que essas experiências evidenciam em comum a busca permanente dos envolvidos para que os autores do fato tenham oportunidade de refletir a respeito do seu padrão de uso de drogas atuação em plena consonância com as diretrizes internacionais de redução de danos e de prevenção de riscos incorporadas na legislação brasileira pelos artigos já citados 18 a 21 da Lei 10.343 acima transcritos observa-se Ainda que isso somente

se tornou possível em razão da mudança de mentalidade Por parte dos operadores do direito na medida em que a riqueza dessa atuação integrada consiste precisamente na possibilidade efetiva de participação da equipe multidisciplinar no encaminhamento de cada caso a partir da identificação das singularidades de dada situação é desse Panorama presidente que se constata que embora ainda existam muitos aspectos a melhorar As experiências realizadas pioneiramente no Rio de Janeiro no distrito federal e em Curitiba São o germe de uma abordagem mais técnica mais humana e mais eficiente por parte dos juizados especiais criminais no tratamento dessa delic

cada questão envolvendo seres humanos e drogas um dos principais obstáculos na adoção da prática na linha das experiências relatadas decorre Sem dúvida do tratamento criminal de condutas a que a própria lei estabelece Como objetivo primordial abordagem preventiva e de recuperação com vista sobretudo à redução de riscos muitas vezes conforme observado na citada publicação o usuário de drogas é estigmatizado pela falta de informação e postura oralista da população em geral que o vê como uma pessoa de mau caráter má vontade um criminoso fracassado ou [Música] autodestrutivo diante da análise aqui procedida é possível assentar que a

Criminalização do usuário restringe em grau máximo porém desnecessariamente a garantia da intimidade da vida privada e da autodeterminação ao reprimir condutas que denotam quando muito autolesão em detrimento de opções regulatórias de menor gravidade não se trata como eu já disse aqui presidente de de Minimizar os danos causados pela droga pelo uso da droga mas tão somente de assentar que parece existir alternativas adequadas a esse tratamento e que não Precisa usar o direito penal como a primeira rácio Nesse contexto a a meu ver resta evidenciada também sobre essa perspectiva a inconstitucionalidade da Norma impugnada por violação

ao princípio da proporcionalidade eu passo agora a considerar eh aspectos a de encaminhamento para a conclusão do meu voto e eu digo o seguinte reconhecida a inconstitucionalidade da Norma impugnada E considerando por outro lado que as políticas de redução de danos e de prevenção de riscos positivadas na legislação em vigor conferem ponderável grau de legitimidade a medidas restritivas de natureza não penal é importante viabilizar até o aprimoramento da legislação solução que não resulte em vácuo regulatório que em última análise possa conduzir a errônea interpretação de que esta decisão implica sem qualquer restrição à Legalização do

porte de drogas para consumo pessoal tendo em conta os resultados retratados na pesquisa sobre práticas integrativas há pouco noticiada afigura-se que a aplicação no que couber das medidas previstas no referido artigo sem qualquer efeito de natureza penal mostra-se a meu ver solução apropriada em caráter transitório ao cumprimento dos objetivos da política nacional de drogas até que sobrevenha legislação Específica afastada da natureza criminal das referidas Medidas com o consequente deslocamento de sua aplicação da esfera criminal para o âmbito civil não é difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas além de se propiciar sem as

amarras da lei penal se além de se propiciarem sem as amarras da lei penal abordagem ao problema de uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema Envolve por outro lado conferindo-se as medidas do artigo 28 da Lei 11343 2006 natureza exclusivamente civil ou administrativa estará afastada com isso não só a possibilidade de prisão em fragrante já vedada no artigo 48 parágrafo 1º e sego da referida lei como igualmente a condução coercitiva a presença do juiz autorizada nesse mesmo dispositivo ou a delegacia o artigo 48 disse o procedimento relativo

aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste capítulo aplicando-se subsidiariamente às disposições do código do processo penal e da lei de execução penal o agente de qualquer das condutas previstas no artigo 28 desta lei salvo se houver concurso com os crimes previstos no artigo nos artigos 33 a 37 desta lei será processado e julgado na forma dos artigos 60 e seguintes da lei 9099 de 26 de setembro de 95 que dispõe sobre juizados especiais criminais Tratando-se da conduta prevista no artigo 28 desta lei não se imporá prisão em fragrante devendo o autor

do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou na falta deste Assumir o compromisso de a ele comparecer lavando termo circunstanciado e providenciando-se as requisições do dos exames e perícias necessários remane contudo a possibilidade de prisão pela posse na forma do artigo 50 Cap do mesmo diploma legal quando o policial entender Que a conduta se qualifica como tráfico nos termos do artigo 33 da referida lei diante dessa possibilidade ou seja quando o policial entender que não se trata de posse para uso pessoal passível de simples notificação nos termos do artigo 48 parágrafo 2º e realizar

a prisão flagrante temos que a imediata apresentação do preso ao juiz conferiria maior segurança na distinção entre traficante e usuário até que se concebam em normas Específicas o que seria recomendável critérios revestidos de maior objetividade nos termos do artigo 28 parágrafo 2º da lei 11343 para determinar se a droga destinava a consumo pessoal o juiz atenderá a natureza e a quantidade da substância apreendida ao local e as condições em que se desenvolveu a ação as circunstâncias sociais e pessoais bem como a conduta e aos antecedentes do agente já ressaltei senhor presidente a Zona cinzenta entre

o tráfico de drogas e a posse de drogas para o consumo pessoal a diferença entre um e outro enquadramento é decisiva para a pessoa abordada ou poderá ser presa por até 15 anos ou seguirá Livre embora sujeita pelo menos transitoriamente às medidas previstas no artigo 28 sem efeitos penais conforme há pouco relatamos há sérios indicativos de que esse contexto pode Conduzir à inadmissível seletividade do sistema penal a Interpretação dos fatos com elevada carga de subjetividade pode levar ao tratamento mais rigoroso de pessoas em situação de vulnerabilidade notadamente os viciados a falta de critérios objetivos a

avaliação judicial rigorosa da sub da prisão parece imperativa para que se dê o correto enquadramento aos fatos a a prática mostra no entanto a fragilidade na pronta avaliação de casos relativos à drogas a norma do artigo 28 da lei 11.343 é construída como uma regra especial em relação ao artigo 33 contém os mesmos elementos do tráfico e acrescenta mais um a finalidade de consumo pessoal disso resulta a impressão falsa de que a demonstração da finalidade é os da Defesa a acusação não seria necessário demonstrar qualquer finalidade para enquadramento no tráfico pela singela Razão de que

o tipo penal não enuncia finalidade em verdade a legislação usou a forma mais simples de Construir as figuras do ponto de vista linguístico mas não a que permite sua mais direta interpretação a presunção de não culpabilidade não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida a finalidade é um elemento chave para a definição do tráfego a cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário ou seja uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode muito bem ter o propósito de consumir seria Incompatível com a presunção de

não culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto dessa forma a melhor leitura é de que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe de forma implícita a finalidade diversa do consumo pessoal sua demonstração é ônus da acusação a finalidade de circunstância íntima ao agente via de regra não pode ser provada de forma direta sendo avaliada com base nos indicativos dados Pela circunstância do caso por isso a própria lei diz que a avaliação deve ser feita de acordo com os indícios disponíveis assim é os da acusação produzir os indícios que levem

à conclusão de que o objetivo não era consumo pessoal essa circunstância deve ser alvo de escru pelo juiz se os indícios apontam para o tráfego de uma forma inequívoca pode-se dispensar uma fundamentação explícita não se exige esforço argumentativo para demonstrar Que uma tonelada de droga não se destina ao consumo pessoal em casos limítrofes contudo avaliação deve ser cuidadosa uma segunda estão dis com o estandard probatório a ser empregado na avaliação especialmente da prisão preventiva o artigo 312 do Código Processo Penal exige para a prisão preventiva prova de existência do crime e indício suficiente de autoria

muitos magistrados invocam o brocard na dúvida pela acusação em dúbio PR societate para justificar a prisão Preventiva parece correto exigir menos para prisão preventiva do que para a condenação mas não há como impor a defesa o onus de provar a inocência mesmo nessa fase processual o mínimo que se exige para prisão preventiva é a preponderância da prova assim o juiz pode e deve desde logo avaliar a situação do flagrado ou indiciado analisando se os indícios são preponderantes em afastar a finalidade do consumo pessoal no caso das prisões Em fragrante a situação é particularmente grave Como

já dito o enquadramento jurídico é feito pela autoridade policial com base principalmente na palavra dos policiais Condutores a palavra e avaliação dos policiais merece crédito mas a garantia do devido processo legal pressupõe a avaliação feita por um juiz neutro e desinteressado sobrepondo a avaliação de um policial envolvido no empreendimento muitas vezes Competitivo de revelar o crime eu estou citando o Jackson redator da opinion da suprema corte no caso Johnson versus United States além disso a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o tráfico de drogas não é incompatível como sabemos com a liberdade provisória

HC 10339 da minha relatoria com o regime Inicial aberto de cumprimento de penas HC 111 840 da relatoria do ministro tle E mesmo com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito HC 97256 da relatoria do ministro Aires Brito levando Presidente esses fatores em consideração tenho que a avaliação da qualidade da prisão inf fragrante pelo tráfico de drogas e da necessidade de sua conversão em prisão preventiva deve ser objeto de especial análise pelo Poder Judiciário a apresentação do preso ao juiz em curto prazo para que o Magistrado possa avaliar as condições

em que foi realizada a prisão e se é de fato imprescindível a sua conversão em prisão preventiva revela-se Providência indispensável imprescindível trata-se de medida já incorporada ao direito interno prevista no artigo 7.5 do pacto de São José de Costa Rica mas que ainda encontra alguma resistência em sua aplicação por razões atinentes sobretudo a dificuldades operacionais a apresentação de presos ao Juiz é uma realidade em amente todos os países Democráticos a simples tradição não sustenta portanto a nossa pra eh a nossa Praxis atual tramita no Congresso o pls 554 que busca dar tratamento legislativo ao tema

no entanto para casos de tráfico de drogas Não Há Razão a meu ver para esperar alteração Legislativa cabe registrar por fim a existência de projeto piloto sobre o tema objeto das parcerias entre os CNJ e tribunais de justiça como já tivemos Oportunidade aqui destacar contudo independentemente dos projetos em andamento ten por cabível e conveniente nas prisões por tráfico de drogas a determinação por esta corte de imediata apresentação do preso ao juiz por todas essas razões Presidente eu então me Manifesto no sentido de dar provimento ao recurso Extra ordinário destacando que estamos a julgar eh um

caso trazido a esta corte pela Defensoria Pública De São Paulo em que se imputou a prática criminosa a um preso que se encontrava recolhido aos presídios locais e estou então nessa linha declarando a constitucionalidade sem redução de texto do artigo 28 da lei 11.343 de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal todavia restam mantidos no que cober até o advento da legislação específica as medidas ali previstas com Natureza civil administrativa conferir por dependência lógica interpretação conforme à constituição ao artigo 48 parágrafo 1º e segundo da lei 11.343 no sentido

de que tratando-se de Conduta prevista no artigo 28 da referida lei o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo três conferir por dependência lógica interpretação conforme à constituição ao artigo 50 Cap da Lei 11.343 no sentido de que na prisão inf Fragrante por tráfico de drogas o preso deve como condição de validade da conversão da prisão em fragrante em prisão preventiva ser imediatamente apresentado ao juiz absolver o acusado por atipicidade da conduta e determinar ao Conselho Nacional de Justiça as seguintes providências diligência ar no prazo de se meses a contar desta decisão

por meio de articulação com os tribunais de justiça Conselho Nacional do Ministério Público Ministério da Justiça E Ministério da Saúde sem prejuízo de outros órgãos os encaminhamentos necessários à aplicação no que cober das medidas previstas no artigo 28 da lei 11.343 em procedimento Cível com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar articulação no prazo de 6 meses a contar desta decisão entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção de uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários e dependentes Por meio de projetos pedagógicos e Campanha institucionais entre outras medidas com

estratégias preventivas e de recuperação adequadas à especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas regulamentar no prazo de se meses a audiência de apresentação do preso ao juiz determinada nesta decisão com o respectivo monitoramento apresentar a esta corte a Cada se meses relatório ências determinadas nessa decisão e resultados obtidos até ulterior deliberação é como voto Presidente Agradeço o denso voto de vossa excelência que culmina por dar provimento ao recurso ordinário com uma série de determinações colha os votos dos eminentes pares min fa senhor presidente Lu pares peço licença inicialmente para cumprimentar

o eminente relator pelo Acut simo voto e as lições que acabamos de air sobre a complexidade da matéria submetida a julgamento nesta corte estendendo a sua excelência o eminente relator os nossos cumprimentos pelo vertido no voto o que também espelha a complexidade e as controvérsias à luz das diversas sustentações levadas a efeito na Tribuna e para melhor examinar a matéria com vossa licença dos pares do eminente relator peço Vista pois não eu cumprimento vossa excelência pelo Cuidado que demonstra em Pretender examinar esse tema que é extremamente complexo as inúmeras sustentações orais demonstraram que há várias

facetas a ser examinado o próprio Ministro eh relator eminente Gilmar Mendes nos trouxe um um denso voto que na verdade mais do que um voto é um verdadeira uma verdadeira peça doutrinária sobre os vários aspectos da questão então eh eu acho oportuno como essa corte sempre faz eh se debruçar um pouco melhor sobre os temas complexos e O objetivo do pedir de vista É exatamente esse para aprofundar melhor os temas trazido trazidos à discussão deste plenário eh portanto proclamo o resultado parcial após o voto do eminente relator aem cumprimento pela densidade dos argumentos trazidos à

colação que dava provimento ao recurso pediu Vista o ilustre Ministro faim seu resultado parcial chamo agora a julgamento ação direta de in 5240 que procede de São Paulo sendo relator eminente Ministro Luiz fux requerente Associação dos delegado de polícia do Brasil AOL Esse é o enfim haverá sustentação oral são dois são dois oradores que far uso da palavra e pelo amicos cúria Defensoria Pública da União o Dr Antônio Ezequiel Inácio Barbosa e também como aicos cúria da Defensoria Pública do estadoo do Espírito Santo Defensor Público local Dr Leonardo ogioni Miranda Dr Vladimir Sérgio R não

está presente portanto não falará pelo requerente então ministro fux vossa excelência está com a palavra para o relatório senhor presidente do Tribunal pleno representando Ministério Público senhores advogados e Estagiários e alunos presentes senhores jornalistas senhor presidente eu vou procurar eh em razão da no adiantar da hora sintetizar O quanto possível porque é uma matéria que não apresenta a complexidade eh que o voto do ministro Gilmar apresentou muito embora esse tema Por incrível assim que pareça a em razão da pauta ele tenha uma imbricação numa das medidas sugeridas pelo Ministro jilmar mes aqui qu eu parabenizo

pela a profundidade do voto que agora acaba de anunciar senhor presidente basicamente uma ação declaratória de inconstitucionalidade com medida cautelar adotei um rito para Nós julgarmos já de imediato ajuizada pela associação dos delegados de polícia da do Brasil adepol questionando a validade constitucional do provimento conjunto 3/25 da presença do Tribunal de Justiça de São Paulo da corregedoria geral da justiça do Estado de São Paulo que determina a apresentação de pessoa detida em flagrante delito até 24 horas após sua prisão para participar de uma audiência eh de Custódia O que as partes têm aduzir elas o

farão da Tribuna mas Basicamente O tema é gravitante em torno da prisão a audiência de Custódia apresentação da pessoa detida em flagrante delito em 24 horas após a sua Detenção e o que se Alega são ofensas aos princípios da legalidade da munim independência dos poderes usurpação privativa da competência da União para legislar sobre processo penal e por isso se argui a inconstitucionalidade desses atos normativos secundários a guu ela opina Pelo não conhecimento da ação direta na parte em que é a lei apenas um confronto da portaria com a lei e portanto seria uma questão de

legalidade não de constitucionalidade e na parte admitida ela pulga na Gu pela improcedência do pedido no mesmo sentido é o parecer do ministério público e eu tenho preser com esse relatório pois não eu acho que vossa excelência resumiu muito bem advogada promover a sua é não sem an senhor presidente vai falar do amig ccur Né não se an senhor presidente eu estou aqui indeferindo um pedido de intervenção do Ministério Público feito hoje à 2:30 eu eu queria apenas destacar dois aspectos são muito importantes o amigo da corte pela lei ele é convocado pela corte o

amigo da corte ele não se propõe a intervir num processo alheio por isso que o nome é amigos cure para tratar de um tema que nós podemos entender que seja importante ouvi-lo em segundo lugar essas introduções Repentinas dos amigos da corte elas trazem assim uma surpresa argumentativa e que isso no meu modo de ver viola o princípio do contraditório admitir um amicos scur iniciado julgamento sem que todos tenham a oportunidade de verificar Quais são os elementos que ele vai trazer Então essa surpresa argumentativa não mod de ver ela viola o princípio do contraditório e também

entendo que não deva ser uma prática do tribunal admitir aosc No dia do julgamento então eu peço Ven eu respeito a opinião do colegiado mas eu estou interferindo essa intervenção pois não eh como nós temos decidido o relator é o condutor do processo ele é que julga a enfim o interesse da da corte o interesse eh No que diz respeito ao julgamento desta participação em tese descompromissada e eh e enfim técnica dos amit c e eu creio que num H divergência no sentido de acolhermos então a o indeferimento do eminente relator então está indeferido o

Pedido eh passo a palavra ao Dr Antônio Ezequiel Inácio Barbosa Defensor Público Federal tá presente excelentíssimo senhor presidente Ministro Ricardo lewandovski Excelentíssimo Senhor relator Ministro luí fux excelentíssima senhora ministra excelentíssimos senhores ministros eminente Defensor Público Geral do Estado do Espírito Santo aqui presente eminente representante do Ministério Público Federal da procuradoria geral da República eminentes colegas defensores públicos eminentes advogados fazia muito tempo que não acontecia nada novo no processo penal brasileiro notadamente no que diz respeito à tutela jurisdicional da pessoa presa em flagrante acusada da prática de algum crime o processo penal brasileiro vem meio que

andando automaticamente com relação a essa questão numa prática quase cartorial sem que se consiga romper as Fronteiras do Papel são proferidas decisões em série que converte a prisão em fragante e prisão preventiva muitas vezes com argumentações excessivamente abertos com fundamentos que se analisados criticamente não serviriam para justificar essa medida de exceção é bem verdade que nos últimos anos foram introduzidas algumas alterações necessárias e importantes no processo penal podemos citar aqui por exemplo o Deslocamento do interrogatório do início da instrução criminal para o fim podemos citar a introdução das medidas cautelares diversas da prisão que foram

introduzidas no artigo 319 do Código de Processo Penal porém nem mesmo essas e outras alterações importantes e necessárias foram suficientes para romper sua fronteira do papel para fazer cessar essa função cartorial que se pretende ser o exercício da tutela jurisdicional Da pessoa que é presa em fragrante acusada da prática de um delito e a audiência de Custódia tem carrega em si esse potencial inovador não será sem dúvidas a solução para todos os problemas mas oportuniza o poder judiciário oportuniza ao juiz de colocado na frente de um cidadão concreto de carne e osso com história com

problemas com elas como a circunstância que se envolvido na na prática do fato definido como crime de Resolver ali na hora se a prisão dele é necessária ou se a prisão é despicienda isso é bom para o acusado porque pode resultar mesmo na salvação da sua história pessoal de não ser inserido no sistema carcerário com todas as mazelas Que nós conhecemos é bom para o poder executivo que não precisa gastar recursos públicos não não precisa gastar recursos humanos para manter presas as pessoas que não precisam estar presas então a audiência de Custódia no Entender da

Defensoria Pública da União traz em si esse caráter revolucionário histórico no processo penal brasileiro pena que chega tarde as iniciativas de seu cumprimento porque todos sabemos que é um direito positivado no ordenamento jurídico interno em tratados internacionais de direitos humanos aos quais o Brasil aderiu voluntariamente há mais de 20 anos Então esse é um tema muito caro Para a Defensoria Pública seja a Defensoria Pública Federal seja a Defensoria Pública Estadual tanto faz principalmente para os defensores públicos que militam na área penal que são titulares de ofícios penais porque nós de algum modo também sentimos a

prisão nosso trabalho não se limita à produção de peças técnicas de sustentações orais envolve também a visita eh cotidiana a presídios ao atendimento de familiares ao atendimento Ent de mães às vezes de jovens que são presos pela pela pequena quantidade de droga para consumo pessoal que era o tema tratado no julgamento anterior então esse tema é muito caro para a Defensoria Pública nesse sentido nós agradecemos a sensibilidade do relator de ter nos admitido como amicos cu nessa questão bom nós temos manifestação escrita longa deve ter cerca de 30 laudas vou tentar fazer um resumo procurando

eh fazer impugnação Específica dos argumentos da Inicial apresentada pela associação dos delegados de polícia dizem os delegados dizem a associação dos delegados de polícia que o provimento conjunto número três do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo eh acarretaria usurpação da competência Federal para legislar sobre direito processual E aí com vício de inconstitucionalidade formal que haveria violação do ao princípio da legalidade Por criar normas de direito processual e por estabelecer regras de Conduta para para os delegados para os promotores para os juízes para os membros da defensoria pública e que haveria violação ao princípio

da Separação dos poderes pois o poder judiciário estaria estabelecendo eh regras de Conduta novas atribuições para servidores da polícia Delegados e seus e seus agentes que são subordinados apenas ao poder executivo notadamente no caso das polícias civis Aos governos estaduais locais Ah o presidente o corregador do tribunal de justiça assim como a Gu e a pgr apresentaram preliminares dizendo que a a ação não deveria ser conhecida seja porque a associação não teria legitimidade seja porque o ato impugnado tem caráter normativo secundário e portanto eventual ofensa à constituição seria meramente reflexa com a devida vene reconhecendo

a profundidade eh e a importância jurídica dessas arguições Preliminares a Defensoria Pública entende que há razões de ordem pública que recomenda o julgamento da ação porque o a afirmação desse plenário de que o direito do preso ser apresentado sem demora a presença de um juiz pode trazer Impacto positivo a muitas vidas humanas além de Como dito há pouco aliviar um pouco o sistema carcerário já tão sobrecarregado Então essa manifestação É nesse sentido a ação deve ser conhecida E o mérito deve ser enfrentado o ato impugnado o provimento do Tribunal de Justiça Paulista ele não introduz

nenhum inovação no ordenamento jurídico brasileiro trata-se apenas do legítimo exercício da competência dos tribunais para dispor sobre o funcionamento dos seus ógãos jurisdicionais previsto no artigo 96 inciso primeo alinha a da Constituição da República o direito do preso ser apresentado sem demora a presença de Juiz é previsto na convenção americana de direitos humanos e no pacto sobre direitos civis e políticos esse direito do preso de ser apresentado sem demora a presença do juiz ele já existia antes da edição desse provimento conjunto do Tribunal de Justiça Paulista e ele vai continuar existindo ainda que esse provimento

venha a ser revogado ou eventualmente declarado inválido então é um direito cuja existência independe absolutamente da existência desse Provimento Paulista não se pode falar assim que esse tratado tenha inovado na na ordem jurídica e tenha disciplinado matéria que deveria ter sido disciplinado em lei não o que o provimento fez foi regulamentar o exercício de um direito no âmbito dos seus orgos jonais apenas isso nos parece absolutamente legítima essa prática eh levada a efeito então pelo tribunal de justiça Paulista os tratados internacionais sobre direitos Humanos têm estado normativo supralegal conforme esse plenário já assentou a observância

deles é obrigatória e torna inaplicável a legislação com eles conflitante por outro lado também o ato impugnado não criou novas obrigações para ninguém com relação aos Delegados de polícia e seus agentes é a própria Constituição da República que diz que além da apuração de infrações penais esses agentes públicos devem exercer as funções de polícia judiciária e exercer Com exclusividade inclusive as atividades de polícia judiciária são muito vastas é impossível que a lei defina taxativamente o que seja atividade de polícia judiciária tanto assim que o código de processo penal dentre outras prescrições usa uma fórmula genérica

diz que é dever da autoridade policial realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público há uma recente introdução na lei complementar 80 de 1994 que é a lei orgânica da Defensoria Pública que também permite aos defensores públicos aos membros das defensorias pública federal e estadual requisitar dirigência ao delegado de polícia que também tem sua semelhança com as funções de polícia judiciária o critério da identificação das funções de polícia judiciária é a verificação de seu caráter instrumental de auxílio ao poder judiciário abrange o cumprimento de Requisições de mandados de busca e apreensão a condução

coercitiva de Testemunhas e também a condução de presos para serem ouvidos em Juiz como ocorre no caso das audiências de Custódia então Essas atividades destinadas a auxiliar O Poder Judiciário são próprias da função da polícia judiciária nada tem a ver com a relação de subordinação que existe entre os Delegados de polícia e seus agentes e o Poder Executivo local é a própria Constituição quem diz que a Polícia Civil deve exercer as funções judiciárias essa aliás é uma de suas razões de ser com relação aos membros do ministério público e aos membros da Defensoria Pública o

atendimento ao expediente forense e a participação dos dos atos judiciais e aí incluída a audiência de Custódia faz parte das atividades idas nos seus deveres previstos nas respectivas leis Orgânicas a atuação desses agentes públicos Na audiência de Custódia nada extrapola o conjunto de suas funções típicas previstas tanto na Constituição quanto em seu estatuto quanto em seus estatutos próprios é claro que o ideal seria que a matéria tivesse sido regulamentada por uma lei federal ou quando não por uma resolução do CNJ de abrangência Nacional mas na falta desses Tomas se essa corte eventualmente vier a dizer

que os tribunais não podem Regulamentar isso nos nos seus âmbitos locais o que vai o que vai est acontecendo na prática é a denunciação dos tratados internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil voluntariamente aderiu porque aí a lei não vem a resolução do CNJ não vem e a audiência de Custódia não ocorre e a pessoa que deveria ser colocada em liberdade porque tem condições de responder o processo nessa situação vai pro sistema carcerário E aí sofrer todas As suas as suas mazelas de todos nós conhecidos por essas razões então a Defensoria Pública da União

agradecendo a atenção de vossas de vossas excelências manifesta-se pela improcedência do pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade muito obrigado agradeço ao Dr Antônio Barbosa e chamo agora para fazer uso da palavra o Dr Leonardo ogioni Miranda e fez Público do Estado do Espírito Santo excelentíssimo senhor presidente Supremo Tribunal Federal senhora ministra senhores ministros Ministro relator min representante do Ministério Público Federal colegas defensores públicos advogados demais presentes inicialmente a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo agradece ao Ministro relator a oportunidade e destaca que o objetivo da nossa sustentação não é trazer destaques meramente

processuais que já foi muito Bem feito pelo colega que me antecedeu objetivo aqui é trazer aos senhores os resultados práticos obtidos no estado Espírito Santo e os benefícios que foram alcançados com a implementação da audiência de Custódia como os senhores sabem o estádio espírito santo foi o segundo estado a implementar o projeto eh No próximo dia 22 estaremos fazendo três meses de implementação do projeto e nesses TRS meses foram mais de 1600 apresentações de custodiados ao defensor E ao magistrado sendo que dessas apresentações 50% foram convertidas em prisão preventiva e outros 50% houve a possibilidade

se responder ao processo em liberdade e não se trata aqui de uma situação simples de uma audiência que apenas decide pela prisão ou pela liberação do preso temos que entender que esse projeto traz diversos benefícios e é esses benefícios que eu tento hoje trazer aos Senhores o primeiro deles uma modificação da Realidade até então existente o estado Espírito Santo levava-se meses do 3 4 meses até que o custodiado fosse apresentado ao defensor ao promotor e ao magistrado Na audiência que se seguia essa realidade mudou agora acontece em até 24 horas da mesma forma o atendimento

por equipes interdisciplinares que antes não ocorria hoje ocorre no mesmo período ou seja o custodiado deixou de ser apenas um registro no alto de prisão e flagrante e Passou a ser visto pelo sistema de justiça como um ser humano Outro fator importante a ser destacado com a implementação desse projeto foi a possibilidade de se identificar e de se prevenir atos de maus tratos e tortura e não se diga que trata--se de mera retórica pois no estado do Espírito Santo foi detectado ao menos 10 casos suspeitos em que foi se dado o devido encaminhamento Ou seja

a audiência de Custódia mostra-se Como o meio mais Eficaz de se cumprir a recomendação número 49 do CNJ que peço licença aos senhores para ler Conselho Nacional de Justiça recomendação número 49 de primeo de abril de 2014 dispõe sobre a necessidade de observância pelos magistrados brasileiros das normas princípios e regras do chamado protocolo de Istambul da Organização das Nações Unidas ONU e bem assim do protocolo brasileiro de perícia forense em casos de crime de tortura então a audiência de Custódia se mostra um meio eficaz a esse cumprimento ademais a Defensoria Pública do Espírito Santo vem

buscando agregar valores a esses projetos e eu queria deixar deixar aqui para os senhores dois exemplos um o primeiro com a audiência de Custódia há uma entrevista anterior com o defensor público na sala da Defensoria e que através de um formulário padrão que foi elaborado pela defensoria são detectados diversos dados qualitativos quais sejam Quais os crimes cometidos aonde bairro Município Qual a idade desses custodiados de onde vem se estudam se trabalham se existem testemunhas dos fatos ou seja dados que vão propiciar não só um pedido de liberdade uma futura defesa processual bem como também uma

pesquisa qualitativa que será devolvida ao estado onde o estado com essas informações pela primeira vez com dados estatísticos poderá efetivar políticas públicas de diminuição da da Criminalidade não com achismo mas com dados específicos e estatísticos que poderão ser implementados na outra ponta a Defensoria Pública do estado Espírito Santo vem buscando firmar parcerias com empresas sindicatos órgãos públicos a fim de que também Na audiência nessa entrevista preliminar detectando-os custodiados que possam receber qualificação treinamento oportunidade de emprego sejam encaminhados para essas oportunidades Encerrando assim um ciclo vicioso para que ele não retorne e efetivamente a gente possa

diminuir a criminalidade gostar deixar um dado estatístico senhores que quando entrei na Defensoria Pública 5 anos atrás o estado Espírito Santo possuía quase 8000 presos não chegava-se 8.000 presos hoje estamos com 18.000 presos ou seja em 5 anos foram 10.000 presos a mais no estado um número alarmante nós precisamos combater esse crescimento Já finalizando gostaria de Destacar que a exordial que deu a ação que que ocasionou essa Adi ela alega que o projeto interfere na ação da Defensoria Pública Mas quero deixar claro que os defensores públicos entendem que essas atribuições já fazem parte da função

do Defensor Público então não há qualquer interferência gostaria de destacar que a audiência de Custódia significa sim um passo um rumo decisivo para a evolução civilizatória do processo penal é um Importante resgate do caráter humanitário do sistema de Justiça e se os senhores permitem para finalizar Gostaria de deixar para a reflexão de todos uma citação em que colocamos na nossa peça de autoria do nosso Ministro Barroso em que ele diz quem se perdeu pelo caminho precisa de ajuda e não de desprezo toda vida fracassada é uma perda para a humanidade Por isso mesmo o estado

a sociedade e o direito devem funcionar de modo a Permitir que cada um seja o melhor que possa ser muito obrigado a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo tem a honra de falar para vossa excelência e poder colaborar nesse importante julgamento obrigado agradeço a vossa excelência devolvo a palavra ao eminente relator senhor presidente aqui como foi destacado tem se revelado extremamente eficiente a audiência de Custódia que depois de uma longa conversa com o nosso decano Ministro selson Melo entendi de sugerir que Deva ser a audiência de apresentação porque a audiência de Custódia D ideia

de que uma audiência para custodiar e ao contrário não liberar eventualmente diante das circunstâncias do caso concreto e essa audiência de Custódia ela tem interferido diretamente eh na obstrução de prisões Ilegais e a forci or nesse abarrotamento do sistema prisional brasileiro por isso que disse que havia uma certa imbricação entre Esse tema e o tema do ministro jmar Mendes porque na dúvida uma apresentação imediata ao juiz ele pode valorar a conduta do imputado então Eh eu vou fazer a juntada do voto e há algumas apenas algumas passagens que entendo importantes em razão da natureza técnica

e evidente ente que nós não vamos aqui apenas nos limitar a evidenciar a eficiência da audiência de costó há uma reclamação Constitucional sobre uma invasão dos poderes da polícia ou sobre outro enfoque de que o tribunal teria legislado processualmente violando a competência privativa da União eu abro o meu voto senhor presidente falando sobre o sistema prisional brasileiro exemplos ilustrativos e essa influência da ausência de Custódia queria eu ter feito essa citação do ministro Barroso que é bem mais singular do que essa que eu vou Fazer mas na verdade eu faço aqui uma cação do presidente

Barack Obama que efetivamente sobre esse enfoque da do excesso de prisões ele propõe uma reforma da Justiça Criminal que ainda seria uma fonte de iniquidade que tem efeitos irradiantes em famílias e em comunidades em última análise na própria nação E agora me vem a mente Ministro Barroso quando eu ainda era aluno assistindo uma maulo inaugural do professor Elo Cláudio fragos Saudosa Memória quando ele termina citando R Brook afirmando que ele não queria um direito penal melhor ele queria algo melhor do que o direito penal quer dizer ele com aquela eminência intelectual respeitado no mundo inteiro

assentou que talvez o direito pedal não fosse a melhor maneira de resolver ver a questão da criminalidade então eu trago aqui senhor presidente sei que também é um tema muito caro a vossa excelência Principalmente nesse momento como Presidente do CNJ trago aqui a realidade do sistema prisional brasileiro e posteriormente eu vou fazer uma pequena inversão eu eu assento que essa temática influi diretamente na atividade da dos Delegados de polícia A depol sempre foi reconhecida aqui como legitimada para essa essas ações de inconstitucionalidade essas ações diretas é uma entidade classe de âmbito nacional eu assento a

sua legitimidade cito todos os precedentes aqui que foram Eh indicados E aí enfrento uma primeira questão que é uma questão eh técnica e que foi suscitada tanto pela a Agu quanto pelo Ministério público e que não influi nada não vai retirar a a eficiência do resultado do processo no tocante a audiência de Custódia Mas é uma questão técnica que não pode ser resolvida no afã de evidenciar a eficiência da audiência de Custódia e a hipótese é a seguinte eh A a a a Gu e o Ministério Público entendem que o que há na verdade é

um confronto entre se eh eh eh Há de argumentando um tanto se confronto houvesse o confronto seria entre o provimento e a convenção internacional dos direitos a convenção americana dos direitos humanos e o Código Processo Penal então aqui haveria um conflito de legalidade e nesse particular eu inclusive cito aqui também coincidentemente o o ministro Lu Roberto Barrosa na sua obra o controle de constitucionalidade do direito brasileiro cito quando V exelência faz essa distinção dizer que então no caso não há uma um conflito de natureza constitucional um conflito entre a lei e esse provimento e é

uma matéria atinente à legalidade e não a inconstitucionalidade e o que na verdade o que o o o provimento o que o o Tribunal de Justiça de São Paulo fez foi dar Efetividade à convenção americana de direitos humanos e aqui nesse particular eu só queria fazer o recorte para sentar que sobre esse tema há um debate muito profico muito profundo que eu tive oportunidade de me debruçar sobre ele em relação aos status jurídicos da convenção americana de direitos humanos e me debrucei sobre o voto min mente me debrucei sobre o voto do ministro cels Melo

argumentos sólidos tanto no sentido do status constitucional quanto no Sentido de status de eh Norma supralegal vencendo a vetusta orientação jurisprudencial do supremo tri fal que entrevia nesses tratados a natureza del lei ordinária mas de uma forma ou de outra eu eu eu procurei eh mencionar esses esses debates mas entendo que é uma repercussão geral sobre esse tema onde nós vamos ter oportunidade de reavivar o debate que foi solucionado por uma pequena margem na votação e entendo que Mereça ser novamente discutido Maxim odian M depois da emenda 45 quando se estabeleceu a eminência de emenda

constitucional a esses tratados desde que suge aquele procedimento específico tratado pela lei Então na verdade Senor Presidente Não há aqui realmente uma um confronto nesse particular um confronto constitucional O que há é um confronto entre o provimento e há de argumentando tanto que eu no meu modo de ver não há Confronto nenhum eu acho que o o os atos são coincidentes dos seus desígnios e e e essa matéria não seria uma matéria de controle de de inconstitucionalidade então o ag Agu e o Ministério Público eh entendem que ela não deve ser conhecida como ação direta

de inconstitucionalidade nessa parte mas há argumentos que eu só gostaria de destacar alguns exatamente para nós firmarmos a rigidez legal das audiências de apresentação na versão no mod ver um Pouquinho mais eh adequada do nosso decano muito embora se denomine de audiência de Custódia então anoto que o artigo 7º inciso 5º da convenção americana de direitos humanos ao dispor que toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida sem demora a presença de um juiz sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional isso se deve ao caráter Supralegal que os

tratados sobre direitos humanos possuem no ordenamento jurídico brasileiro como ficou Ass pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 349 703 da relatoria do ministro Gilmar Mendes naquela oportunidade tratava-se de se debater sobre a legalidade da prisão depositário infiel então eu reafirmo aqui esse caráter supr legal eu menciono as correntes que aqui foram debatidas e trago o escolho de alguns Autores que assentam esse caráter super legal para evidentemente eh através do voto corroborar essa iniciativa elogiosa e trago um autor da predileção do ministro jilmar Mendes Conrad comentário ao artigo 25 da Constituição alemã quando

aborda exatamente a preeminência do direito internacional então numa numa tradução lavrada pelo Professor luí Afonso Recor esse dispositivo assento que as regras gerais do direito internacional público São parte integrantes do direito Federal sobrepõem-se as leis e constituem fonte direta de direitos e obrigações Para os habitantes do território naal eh Federal e Exatamente Essa foi a doutrina preconizada pelo Supremo Tribunal Federal que tem sido adotada a apresentação do preso a a ao juiz nesse prazo eh de 24 horas está e intimamente ligada à ideia de uma garantia fundamental de liberdade que é o Abas coros e

eu eh verifico aqui E cito aqui dados históricos que já constava essa garantia de apresentação do preso da pessoa presa da própria magna carta que comemora comemorou dia 15 de junho como nós sabemos 800 anos de existência e aqui eu faço toda uma digressão sobre as as avaliações dessa apresentação do preso como deveria ser uma remissão histórica ao a magra caras copos por Hélio tornaghi realidade ele destaca bem que Eh eh relaciona-se com o próprio nome da ação de aber corpos que iniciava pela forma trazer o corpo a ideia dessa apresentação imediata do preso e

dizia Ele deveria ser uma regra para o rid que tramita em primeiro grau impondo a apresentação imediata do preso ao juiz de direito e aqui então eu cito vários textos que estão exatamente nesse mesmo sentido a essência do Abas Corpus destaco eu portanto está justamente no Contato direto do juiz com o preso para que o julgador possa sim saber do próprio detido da razão pela qual foi preso em que condições se encontra encarcerado e essa audiência vem ao encontro daquilo que preconizou o ministro Gilmar Mendes para se eh diferenciar quem é usuário quem é traficante

e digo não é por acaso que o có processo penal brasileiro consag a regra de pouco uso na prática forense mas ainda assim fundamental no seu Artigo 656 segundo o qual recebida A petição de aberto copos o juiz se julgar necessário estiver preso o paciente mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em data e hora que designar então nós verificamos aqui que não houve por parte da portaria do Tribunal de Justiça nenhuma extrapolação daquilo que já consta da convenção americana que é ordem supralegal e do próprio código de processo penal numa interpretação Teleológica dos seus

dispositivos quer dizer o juiz tem Exatamente esse poder mas esse poder é que ele dispõe do Poder poderá ouv mandar apresentar o pres é porque ele dispõe de poder para esse fim então eu faço aqui uma uma análise também desse direito fundamental sobre o ângulo objetivo né a dimensão objetivo dos direitos fundamentais e nessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais do direito que o preso tem de ser apresentado ao juiz que não não Não é possível que isso se resuma numa divagação acadêmica a dimensão objetiva dos direitos fundamentais ela reclama institutos procedimentos e que foi exatamente

aquilo que promoveu o tribunal eh de Justiça recentemente Num caso de vossa excelência em que nós discutimos o direito fundamental do tratamento humano e não degradante ao preso nós chegamos à conclusão que a dimensão objetiva do direito fundamental do preso impunha realmente que houvesse Possibilidade do Ministério Público poção civil pública para realizar eh obras emergenciais porque não adianta consagrar um direito fundamental se ele não pode ser efetivado ou realizado na prática e a dimensão objetiva que hoje é uma abordagem moderna do professor Alex que eu cito aqui na teoria eh dos direitos fundamentais o professor

Daniel Sarmento e o professor Gomes canutilho que traz inclusive um dado interessante ele diz que a proteção esses direitos Fundamentais na sua dimensão objetiva tem que ser uma proteção jurídica temporalmente adequada e não há nada mais temporalmente adequado do que levar o preso à presença do juiz que pode evitar essa situação caótica do nosso sistema prisional por outro lado o tribunal eh de Justiça Então na verdade ele traz normas de reprodução da do próprio código de processo penal eh no tocante a apresentação do preso como se deve fazer não não não extrapolem Absolutamente nada e

se extrapolasse haveria um confronto entre um provimento e uma lei que e digamos assim tornaria inadmissível ação da de inconstitucionalidade porque estaríamos diante de ilegalidade por outro lado o provimento também não regula normas de direito processual e nem viola a clausa de separação de poderes ele estabelece à luz do Artigo 96 da Constituição Federal a autogestão do tribunal ele promove a Autogestão do tribunal E aí não há eh eu eu evidentemente que a portaria já foi é do conhecimento de todos ele estabelece como os juízes devem proceder eh incumbe à unidade vinculada ao juiz competente

preparar o auto enfim são atos de autogestão do próprio tribunal assim como o tribunal cria comarcas eh por iniciativa sua cria órgãos Judiciários aqui também o tribunal se limita a atos de autogestão então senhor presidente economizando Eh o tempo da corte porque sei que já se debruçou sobre o tema porque essa matéria vem sendo reiteradamente eh suscitada eu concluo que da simples leitura das normas colacionadas evidencia o seu caráter exclusivamente administrativo dispon do tribunal do exercício de sua autogestão sobre a organização e funcionamento dos seus órgãos judiciais e por outro lado a ação declaratória ela

é in admissível mas mesmo assim se mantém a higidez dessas Audiências de custódias porque elas têm base supr legal e base legal e aqui então citando alguns outros doutrinadores eu concluo que é justamente eh O que ocorre na hipótese interna os artigos primeiro terceiro 5º sexto e séo provimento apenas explicitam disposições espacias da convenção Americana sobre os Direitos do Homem e do códo processo penal permitindo assim a sua compreensão Clara e sistemática e dispensável seu fiel cumprimento sendo Assim não se observando a exorbitância das aludidas normas em relação à lei que é o seu fundamento

de validade não se abre a possibilidade do controle de constitucionalidade quanto aos artigos 2 4 8 9 10 e 11 do provimento eu registro que eles veiculam comando de mera organização administrativa interna Tribunal de Justiça de São Paulo no Exercício da prerrogativa que lhe é outorgada pelo Artigo 96 inciso primeiro a linha a da Constituição Federal daí Decorre que sendo normas que ostentam fundamento de validade situado diretamente na Constituição Federal é possível o seu controle pela via de ação direta então aqui eu admito ação direta mas entendo que ela não se sustenta sob o ângulo

de vício formal ou de vício material os princípios da legalidade da reserva de lei federal em matéria processual foram observados pelo ato normativo impugnado como visto o provimento conjunto não inova na ordem Jurídica mas apenas Explicita conteúdo normativo já existentes em diversas normas do Código de Processo Penal recepcionado pela constituição federal de 1988 como lei federal de conteúdo processual e da convenção americana dos Direitos do Homem reconhecida pela J udena do Supremo Tribunal Federal com Norma de status jurídico supralegal ademais inexiste a apontada violação ao princípio da Separação dos poderes Artigo 2º da Constituição Federal

na medida que não é o ato normativo emanado do tribunal de justiça que cria obrigações para os delegados de polícia mas sim a convenção americana sobre os Direitos do Homem e o código de processo penal os quais por força dos artigos três e seis da Lei de introdução das normas do direito brasileiro tem efeito imediato e geral ninguém se escusando-se que quando muito confrontam com a Lei e A questão de legalidade e na parte conhecida eu julgo improcedente o pedido no que concerne a artigos aos artigos 2º 4 8 9 10 e 11 do mesmo

ato normativo E aí senhor presidente eu sintetizo todas essas teses que eu não vou repeti-las mas na na ementa autoexplicativa e ao final senhor presidente talvez até pela preocupação reinante sobre essa matéria e que é digamos assim uma inovação eh extremamente eficiente sobre vários Ângulos não só dos Direitos Humanos Mas também da racionalidade do sistema prisional eu estou aqui ao final menas em caráter obter dicto mas acho que essa palavra do Supremo Tribunal Federal vai ter um efeito pedagógico muito importante eu estou além de de julgar parcialmente com nessa parte improcedente indicar a adoção da

referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país é como eu proponho a votação pois Não eu agradeço a vossa excelência Eu me permito em Breves minutos eh fazer algumas considerações de ordem prática para dar o panorama eh fático sobre o qual reposa esta controvérsia toda eh o Brasil hoje é o quarto país que mais prende pessoas no mundo depois da dos Estados Unidos da China e da Rússia nós temos cerca de 600.000 presos no Brasil desses presos 40% são presos provisórios equivalendo a praticamente 240.000 presos provisórios Que ficam em média 5

a 6 meses na prisão sem ver um juiz ou seja sem culpa formada em Franca colisão com o princípio da não culpabilidade que é um princípio basilar da nossa Constituição eh nós temos implantado esta digo nós no CNJ temos implantado essa audiência de Custódia mas em boa hora eu estou acolhendo a proposta do eminente decano que nós mudemos o nome da audiência de custódia para audiência de apresentação quando formos formalizar isto eh por Intermédio de uma resolução no CNJ nós adotaremos e agora com Beneplácito do eminente relator eh Ministro Luiz fux mas nós Já conseguimos

implantar em 12 Estados da Federação até outubro nós pretendemos implantar essa audiência de Custódia ou de apresentação nos 20 nas nos 27 entes Federados nós até lá ou até o final do ano pretendemos deixar de prender cerca de 120.000 pessoas cidadãos eh presos em flagrante Eh isto representa Considerando o custo de cerca de 3.000 em média por preso eh para os cofres públicos uma economia mensal de R 360 milhões deais multiplicando esta importância por 12 12 meses nós teremos uma economia de 4,3 bilhões de reais por ano que poderia ser aplicados em educação saúde enfim

os serviços eh públicos essenciais eh isto evidentemente corresponde a praticamente à metade eh da carência de Vagas que temos nos presidios brasileiros que eh monta cerca de 250.000 vagas faltantes e evidentemente aqueles que estão presos indevidamente serão também libertados isto aliviaria com consideravelmente eh eh os problemas que temos hoje no sistema prisional Brasileiro nós temos entendido nós o CNJ assim como o eminente relator agora que as normas internacionais os tratados e Convenções eh que o Brasil eh em sua soberania eh decidiu eh subscrever e Depois internalizar tendo em conta inclusive eh enfim a vontade eh

do congresso nacional que representa eh o povo brasileiro isso desde 1992 portanto há mais de 20 anos já é uma lei interna portanto é ao aplicável nós estamos aguardando o término da aplicação dessa audiência de Custódia em termos experimentais nos 27 estados 26 e o Distrito Federal para depois aproveitarmos a experiência regulamentar Essa matéria e eventualmente até sugerimos um projeto de lei para eh o Congresso Nacional Mas esta situação fática eu creio que é uma revolução porque hoje nós temos um índice de cerca de 50% de custodiados que são liberados ou que cuja prisão é

considerada eh ilegal portanto objeto de uma decisão de relaxamento dessa prisão nos termos do artigos 310 inciso 1 do CPP então a concessão da liberdade provisória eh na maioria dos casos que nós temos Acompanhados os custodiados cometeram são acusados de cometer um crime de Baratela um delito de menor potencial ofensivo e portanto não apresentam a menor periculosidade para a sociedade e ocupam durante meses às vezes até anos as vagas destinadas aqueles presos violentos aqueles que colocam em risco Harmonia social as Breves reflexões que eu ouso apresentar a ao plenário A reflexão do plenário antes de

colher os votos dos Demais componentes da corte então depois do voto do Ministro Luiz fux eu colho o voto do eminente Ministro Edson faim senhor presidente em tudo e por tudo tenho a honra de acompanhar o eminente relator registrando que tive a oportunidade de presenciar uma audiência de Custódia audiência de apresentação presidido por vossa excelência no na ambiência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e pode se constatar do ponto de vista prático Todas eh todos esses elementos extremamente favoráveis extremamente positivos do procedimento tal como adotado e tal como encampado no voto do eminente

relator Ministro Luiz fux por isso acompanho eh e Saúdo também os ilustres defensores que da Tribuna eh suscitaram aspectos relevantes para o julgamento dessa causa e eh do ponto de vista da conclusão apenas a verbo que o acolhimento desta preliminar do não Conhecimento porque o debate a Rigor é um debate de legalidade e portanto de infracon didade parte do ponto de vista da atual percepção que se tem aqui neste colegiado do pacto de São José da Costa Rica como o eminente Ministro fux suscitou este tema que sá voltará à discussão eu tenho a liberdade desde

logo a verbar minha inflexão pela percepção desta convenção do no seu patamar de natureza constitucional portanto num patamar mais Elevado do que a configuração atual nada obstante o entendimento ante é este e de qualquer sorte não se deve conhecer Nesta parte da pretensão de declaração de constitucionalidade Eis que o debate constitucional nesse momento não se coloca e no demais a letra A do inciso primeiro do Artigo 96 da constitução federal defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e funcionamento de seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos Portanto também Não Há vício algum de

inconstitucionalidade por essas razões Presidente acompanho integralmente o voto do eminente relatório agradeço a vossa excelência colho o voto do eminente Roberto Barroso Presidente também eu eh acompanho o voto ente Ministro Luiz fux para falar a verdade fiquei um pouco infeliz com o resumo porque fiquei interessado em ler a íntegra eh do voto que pretendo fazer no sistema assim que Ele tenha sido eh postado porque acho que envolve uma questão extremamente relevante e importante à qual nós Voltaremos que diz respeito a essas relações entre o direito constitucional e o direito internacional e o direito comparado eu

não tenho dúvida que compete Presidente ao Supremo Tribunal Federal definir o que que vale internamente no Brasil porém esta definição no mundo contemporâneo Ela é feita em um diálogo institucional com as cortes internacionais não apenas a corte interamericana de direitos humanos a cujo sistema nós pertencemos como todas as cortes internacionais de direitos humanos portanto eu penso e até li um trabalho recentemente do professor Daniel Sarmento sobre esse ponto A A A questão não é propriamente de hierarquização e sim de diálogos institucionais em busca do melhor Argumento E da melhor forma de se defenderem os direitos

humanos e o entendimento tem prevalecido no direito Europeu é o de que não há propriamente hierarquia mas deve prevalecer a cláusula que proteja mais adequadamente os direitos F V excelência me permite uma pequena intervenção eu tive oportunidade recentemente trouxe a colação no meu voto sobre as prisões um ponto de vista do Professor Fábio con compar Em que esse eminente Professor mostra que os dois sistemas o sistema internacional e o sistema interno são na verdade complementares é uma relação de complementariedade e não de hierarquia entre os dois sistemas é um ponto de vista que nós talvez

possamos futuramente apreciar o professor Fábio Comparato num livro clássico que tem chamado afirmação histórica dos direitos humanos em que ele junta essas Convenções mas ele faz uma introdução eh Alentada a esse livro que é uma das peças e felizes e inspiradas eu diria da defesa dos direitos de fundamentais no Brasil mas o que eu queria dizer Presidente só para concluir a essa brevíssima introdução e o meu voto que será igualmente breve é que nós vivemos uma época em que há uma espécie de migração das ideias constitucionais elas circulam pelo mundo e portanto eu acho que

cabe aos tribunais constitucionais apropriarem-se das melhores ideias Que existem neste mercado eh de ideias eu diria que essa é a face virtuosa da globalização que é uma certa universalização dessa ideia de direitos humanos e embora nós todos ou eu pelo menos mas creio que nós todos sejamos eh respeitosos da ideia de multiculturalismo e que cada povo deve poder praticar a sua cultura eu pessoalmente também sou eh militante da ideia de que existe uma reserva mínima de Justiça representada pelos Direitos Humanos que deve ser universalizada não com as forças armadas mas num debate de ideias e

de eh persuação feita esse feito esse breve eh registro presente apenas esse tempo esse tema me interessa Desde A Minha tese de titularidade feita em outra vida na década de 90 eu estou acompanhando o Ministro Luiz fux porque que a audiência de Custódia Está prevista no item 7.1 da convenção Interamericana de direitos humanos e que portanto basicamente O que faz o Ato impugnado é regulamentar porque não é nem internalizar porque a convenção já foi internalizada de longa data pelo decreto 670 e o eh até anotei ela foi internalizada não isso 678 6/11 92 de 1992

foi internalizada com atraso Ministro Celson porém não não tarde demais por razões óbvias por Motivos compreensíveis porque vigia o regime militar no Brasil portanto não há necessidade de internalização ela já é Norma eficaz no plano do direito brasileiro e de acordo com o estado da arte da jurisprudência do supremo é uma Norma internalizada com estatus supralegal houve esse debate rico lembro bem que o ministro marco Aurélio não se pronunciou e disse não há não preciso me pronunciar sobre isso para decidir essa Questão me reserva para falar mais adiante e vamos voltar a esse debate como

lembrou o ministro fux lembraram os ministros fux e o ministro luon aqui portanto a resolução do Tribunal de Justiça meramente regulamenta uma Norma que já Vigia no direito brasileiro sem status constitucional de acordo com a jurisprudência do supremo portanto eh manifestamente incabível nessa parte a ação direta de inconstitucionalidade Como penso e portanto acompanhando o eminente relator nessa e na restante conclusão quanto à parte que conheceu e negou procedência não admito nessa parte na parte admiti agradeço a vossa excelência presente e colho o voto do eminente Ministro teor Vas Senor Presidente essa questão da da natureza

da do pacto São José da Costa Rica na verdade ela surge porque essa convenção foi trata de direitos humanos em primeiro lugar porque se Tratando de outros tratados eu penso que não há dúvida a respeito da natureza legal e a afirmação do Supremo Tribunal Federal desde muito tempo sobre isso o problema surgiu com a emenda 45 que veio atribuir certas características especiais à natureza dos dos das Convenções sobre direitos humanos e essa essa convenção foi anterior à à emenda 45 e e e por isso que se gerou debate Mas mesmo que elas não não seja

considerada como juiz presente Supremo Uma Norma de de hierarquia constitucional eu penso que esse controle que nós podíamos chamar encaixar aqui na o sistema de controle da convencionalidade ele não pode fugir porque de alguma forma essa relação entre uma Norma supralegal e uma Norma legal penso que deve ser ess esse esse o exercício dessa competência eh tem que ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal de modo que eu não vejo nenhuma Dificuldade em em exercer Esse controle de convencionalidade no caso concreto independentemente da determinação da do pacto São José da Costa Rica e da eh do

do do próprio código de processo penal como mostrou o relator Existem certas situações em que a apresentação do preso imediatamente ao juiz decord da natureza da da da da do do do delito e da e pelo qual ele é acusado hoje mesmo nós estamos aqui Discutindo o artigo 28 da lei de drogas e e e a o parágrafo 2º do artigo 28 atribui ao juizz para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal o juiz atenderá a natureza a quantidade da substância prendida ao local e as condções que se desenvolveu a ação as circunstâncias sociais

e pessoais bem como a conduta e aos antecedentes do agente quando é que ele vai fazer isso ele vai fazer isso imediatamente depois da prisão não há Outro modo de efetivar essa competência adequadamente porque essa decisão do juizz dessa decisão do juiz depende necessariamente a manutenção da prisão ou não essa essa decisão tem que ser tomada imediatamente quer dizer Tem certas circunstâncias que impõe a presença a a a apresentação do preso imediatamente como é o caso e então eu vou acompanhar o relatório Eu apenas acrescentaria que me parece que será de uma coerência necessária a

não apenas A que se recomende aos tribunais que adotem isso mas que de alguma forma se incentive para para uma aplicação imediata se esse é um direito do preso que decorre da convenção American direitos humanos e é isso que nós estamos dizendo eu acho importante que esse a implementação D direito se faça imediatamente eu Suponho que o CNJ já esteja tomando Providência mas talvez fosse recomendável que fizesse uma regulamentação disso em caráter Nacional pelo menos estabelecendo normas gerais que pudesse ser aplicadas por todos os tribunais ter justiça e os tribunais Federais e militares se for

o caso pois não eh Ministro eu agradeço o voto excelente de vossa excelência sempre muito objetivo e também é pleno de aspectos pragmáticos apenas para dizer que o CNJ tá se reservando um pouco para regulamentar a matéria porque ele quer verificar Quais são os pontos positivos e negativos das várias Experiências locais e quero assinalar desde logo que o Espírito Santo tem uma experiência excepcional nessa matéria como foi dito da Tribuna é um dos estados que melhor leva a cabo a audiência de Custódia Inclusive a Defensoria Pública a meu ver merece os parabéns dessa corte pelo

esforço que tem empreendido no sentido de aperfeiçoar ao máximo essa experiência então nós pretendemos eh aurindo a experiência de todos os estados depois Quem sabe até o final do ano apresentar ao plenário do CNJ eh uma regulamentação a nível Nacional aproveitando Então essas experiências todas mas agradeço a vossa excia pres pois não presente me permite Só Um breve comentário eh uma questão técnica levantada pelo minist teoria quer dizer em Rigor a impugnação recai sobre o ato normativo do Tribunal de Justiça de São Paulo e não houve invocação como paradigma da convenção interamericana portanto a a

minha Posição pelo não conhecimento é porque se trata de claramente um ato eh infralegal e secundário porque o ato primário é a convenção internalizada portanto eh nós não estabelecemos aqui uma discussão se é possível ou não utilizar a convenção internacional como parâmetro como paradigma para a verificação de inconstitucionalidade que é uma outra discussão aqui eu manifestei E acompanhando o ministro fux que também se manifestou assim pelo caráter normativo secundário da resolução do Tribunal de Justiça de São Paulo eu também estou acompanhando apenas fiz o comentar porque esse assunto da hierarquia da da convenção foi foi

estab a resolução cita diretamente a convenção agora se se o se o tribunal se animasse a determinar a todos estados a Todo judiciário que adotasse providências para colocar esta experiência em prática Eu louvaria acho que daríamos um passo inclusive importante recomend apetita né isso pois não eh Ministra Rosa Weber como vota senhor presidente eu estou acompanhando o eminente Ministro relator eu só perguntaria exatamente o fecho a parte dispositiva proposta por sua excelência pois não sua Excelência conhec em parte na parte conhecida Em parte parte conhecida julga procedente procente eu eu na verdade acompanho então o

eminente relator resguardando a minha posição pessoal para debate justamente com relação a esse tema que diz com a própria hierarquia né dos tratados internacionais no caso o pacto são Rosé da Costa Rica já assegura como foi muito bem definido aqui a esta audiência que nós agora vamos chamar de apresentação de uma maneira muito mais adequada do Réu ou do investigado surpreendido enfim né então eu estou acompanhando mas eh no momento considerada como diz o Ministro Luiz Roberto o estado atual da arte da jurisprudência do supremo atribuindo um caráter Supra legal apenas ao tratado e resguardar

a minha posição pessoal a respeito é Senor Presidente Eu também eu tenho a impressão que eu procurei ser minimalista porque há uma repercussão geral para esse fim o voto do ministro jilat tem 68 páginas bot minist 55 e nós Estamos julgando uma questão específica Então esse tema vai entrar com uma nova composição um outro debate que de certa forma Ministro foi impactada por uma mudança constitucional pois mudança consal que passou a prever um rito específico paraos tratados de direitos humanos portanto há variáveis novas e relevantes e eu e e e na verdade eh essa questão

eu procurei eh utilizar como premissa a jurisprudência atual que tá prevalecendo que o voto do ministro Agora só refletindo em voz alta ainda que esta esse tratado seja anterior a emenda 45 nós podemos pensar se as normas penais em bonan parte não retroagem também não o minist celos fala em bloco de constitucionalidade o voto como todos V não é o um voto extremamente convincente mas que tem que ficar PR hora certa Sem dúvida pois não discussão min mes com vota S queria saber eh qual é o ponto Que Qual vocês não conhece eh não eu

entendo eu conheço em parte porque nessa parte em que eh a petição inicial acenta que é um conflito entre o Código Processo Penal ah ah sim e o provimento acho que isso é um de legalidade o provimento pode até ter uma menção à convenção a a menção à convenção nos serve de fundamento para a nossa conclusão e e eu acho acho o debate extremamente oportuno e e importante inclusive Eh agora o ponto Vossa exelência mencionou e queria cumprimentá-lo pelo voto agora também para o ponto do Qual chama atenção o ministro teoria que é essa questão

sobre a a a o possível controle de convencionalidade quer dizer como nós vamos lidar com isso a partir da própria jurisprudência do tribunal mas um outro ponto eh que eu já tinha até anotado em textos e na verdade F até é até um processualista Eh alemão e que chama atenção tendo como base wn boel e boik eh ele chama atenção eh para a convenção e a influência da convenção europeia de direitos humanos no eh Direito Penal e no Direito Processual Penal né E aí até uma coisa curiosa embora a as normas não tenham força eh

normativa né como Regra geral etc ele até fazer uma anotação eh direto mas ele diz as essas normas começam a ser lidas eh com o conteúdo as normas constitucionais Como por exemplo cláusula do devido processo legal elas passam a ser lidas com o conteúdo que lhes dá um dado tratado ou convenção internacional então ele diz o seguinte é curioso ele diz o seguinte eh eh a adoção da convenção europeia de direitos humanos por muitos países fez com que ocorresse expansão singular de direitos e garantias nela contemplados no âmbito europeu muitas dessas questões Inclusive acabam chegando

ao tribunal de estrasburgo mediante uma interpretação dos direitos fundamentais previstos na Constituição em conformidade com As convenções com as disposições da convenção europeia tem-se hoje uma efetiva ampliação do significado de direitos fundamentais constitucionalmente previstos ou quase uma ampliação dos direitos positivados na Constituição e diz assim tendo em vista a Praxis dominante na Alemanha Observa verna Que tal orientação culmina por conferir supremacia fática da convenção europeia em face do direito alemão e aí ele diz alguns direitos relevantes reconhecidos na convenção europeia de direitos humanos a proibição de tortura direito à liberdade considerando que a norma que

a constituição alemã não é tão detalhada em matéria de de de garantias constitucionais processuais né direito à Liberdade à segurança especialmente Direito de imediata apresentação do preso para aferição de legitimidade de eventual restrição à liberdade eh no caso esse dispositivo específico consta da de qualquer forma da Constituição alemã direito ao devido processo legal Fair Trial especialmente a um processo submetido ao postulado da celeridade direito a imediata informação sobre a forma tipo penal e a razão da acusação direito à assistência gratuita de no caso deles importante de tradutor ou Intérprete direito à assistência jurídica direito de

inquirir ou fazer inquirir as testemunhas de acusação princípio da legalidade em sentido estrito em matéria penal no que concerne a tipificação de condutas e a cominação Legislativa de sanções penais n no pena celge e abolição da pena de morte daí registra boico que o direito ao devido processo legal contemplado no artigo sexto da convenção configura direito de caráter geral abrangente dos direitos Especiais que deles derivam eu estava nesse contexto então especulando se a Rigor eh com as mesmas premissas não seria devido eh a partir da admissão eh eh da da convenção de de interamericana ler

o disposto por exemplo aqui eh na cláusula do devido processo legal 54 o 54 ninguém será privado da Liberdade dos seus bens o devido processo legal com o conteúdo que lhe dá a própria convenção interamericana a parte da Possibilidade aventada aventada pelo Ministro teori de se fazer Talvez o contraste direto mas porque o que é curioso é que na prática isso que para o qual ele chama atenção passa a ocorrer porque e internalizada a convenção nós passamos a ler o o o texto constitucional como cláusula do devido processo legal com esses conteúdos portanto há um

tipo de eh eh vamos chamar assim eh modificação positiva nãoé no sentido de iluminar o conceito Jurídico indeterminado como uma cláusula princípio do contraditório e eh ou a cláusula do devido processo legal mas est só pontuando vou acompanhar eh vossa excelência mas até Ministro só um um até porque ele não questionou materialmente o dispositivo da audiência de Custódia o questionamento é de natureza formal isso a tese é de que isso seria competência da união e não dos estados e que haveria reserva legal portanto não está em jogo O conteúdo material da convenção entendeu exelência me

permite por isso é que eu penso presidente que nós deveríamos ficar na extinção pura e simples do processo a norma se mostra realmente secundária como ressaltou o Ministro luí Roberto Barroso no tocante à conversão Internacional e ao disposto no artigo 306 do Código Processo Penal que prevê a apresentação em 24 horas do preso ao juiz eu creio que Devíamos manter a jurisprudência do tribunal e Não vislumbrar um ato abstrato ah emitido ou editado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ins seguiríamos simplesmente o processo na verdade não não acredito que seja o

juízo eh de de de secundariedade não e a mim a mim me parece o próprio ato invoca a convenção né Eh no preâmbulo e depois também eh no no seu articulado nãoé agora em relação a este ponto eh para mim parece eh eh Evidente ele está dizendo é inconstitucional porque não Foi Legislação Federal qual seria a resposta não é inconstitucional porque há legitimidade eh por parte inclusive da convenção então o juízo que nós temos que emitir É de fato de improcedência do pedido não é porque nós estamos a dizer o Ato é materialmente conal quanto

ao fato dele ter ou não eh eh se ins surgido contra a convenção também isso não é relevante porque aqui e eh a causa pretende é aberta não mas nós estamos dizendo que a resolução que É um ato normativo secundário o que meramente disciplina o que já vige É mas eu tenho a impressão que vamos assim numa postura mais consequencialista teria um efeito muito mais pedagógico eu não me oporia de eventualmente nós partirmos para um resultado mais mas a minha aí eu vou votar divergente porque a minha tese é um ato normativo secundário do Tribunal

de Justiça regulamentou um instituto que já Está internalizado no direito brasileiro por uma Norma infraconstitucional portanto pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não cabe controle de constitucionalidade em ação direta é um ato normativo secundário que sequer questiona do ponto de vista material a audiência de Custódia ele menciona a audiência de Custódia apenas para dizer Sem explicar que diante da convenção de Costa Rica Houve impropriedade no meio empregado no provimento conjunto portanto não há nenhuma objeção ao conteúdo material da convenção para que se faça um controle de convencionalidade se nós evoluíssem para achar que cabe de

modo que eu acho que a questão aqui é bem mais simples um ato normativo secular um provimento de tribunal que não inovou explicitar que é legal essa audiência A Minha tese é trata-se de um provimento de tribunal Que não inovou no ordenamento jurídico tem caráter secundário e não comporta a apreciação há uma série de impugnações da Inicial por exemplo H uma impugnação ao princípio da Separação dos poderes dis Não é disso que se cuida tanto é que na verdade essa prática só começa a ser desenvolvida a partir eh da expedição da resolução eh aqui é

um raciocínio de que se esse ato normativo tem o condão de Inovar algo na ordem jurídica sim eh Como nós reconhecemos por exemplo aqui na jurisprudência do tribunal que parecer da Consultoria Geral da República era passível de conhecimento no âmbito porque tinha um conteúdo normativo capaz de Inovar algo na ordem jurídica é o que nós estamos reconhecendo aqui porque até então isso não se implementava não se implementava mas a norma já vigia a convenção vige no Brasil desde de 92 não coner como dis minist Flux tem uma outra consequência nós vamos deixar essa questão eh

sendo discutida eh no no regime eh do sistema difuso né se há contestação dos Delegados poderá haver daí a importância exatamente do esclarecimento dessa matéria então nós Dev nós estamos dizendo exatamente o contrário nós estamos dizendo Já é Norma vigente e que está sendo tardiamente implementada é isso que eu estou dizendo mas é que se nós não conhecemos o Ou enfim entendemos que a matéria infraconstitucional nós não estamos conhecendo porque já existe Norma tratando dessa matéria e a norma secundária não inovou nós devemos superar a questão da da da da secundariedade e reconhecer a a

plena constitucionalidade do at Essa é a minha posição que coincide com a do relator perdão inclusive se me permitem eu vendo aqui a Inici até subscrita pelo eminente Vladimir re que é um grande advogado representando da adol ele formula duas ofensas da Constituição claramente em primeiro lugar diz que ofendeu a competência Federal para legislar sobre direito processual e o princípio da legalidade portanto haveria também estaria sendo ofendido e depois ele Alega ofensa ao princípio da divisão de poderes e nós aqui estamos afirmando que não há embora eh con sendo apenas Parcialmente da questão eu penso

que do ponto de vista prático e do ponto de vista didático pedagógico seria muito importante que nós adotássemos a conclusão do eminente relator para Presidente agora até até vamos dizer assim raciocinando essa uma ação proposta contra o provimento do Estado de São Paulo não me consta que isso vai vincular mais alguém não é verdade agora eu vou sugerir em óbito dicto que essa prática seja adotada e todos nós estamos Endossando que e agora a conveniência da audiência de Custódia e da generalização pelo país da aplicação da convenção interamericana portanto e essa tecnicalidade que nos impede

de ir ao mérito não nos impede de deixar inequívocamente Clara a nossa posição sobre a importância da audiência de Custódia como tem pregado o nosso Presidente e vai constar da ementa e do acordão a a legalidade bem claro a jurisprudência do tribunal Eh que eh consagra essa ideia veja eh um regulamento que se estivéssemos nessa relação que não é do que se cuida mas um regulamento Tecnicamente que que desborda de uma lei ele não é só ilegal ele é inconstitucional Mas por que que se opta por esse nosso modelo por uma eh jurisprudência defensiva tanto

é que por exemplo no modelo austríaco admite-se exatamente o controle de constitucionalidade eh do Regulamento em por considerá-lo inconstitucional Agora Tanto é que o tribunal toda vez que teve diante de situações eh mais extremadas optou a despeito da jurisprudência por conhecer da a de encontro o ato regulamentar exatamente para não deixar essa peple por outro lado eh se nós não nos pronunciarmos e entendemos pelo não con mento na verdade não vamos ter nem os efeitos da coisa julgada nem da eficácia arga Homes nem do efeito Vinculante da decisão eu todas as venas nós temos o

efeito de uma Norma em vigor artigo 7 da convenção americana de direitos humanos direito à liberdade pessoal artigo 7 número 1 5 toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida sem demora a presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais que tem direito a ser julgado dentro de um prazo razoável Portanto o que eu estou dizendo E é que Esta é uma Norma devidamente internalizada no direito brasileiro e que portanto que não foi objeto de nenhum tipo de impugnação panto Esta é a norma o que vossa excelência tem feito

nos últimos tempos é dar eidade a esta Norma mas a norma já existe eu então vou superar a questão do conhecimento e e no mérito vou acompanhar o voto do ministro fux eh ressaltando este aspecto importante a Meu ver de que eh de fato nós devemos ler sim cláusula como do devido processo legal com o conteúdo que lhe empresta na espécie o o o o texto da convenção né que determina que o preso seja imediatamente apresentado eh ao ao juiz fois e aí também entendo que sua excelência poderia deixar assente a guisa de tese tal

como insiste o ministro eh Barroso a obrigatoriedade Como Se nós estivéssemos assentando sim os fundamentos de determinantes né Porque Claro a decisão de que nós estamos a assentar é a decisão de São Paulo evidentemente mas acentar também né que e eh é dever proceder-se a apresentação in nessa parte eu estou de plena AC quer dizer no efeito prático no que se produz de resultado acho que estamos todos que é um direito fundamental na dimensão objetiva tem que fazer alguma coisa para realizar esse direito fundamental e vou colocar na ementa não vai ter não vai dúvida

alguma Eu colocaria exatamente a tese final para dar a abrangência que sua excelência pretende em dicto mas com ratificação de todos de que esse dispositivo da convenção interamericana é internalizado e deve ser respeitado Todos estamos de acordo e v excelência colocá-la na na no voto eu acho que fará diferença para bem inclusive chama atenção que alguns Ministérios públicos estaduais estão contra a orientação que foi Adotada exatamente é a litigiosidade em torno exatamente da aplicação dessa resolução vên tem razão e não só e algum alguns polícias civis e alguns estados também por razões até que eu

desconheço Então seria muito importante que que o Supremo de iní de uma vez por todas essas questão para que não houvesse mais enfim controvérsias no plano do controle difuso de constitucionalidade mas pois não Ministro então acompanha integralmente o Relator Ministro Aurélio gente pres não sim a palavra todo respeito Presidente Observo a organicidade dinâmica do direito antes de adentrarmos o mérito propriamente dito devemos examinar a o objeto do controle concentrado de constitucionalidade se no caso a inicial está Dirigida contra um ato abstrato autônomo ou se está dirigida como sustentado pela Procuradoria Geral da República contra um

ato secundário logicamente a a vinda ao Supremo da depol Ah está ligada ao artigo primo do ato do Tribunal de Justiça de São Paulo porque quanto ao mais não teria a depol legitimidade para impugnar esse Ato ato primeiro que se alega que implicou a normatização de tema processual a normatização repito a abstrata e autônoma e aí nós constatamos que no caso não inovou o Tribunal de Justiça no campo normativo Ele simplesmente em observância a uma convenção internacional eu diria também em observância ao disposto no artigo 306 do Código Processo Penal previu a Realização da audiência

de Custódia e Para que ocorra essa audiência de Custódia indispensável é que esteja presente o preso em flagrante o que nos vem do parágrafo primeiro do artigo Tero em até 24 horas prazo previsto no ato do Tribunal de Justiça de São Paulo a após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente será encaminhado ao juiz competente o autto de prisão inf Flagrante e aqui se vislumbra numa interpretação integrativa apresentação também do preso min Marcel até pedindo ven concordando e pedindo ven no afã de sintetizar a controvérsia Eu por exemplo nessa mesma linha de pensamento

de vossa excelência eu eu eh conclui aqui no voto Deveras o prazo de 24 horas para apresentação do preso decorre de duas normas processuais quais sejam as inscritas dos artigo 306 parágrafo único e 660 do Código de Processo Penal eu fiz incluir Exatamente esse raciocínio está desenvolvendo ag agora o que eu penso Presidente é que não devemos tendo em conta o móvel que seria a se acolher como muito profiqua a audiência de conciliação a excepcionar o que temos feito no dia a dia e admitirmos esse controle concentrado de constitucionalidade mesmo porque o Supremo não é

órgão Consultivo nós temos que cdir a matéria tal como colocada e trazida pela associação dos delegados de polícia do Brasil né ela revela essa matéria que se quer infirmar um ato secundário e não um ato primário por isso é que concluo pela extinção do processo e julgamento da matéria de fundo e digo mais se admitida ação se se entender que o Tribunal de Justiça de São Paulo inovou no campo normativo eu terei com toda vênia e em que Pese né avalia das audiências de conciliação eu teri que acolher o pedido não poderi fugir disso porque

decorre da lógica ministro marco Aurélio observação é muito importante Presidente se acolhermos essa tese E aí então vamos ter que considerar que só por nova lei é que é possível instituir isso S sim sim sim e que no caso teria o tribunal se Mcu na administração da própria polícia ou seja lançando no cenário normativo um ato um ato abstrato autônomo com pelino os senhores Delegados de polícia a procederem desta ou daquela forma o que eu assento Presidente é que no caso nós temos que examinar apenas o que foi atacado pela depol e presumo que tenha

sido atacado porque raciocino considerada ordem natural das coisas apenas a determinação de apresentação e Considerado esse artigo vou repetir não inovou o Tribunal de Justiça no campo da normatividade simplesmente considerou a convenção internacional de muito acolhida pelo Brasil e também o disposto ante a última reforma do Código Processo Penal no parágrafo a que me referia do artigo 306 do Código de Processo cono eo já estou adiant se o tribunal admitir eui Voto no mérito e caminharei no sentido de acolher o pedido Formulado pois então Voss exelência conhece [Música] dacio nessa parte Presidente vcio nessa como

não possa disciplinar tema processual que é da competência exclusiva da união e aí o tribunal refutando a preliminar estará assentando que o TJ de São Paulo normatizou processualmente eu acolho o pedido formulado pois não mistro Celso como vota senhor presidente eu peço Vênia para acompanhar integralmente o voto do eminente Ministro relator Ou seja eu conheço eu conheço em sua a totalidade da apresentação direta e eh ao dela conhecer julgo improcedente o pedido Mas esse não é o voto do relator a menos que ele tenha mudado eu acho que ele parte ele conhece Em parte eu

tive a impressão de que o ministro F basicamente eu teria alterado depois não basicamente a a a minha a minha proposição é uma proposição eh Consequencialista então a minha proposição foi exatamente de manter a rigidez dessas audiências de Custódia mas Tecnicamente entendi que a fundamentação trazida foi do confronto do provimento com uma Norma supr legal e não com a Constituição Federal e portanto não haveria aí fundamento para o controle de constitucionalidade O resultado vai ser basicamente o mesmo porque de toda maneira de de uma maneira ou de outra Manter a rigidez da audiência eu imaginei

que vossa excelência houvesse evoluído noo do ministro que está encartado dentro das da cláusula do Devito processo legal apresentação do preso 24 horas depois mas então senhor presidente eu acompanho o descenso acho que o min acompanhou sem prej conhe eu tinha entendido que nós temos ACOM uma solução de compromisso né iria deixar explícita poi é vou deixar Explícit pessal a eu vou deixara não está conhecendo em relação a ao contraste com o c o Código Processo Penal ex só isso isso então é isso bom Então nesse caso senhor presidente eu acompanho o eminente Ministro eh

relator conhecendo quase que em sua máxima extensão eh do pedido para eh julgá-lo nessa parte eh improcedente e afmar no plano material a validade jurídico constitucional deste provimento normativo emanado da presidência e da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo entendo que essa é uma medida absolutamente necessária tem tido o o o importante apoio de vossa excelência que tem feito aí uma longa peregrinação pelos Estados Brasileiros buscando disseminar a a a a a a a ideia em torno da necessidade de uma medida que claramente eh se compreende no âmbito eh da defesa de

direitos básicos da pessoa especialmente o direito à preservação da Sua natural inco eh pois permite que o poder judiciário promova um controle um controle jurisdicional imediato sobre prisões em flagrante Ah eu na no fundo no fundo eu eu eu eh entendo que eh como aqui já foi sugerido inclusive que o exame da da do Movimento normativo em questão deveria realizar-se na verdade sobre a perspectiva do diálogo entre as fontes eh Que notadamente entre a fonte de de de natureza constitucional e e aquela de caráter eh convencional eh pessoalmente eu tenho uma posição que expul eh

em em votos aqui proferidos aquele julgamento conjunto de recursos extraordinários de um HC a propósito da figura do depositário infiel entendendo do que as Convenções internacionais de direitos humanos possuem qualificação constitucional e Sobre Esse aspecto eh eh enfim expos razões que certamente irei renovar quando do exame do recurso extraordinário número tal não é eh com repercussão geral onde essa esse debate vai ser renovado mas é importante deixar claro que eh que se pode extrair a a a o fundamento de validade desse provimento normativo daquilo que dispõe os parágrafos primeiro e segundo do próprio artigo 5to

da constituição nós estamos aqui em Face eh de um direito básico das Pessoas o direito à preservação do seu estado de liberdade individual e e a constituição é Clara ao estabelecer que as normas definidoras dos os direitos e garantias fundamentais TM aplicação imediata independentemente do da fonte de sua emanação podem constar expressamente do catálogo constitucional de direitos básicos como não tanto que o Parágrafo segundo O parágrafo segundo eh estabelece que os direitos e garantias Expressos nesta constituição não excluem ou outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que

a República Federativa do Brasil seja parte na verdade aí no parágrafo primeiro há uma cláusula de de de de de de de de eficácia eh direta e de aplicabilidade imediata de liberdades básicas eh no plano interno e o parágrafo segundo ele constitui Na verdade uma Norma de encerramento e que historicamente remonta a emenda 9 do Bill of rights à constituição americana de 1787 quando em 1789 não é James Madison propõe que se complemente o texto da constitução americana de 1787 e e a partir daí o o congresso do dos Estados Unidos da América promulga as

10 primeiras emendas que vão compor o Bill of rights a emenda 9 eh possuía precisamente esta Redação uma redação que tem sido observada eh por todas as constituições e cartas constitucionais que o Brasil teve desde a república a partir de 1891 inclusive até hoje passando até mesmo por cartas ao autoritárias como a do estado novo ou a carta Federal de de 69 travestida formalmente de emenda constitucional número um e e e e é claro que não se pode nem se deve admitir qualquer interpretação que Suprima ou que restrinja ou que desconheça ou neutralize outros direitos

outras prerrogativas outras liberdades pelo f fato de de eles não se acharem expressamente eh explicitados no texto da Constituição a a audiência de apresentação é claro ela encontra uma expressa previsão numa declaração no numa convenção de caráter Regional e que integra o sistema interamericano de defesa dos direitos da pessoa humana que É o pacto de São José da Costa Rica de 1969 mas aqui o Brasil aderiu tardiamente é verdade eh eh e que foi incorporado ao nosso direito interno em 1992 mas também no contexto Global o Brasil também tardiamente aderiu ao pacto internacional dos direitos

civis e políticos eh celebrado sobre os auspícios das Nações Unidas em 1966 também só em 92 é que esse eh pacto internacional foi incorporado ao direito interno mas eu diria que a semente a Semente da audiência de apresentação acha-se prevista num outro documento de máxima importância e de que nem sempre se fala que é a declaração americana dos direitos e deveres da pessoa humana e que foi eh promulgada em em abril de 1948 em abril de 1948 com uma antecedência de pelo menos 7 meses em relação à declaração universal dos direitos da pessoa humana o

Brasil teve uma participação Eh muito importante muito importante na na na discussão que resultou primeiro na Instituição da organização dos Estados americanos em Bogotá na Colômbia em abril de 48 quando houve o célebre goaço não é houve uma Insurreição armada que paralelamente ocorreu em relação à aquela nona conferência eh interamericana mas a a delegação do Brasil foi chefiada por um uma eminente homem Público do Rio Grande do Sul João Neves da Fontoura João Neves da Fontoura Foi quem chefiou essa missão diplomática do Brasil e foi quem aliás propôs embora isso não constasse da declaração propôs

que se instituísse no sistema interamericano Uma Corte internacional Uma Corte internacional para velar pela defesa dessas prerrogativas básicas da pessoa humana o que na verdade veio a ocorrer com o pacto de São José da Costa Rica eh 21 anos após Mas aquela ideia foi realmente discutida nessa nessa nona conferência interamericana em 48 e lá há Uma referência a a esse direito não é de que estamos a cuidar não é no artigo 25 parágrafo terceiro da declaração americana de dos direitos e deveres da pessoa humana portanto lá está a semente dessa audiência de representação que no

sistema interamericano se consolida sim com o pacto de São José da Costa Rica mas no âmbito global em 66 no contexto do do do do pacto internacional de direitos civis e políticos e e e e essa audiência de apresentação el por Representar um direito básico da pessoa ela merece sim eh uma efetiva proteção judicial eh por parte do juiz Nacional porque o juiz Nacional também é o grande responsável pela implementação eh do do do do do do desses valores e dessas prerrogativas que se acham presentes expressa ou implicitamente no texto de nossa Constituição e também

no corpo das declarações internacionais de direitos declarações que também estão a todo momento como você viu na década de 90 a Década de 90 foi foi foi e a década das conferências internacionais sobre direitos humanos eh proclamando a inexauribilidade dos direitos os direitos básicos da pessoa humana são inexauríveis eles não não se contém qualquer catálogo exaustivo em números clausus e de qualquer maneira a mim me parece que eh independentemente mesmo desse provimento normativo POD poderíamos já extrair não é a aplicabilidade eh do Próprio texto dessas declarações internacionais e eu ressalto aqui que o artigo 7

número 5 pode e e e e e merece ser aplicado também em conjugação com o que dispõe o artigo 5º inciso 54 da Constituição da República exatamente nessa conjugação de ambas as fontes e e e e a a a a atestar a a Extrema importância desse direito de qualquer pessoa que sofra prisão em flagrante e mais o artigo 29 da convenção americana de direitos humanos contém uma cláusula De máxima importância que tem sido eh destacada pelos internacionalistas quando examinam a questão da defesa dos direitos básicos da pessoa humana no contexto internacional o artigo o o

artigo 29 da da da da do pacto de de São José da Costa Rica eh estabelece a regra eh estabelece que será aplicável se conflito houver entre o direito doméstico e e e e o direito plasmado na convenção americana deverá ser aplicado O princípio da regra mais favorável da regra mais favorável à proteção efetiva do do ser humano por isso é que já se decidiu nessa corte que o os magistrados e tribunais no exercício de sua atividade interpretativa especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos devem observar um princípio hermenêutico básico tal como aquele

proclamado Nesse artigo 29 da convenção americana de direitos humanos Consistente em atribuir primazia à Norma que se revele mais favorável à pessoa humana em ordem a dispensar lhe a mais Ampla proteção jurídica e o Poder Judiciário nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável que tanto Pode ser aquela prevista no Tratado internacional com a que se acha positivada no próprio direito interno seja ele constitucional ou ordinário do Estado Nacional deverá extrair a máxima eficácia das Declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos que direitos básicos têm esta extração convencional e também constitucional

como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais notadamente os mais vulneráveis a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana eh como eh meio de frustrar qualquer exer o Exercício de qualquer atentado contra Tais prerrogativas Ah é claro não é o momento para se discutir isto aqui agora Mas eu sou daqueles que apoiando-o na na no magistério de eminentes autores eu eh entendo que tratados internacionais de direitos humanos assumem na ordem positiva interna brasileira qualificação constitucional mesmo que se cuide de Convenções eh em matéria de direitos humanos humanos celebradas

pelo Brasil Antes do Advento da emenda constitucional 45 de 2004 como ocorre com o pacto de São José da Costa Rica por quê Porque entendo que essas Convenções elas se reverem de caráter materialmente constitucional e compõe compõe a própria noção conceitual do bloco de constitucionalidade A esse respeito a um trabalho magnífico do eminente Professor Celson laffer a internacionalização dos Direitos Humanos eh em que ele eh depois de reconhecer Que o parágrafo segundo do artigo 5º da constituição Norma constitucional originária eh qualifica-se como uma cláusula Geral de recepção ele também eh afirma que os tratados internacionais

de direitos humanos anteriores à Constituição de 88 aos quais o Brasil aderiu e que foram validamente promulgados inserindo-se na ordem jurídica interna tem a hierarquia de normas constitucionais pois foram como Tais formalmente recepcionados por Essa cláusula Geral de recepção fundada no parágrafo 2º do artigo 5º da constituição Ah e afirma que as normas de Tais tratados como pacto Inter seja o pacto internacional de direitos civis e políticos de 66 que prevê a audiência expressamente a audiência de apresentação seja o pacto de São José da cora também dispõe expressamente sobre esse mecanismo são normas materialmente são

cláusulas materialmente Constitucionais e integram o bloco de constitucionalidade vale dizer aquele conjunto normativo que contém disposições que contém princípios que enuncia princípios que contém valores que eh em consonância com a Constituição São materialmente constitucionais ainda que estejam fora do texto da própria constituição documental Portanto o bloco de constitucionalidade conclui ele é a Somatória daquilo que se adiciona à conção escrita em função dos valores e princípios nela consagrados representando uma ordem constitucional global para além da Constituição positiva mas de qualquer maneira essa é uma outra questão que vai ser a apreciar Dee o momento eh adequado

mas de qualquer maneira isso tudo revela Qualquer que seja a posição que se Observe seja o critério da supralegalidade sustentado não é pelo Eminente Ministro Gilmar Mendes naquele naqueles três precedentes seja o critério da qualificação funcional Não importa isso tudo essa discussão toda amra a a importância não é eh a significativa importância do do do do tratamento que esta corte deve dar a determinadas prerrogativas exatamente como esta e o e o Tribunal de Justiça de São Paulo o tribunal de justiça e a corregedoria Geral de Justiça de São Paulo e também o Próprio CNJ que

já vinha há algum tempo já se preocupando em discutir essa matéria quer dizer essa implementação ela é essencial e é necessária o resguardo não é da das das da da Liberdade eh de individual a preservação do do Estado natural de inco das pessoas em geral e e e e e e e e e mostre-se fiel a ao mandamento constante da nossa Constituição e constante também dessas declarações Internacionais que é o da proteção judicial efetiva a mim me parece senhor presidente com toda V que o provimento normativo em questão Ele se mostra materialmente compatível com o

texto da Constituição e por isso a mim entendo que se impõe a improcedência do pedido no no no no na extensão eh em que a presente ação direta é conhecida pois não eh registrei já o voto de vossa excelência eu acompanho integralmente também data ven o voto do Eminente relator eh eu vejo que a inicial tem duas partes uma parte em que se Alega um conflito com o código de processo penal Então nesse âmbito sua excelência o relator não está conhecendo porque é matéria infraconstitucional claramente todos eles inclusive o ministro Barroso aqui acaba de me

mandar um uma mensagem pela internet dizendo que acompanha integralmente vossa excelência então nessa parte eu dou razão ao ministro marco Aurélio eh em Parte também porque não podemos conhecer como temos feito é matéria absolutamente inconstitucional aqui o autor dessa ação de inconstitucionalidade diz claramente o que o provimento do estado do TJ de São Paulo pretende é criar normas de competência de capacidade e modos de agir de agentes públicos para a realização de atos de natureza processual que conflitam com o código de processo penal portanto essa uma matéria infraconstitucional não podemos conhecer Mas quando o o

subscritor da Inicial alega que a ofensa expressamente ele consigna isso ao artigo 22 inciso primeiro da Constituição em que ele diz que compete ele pretende eh que dizer que compete privativamente a união legislar sobre direito penal processual dentre outras matérias né que este inciso abriga eh ele está implicitamente dizendo que o Pacto de São José da Costa Rica não tem a normatividade suficiente para se tornar autoaplicável no que eu Entendo que evidentemente o autor está equivocado Além disso ele invoca ofensa ao princípio da Separação dos poderes ofensa ao princípio da legalidade e também ofensa ao

próprio princípio federativo nesse aspecto eu acompanho vossa excelência para dizer que há sim dat ven a matéria constitucional nesse caso a ser discutida pelo plenário conheço em parte tal como vossa excelência e julgo improcedente ação e o resultado que nós temos aqui é que por Maioria Vencido o ministro Baco Aurélio consideraram eh conheceram em parte da ação e na parte conhecida julgaram na improcedente cada qual é numa extensão distinta mas esse é o resultado o ministro marco Aurélio julgava extinta a ação não é portanto não conhecia porque entendia que a matéria inteiramente inconstitucional mas vencido

eh Nesta parte sua excelência julga procedente ação Esse é o resultado do julgamento agradeço a presença de todos declaro Encerrada a sessão portanto mais uma sessão do Supremo Tribunal encerrada nós que acompanhamos ao vivo aqui direto do plenário a cobertura completa logo mais com Carla Lucena no jornal da Justiça segunda edição e o plenárias neste fim de semana com os destaques da sessão plenária desta quarta-feira e de hoje quinta-feira que você acompanh ao vivo direto do plenário obrigado pela companhia e continue conosco na TV Justiça [Música]