Olá, [música] colega. Prazer receber você aqui novamente na ESA para continuarmos o nosso estudo a respeito dos direitos, dos interesses, dos deveres jurídicos da criança e do adolescente, ou seja, o nosso estudo aqui do Estatuto da Criança e do Adolescente. Seguindo a nossa temática, agora falaremos a respeito da família substituta, da guarda e da tutela.
Como nós já vimos, a colocação em famílias substitutas, segundo o artigo 28 do ECA, se dará de três formas: pela adoção, pela guarda e pela tutela. adoção, nós já fizemos um estudo a respeito dela, que é a criação, a constituição de um vínculo nuclear, mas de forma substituta, em que os pais assumem o exercício do poder familiar. Eles substituem os pais biológicos no exercício desse poder familiar.
Mas o ECA, o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos traz dois duas dois outros institutos pelos quais nós poderemos ter a colocação da criança e do adolescente em família substituta. A guarda, lembrando, a guarda do ECA exercida por terceira pessoa, não é a guarda inerente ao exercício do poder familiar e a tutela. E veremos que cada qual tem as suas especificidades, cada qual desses institutos tem a sua finalidade própria, tem a sua encampação em determinadas situações.
Portanto, essas são as três formas de colocação da criança ou do adolescente em família substituta. Adoção, guarda e tutela. família acolhedora, aquela situação transitória que acolhe a criança na sua transitoriedade entre uma família e outra, às vezes entre a família natural e a família extensa, entre o núcleo familiar e a família extensa, melhor dizendo, entre a família biológica e a família substituta pela adoção, pela guarda ou pela tutela.
Enfim, essa situação de transitoriedade que há esse acolhimento temporário e o apadrinhamento, que não é a colocação em família substituta, mas é uma forma de custear, de dar carinho, amparo, cuidado a essa criança, a esse adolescente. Quando nós falamos em direito assistencial, nós temos vários institutos jurídicos no sistema brasileiro que tratam disso. Nós temos a tutela, nós temos a curatela, nós temos a tomada de decisão apoiada, nós temos a guarda do ECA e nós temos a ausência.
São todos institutos que tratam do direito protetivo, do direito assistencial. Para nós hoje aqui nos interessa a tutela e a guarda do ECA, pois são formas de assistenciais de proteção da criança e do adolescente, que é o foco do nosso estudo. Lembrando que a tutela, como nós veremos, tem regência tanto no ECA quanto no no Código Civil.
E a Guarda também tem uma disposição no Código Civil e no ECA. Todavia, nós temos que dividir a guarda do exercício do poder familiar da aguarda aqui no ECA. E vamos a ela.
Nós encontramos disposição no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Lembrando que esse dispositivo aqui fala da guarda exercida por terceira pessoa. Todavia, o que regerar esse dispositivo, essa forma de colocação, é o Estatuto da Criança e do Adolescente, que aqui sim fala na colocação em família substituta, em terceira pessoa, exercendo a guarda.
os princípios, os mesmos princípios. Doutrina da proteção integral, prioridade absoluta, convivência familiar e o melhor, maior, o superior interesse da criança e do adolescente. Sempre, colega, sempre.
Toda questão relacionada a direitos e interesses de criança e adolescente, nós analisaremos o quê? Qual é o maior? Qual é o melhor?
Qual é o adequado? Qual é o prioritário? Qual é o superior interesse da criança e do adolescente?
Essa guarda do ECA, nós temos a guarda provisória, a guarda permanente e o acolhimento familiar. O acolhimento familiar, nós já conversamos aqui, é aquela situação temporária, transitória, portanto é uma situação esporádica e por um determinado momento entre a transição de um núcleo familiar para família extensa, da família biológica para a família substituta. A guarda em si, ela já tem um caráter provisório, temporário ou mais específico, permanente.
Por quê? provisório. Nós podemos ter uma situação, eu estou pleiteando a tutela, eu estou pleiteando a adoção.
Enquanto não me é concedida a tutela e a adoção, eu terei uma guarda provisória, uma guarda temporária para que eu possa cuidar, zelar dos interesses dessa criança e desse adolescente, até que o procedimento de tutela ou procedimento de adoção ele transcorra adequadamente. No entanto, existem algumas situações peculiares ou especiais em que pode haver interesse na concessão de uma guarda definitiva, ou seja, só da guarda. Por quê?
Situação muito comum. Falece uns pais, criança ficou órfã de pai e mãe. Não havia patrimônio algum.
O único benefício que essa criança ou esse adolescente tem é a pensão previdenciária pela morte dos pais. Neste caso, eu não preciso instaurar um processo de tutela para amparar esses direitos dessa criança. Posso fazê-lo e garantir os seus direitos e os seus interesses pela guarda.
E que guarda? por essa guarda permanente e que eu posso ter uma guarda provisória enquanto o próprio procedimento de guarda ele é transcorrido ou já a guarda permanente, dependendo da situação concreta, mas normalmente isto eu tenho uma guarda provisória e depois a guarda definitiva ou guarda permanente. Por isso, colega, é a situação concreta que me levará à forma adequada para a colocação em família substituta.
Se eu vou optar por uma guarda, por uma tutela ou por uma adoção. Eu já sei uma coisa, se os avós é que estão pleiteando, como regra geral, eu não vou pra adoção, mas eventualmente pode ser tutela ou guarda. Se é o irmão, também sei que não é adoção, mas pode ser tutela ou guarda.
que quando eu vou para um caminho ou outro, em regra, é a situação patrimonial da criança ou do adolescente que me levará a seguir um caminho ou outro. Isso como regra, mas voltarei a conversar com você sobre isso daqui a pouco, quando nós tratarmos da tutela. A competência jurisdicional para pleitear a guarda pode ser o juízo de família e sucessões ou da infância da juventude.
Dependerá do quê? Da situação em que se encontrar essa criança ou esse adolescente. Regrado pelo artigo 98 do ECA.
É esse artigo que estabelece se essa criança ou esse adolescente estiver em situação de risco social ou pessoal, será o juízo da infância e da juventude. Se não estiver família e sucessões, por exemplo, aquela situação, os pais faleceram, a criança ou adolescente está sob a guarda de fato dos avós. Esses avós poderão pleitear essa guarda no juízo de família e sucessões, porque a criança não está em estado de desamparo, não está em risco social, ao contrário, ela está amparada.
Por outro lado, se eu vou plar a guarda de uma criança que está num acolhimento institucional, ela já está ali em procedimento de proteção regulamentado e regido pelo juízo da infância e da juventude. Com efeito, eu pleitearei essa guarda no juízo da infância e da juventude. O procedimento, tanto em uma situação quanto a outra, está no ECA e obrigatoriamente haverá intervenção do Ministério Público.
Por quê? Porque nós estamos falando de direitos e interesses de criança e adolescente, de pessoa com menos de 18 anos, pessoa pela lei incapaz lá pelos artigos terceiro e quarto do Código Civil. Neste caso, obrigatoriamente haverá a intervenção do Ministério Público.
Por favor, observe sempre isso daqui. Todos esses dispositivos falam o quê? na necessidade de ouvir a criança e o adolescente.
A criança e o adolescente é sujeito de interesses. É direito dela que tá sendo colocado. Colocação em família substituta.
Concordo com você. Depende da situação concreta. Se eu estou com uma criança recém-nascida, criança com 1 2 anos de idade, eu não falarei em análise dessa situação, certo?
Não tem como ouvir essa criança ou esse adolescente, porque ela ainda não tem um discernimento, ela não sabe ainda. Todavia, dependendo da idade, ela já pode ser ouvida, sim, estenar a sua vontade. E se for adolescente, a sua vontade há de ser levada em consideração.
Então, por favor, sempre que tratar de direitos e interesses de criança e adolescente, não vamos nos esquecer disso. Ela é sujeito de direito. Ela tem o legítimo direito em ser ouvida.
os deveres inerentes ao exercício dessa função. o artigo 1584, parágrafo 5º, que lá no início eu disse para vocês que rege essa situação, a colocação sob a guarda de terceira pessoa, com quanto aqui esteja falando da guarda no exercício do poder familiar, mas que na situação concreta, o juiz pode analisar, esses pais não têm condições de ter essa criança, esse adolescente sob sua guarda. teremos que colocar em terceira pessoa.
Diferentemente do reconhecimento de paternidade, diferentemente da adoção, a guarda ela é sempre revogável, ou seja, eu posso alterar essa guarda sempre. algumas peculiaridades interessantes. A primeira delas, direito de representação.
O guardião, ele pode ter alguns direitos de representação. Então, lembre-se lá naquele exemplo que eu falei, os pais faleceram. único patrimônio, único bem, único direito que essa criança, esse adolescente tem é o seu, a sua pensão previdenciária.
Neste caso, o que que o juiz pode fazer? conceder ao guardião o direito de representação para receber mensalmente e gerir, administrar essa pensão em prol dos direitos e dos interesses dessa criança e desse adolescente. Portanto, é uma situação interessante que o ECA nos apresenta da concessão de específicos direitos de representação ao guardião.
Guarda envolve dependência para todos os fins, incluindo dependência previdenciária. O que eu discordo, aquela guarda chamada previdenciária, em que o guardião não tem a guarda, mas apleiteia com a única finalidade da dependência previdenciária. Não.
Pensemos assim: "Eu tenho direito à guarda como efeito jurídico a dependência previdenciária, inclusive para outros efeitos, até para plano de saúde é possível. Todavia, não pleitear a guarda só para ter efeitos previdenciários numa situação em que eu não sou guardião. Não, isso não, isso, essa situação eu discordo.
Comquanto esteja sob guarda, nós temos que lembrar uma coisa: continua em pleno exercício o poder familiar. Portanto, os pais continuam a ser devedores eventualmente de alimentos e o direito à convivência familiar. Por quê?
Porque eu posso ter exercício cumulativo de poder familiar e guarda por terceira pessoa. Falei para você há pouco que o próprio Código Civil diz: "Olha, o juiz pode chegar à conclusão de que esses pais não estão em condições de exercer a guarda, de ter a seu filho sob sua guarda. Coloquemos essa criança, esse adolescente sob a guarda de terceira pessoa.
" Todavia, eles continuam exercendo o poder familiar para outros efeitos. Neste caso, eles são devedores de alimentos. Nós vimos que ao lado da guarda nós temos a adoção e a tutela como forma de colocar em família substituta.
A tutela, os mesmos princípios. Proteção integral, prioridade absoluta, melhor interesse. Falei para você, nós temos dispositivos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Mas, Osvaldo, quando eu vou paraa tutela e quando eu vou para a guarda? Uma questão que eu acho básica, um pressuposto fundamental, a questão patrimonial. Por quê?
Porque a tutela é um procedimento mais burocrático, mais demorado. E se eu tenho patrimônio, se a pessoa terá que zelar pelos direitos pessoais e patrimoniais, então, colega, opte pela tutela. É um procedimento mais demorado, mais cuidadoso, mais burocrático.
Mas se tem patrimônio e patrimônio razoável, é interessante que nós busquemos a tutela. A guarda é para uma situação em que não existe patrimônio razoável ou aquela situação clássica no nosso dia a dia que é da pensão previdenciária. Então eu não preciso aí buscar tutela, eu posso satisfazer a proteção, os interesses dessa criança ou desse adolescente, buscando a sua proteção pela guarda do ECA.
Todavia, se eu tenho patrimônio envolvido, se eu tenho uma questão patrimonial mais específica, então terei que me valer da tutela. Como eu disse a você, os pais são representantes legais porque eles exercem direitos pessoais e patrimoniais. O tutor também de igual forma o curador e o guardião para determinados atos jurídicos.
Lembra que eu falei há pouco para você que o juiz pode, ao conceder a guarda, conceder alguns direitos de representação em que o guardião também será representante legal. aquela situação para administrar a pensão alimentícia, perdão, a pensão previdenciária dessa criança ou desse adolescente e às vezes também até para pensão alimentícia naquela situação em que os pais continuam no exercício do poder familiar, mas o juiz diz: "Olha, para reger os alimentos, para cuidar da questão alimentar da criança e do adolescente, quem o fará será o guard guardião e concede a ele poder de representação para essa finalidade específica. espécies de tutela testamentário, documental, que é aquela em que os pais deixam um documento ou um testamento nomeando alguém para ser seu não, para ser tutor do seu filho caso lhe aconteça algo.
Lembrando uma coisa, se falece um, o outro genitor continua exercendo poder familiar normalmente, porque o poder familiar é exercício pelos dois. Eu só terei a nomeação de um tutor se ambos os genitores não estiverem exercendo poder familiar. Essa é uma questão interessante que eu gosto de lembrar para as pessoas.
Se você tem filho menor, filho com menos de 18 anos, é interessante que você deixe um documento, um testamento, porque às vezes numa viagem, o casal sai em viagem, acontece algum infortúnio. E aí, quem que você gostaria que cuidasse, que educasse, que zelasse pelos direitos pessoais, pela proteção, pela integridade pessoal do seu filho, até pelos aspectos patrimoniais do seu filho? Quem você gostaria?
Para isso, a tutela testamentária ou documental, se não existir a legítima, a lei estabelece as pessoas em uma ordem prioritária que podem ou devem ou terão condições de exercer os avós, os irmãos, enfim, uma lista de pessoas. Se não existir testamento, documento, nem nenhuma dessas pessoas existir ou estiverem condições de exercê-lo, a dativa em que o juiz nomeará alguém da sua confiança para exercer esse encargo tutelar. é, é um encargo, é um mos público.
Tanto que nós veremos que as pessoas têm o dever jurídico de exercer tutela por pelo menos 2 anos. E uma observação que aqui mais para efeito histórico hoje, sem muita aplicação prática, mas a tutela especial, adoc ou provisória, que é aquela tutela para a prática de um ato específico, onde era muito aplicado e porque a doutrina acabou criando essa espécie de tutela, aquela situação em que a pessoa pretende se casar e ela não tem os pais. no exercício do poder familiar para consentir quando ela for uma pessoa que tem idade núbil, mas não tem plena capacidade civil.
Hoje no nosso sistema, a pessoa entre 16 e 18 anos de idade, tem idade núbil, 16, mas não tem, ou seja, idade para casar, mas não tem plena capacidade civil, precisa do consentimento. Nesse caso, buscava-se essa tutela, tutela doc, tutela provisória ou tutela especial para aquele ato específico, para o consentimento. Lembrando que a partir do momento que há o casamento, há a emancipação e aí emancipado já não tem mais aplicabilidade à tutela.
Todavia, hoje nós conseguimos resolver por duas situações. Primeiro que são muito, a idade é muito pequena, porque nós temos que lembrar que no Código de 16 a plena capacidade civil se alcançava aos 21 anos de idade e não aos 18 como hoje. E a idade Núbi era aos 16 para o homem e 14 para a mulher.
Então, havia uma larga situação, uma faixa etária razoável aí de situações em que a pessoa podia se casar e não tinha plena capacidade civil. Hoje nós trabalhamos com uma situação menor, 16, 18 anos. E outra, nós podemos resolver isso hoje pela guarda com direito de representação em que o juiz pode conceder o poder de representação para essa finalidade específica ao guardião.
Sujeitos da tutela. o tutor, que é aquele que exercerá poderes e deveres em relação ao tutelado, tutelado ou pupilo, que é a pessoa com menos de 18 anos de idade. Se a pessoa tiver mais de 18 anos e tiver alguma incapacidade, nós partiremos para outros institutos, curatela ou tomada de decisão apoiada, dependendo da situação concreta.
Mas para a tutela, pessoa com menos de 18 anos de idade. Duas figuras aparecem aqui. O tutor por delegação.
Tutor por delegação é uma pessoa de confiança do tutor que indicará essa pessoa para auxiliá-la no exercício da tutela. Então, suponhamos, pessoa eh os pais faleceram, o tutelado ficou com um patrimônio razoável, composto de diversas espécies de bens, bens móveis, bens imóveis, eh aplicação no mercado financeiro, eh propriedade agrícola. E, por exemplo, o tutor não entende nada de propriedade agrícola e ele terá que administrá-la.
O que que ele pode fazer? a juízo e falar do olha, tem esse meu amigo aqui, pessoa da minha confiança, que entende de propriedade agrícola. Eu quero que seja nomeado o meu tutor por delegação.
Eu estou delegando a essa pessoa poderes meus para o exercício da tutela, para essa finalidade específica, cuidar da propriedade agrícola. Neste caso, o que que nós temos? Nós temos que a responsabilidade é do tutor, é ele que está delegando poderes, certo?
E temos uma outra figura, o protutor. O protutor, ao contrário, é uma pessoa de confiança do juízo em que o juiz nomeia para auxiliar ele, juízo, a fiscalizar a tutela. Portanto, são dois sujeitos distintos, dois sujeitos com funções próprias e adequadas, não se confundem a figura do tutor por por delegação e o pró-tutor.
E a tutela compartilhada é possível? Eu entendo que sim. Se nós temos hoje expressamente a possibilidade da curatela compartilhada, por que não a tutela compartilhada também?
Sim, plena possibilidade na nomeação de mais de um tutor, onde nós poderemos ter aqui a divisão de funções em que um zelará pelos direitos pessoais, pelos interesses pessoais e o outro administrará, zelará pelos direitos pessoais, patrimoniais dessa criança ou desse adolescente. Portanto, é o caso concreto que poderá nos levar a essa ou aquela situação, incluindo o caso concreto, é que me fará dizer: "É caso de adoção, é caso de guarda, é caso de tutela". Só o caso concreto me dirá qual caminho, qual forma, qual instituto nós adotaremos para a proteção integral com prioritária e absoluta proteção dos direitos dessa criança ou desse adolescente, sempre tendo como norte o melhor, o maior, o adequado, o prioritário, o superior interesse da criança e do adolescente.
Algumas regras especiais. Alerta para o seguinte. 1735.
Pessoas impedidas, incapazes, ilegitimadas ao exercício da tutela. Essas pessoas não podem exercer tutela. Artigo 1736.
Pessoas que têm desculpas legais para não exercer tutela. Pessoas idosas, mulher casada, mulher que tenha mais de três filhos. Aqui existe uma desculpa legal.
Eu não quero ser tutor. Por quê? A tutela é um munus público, é um dever público que eu tenho que exercê-lo.
Se eu for nomeado tutor, eu terei que exercer a tutela. de igual forma curatela, mas aqui eu tenho uma desculpa. Aqui eu não posso.
Eu sou uma pessoa que não tenho condições de exercer a tutela. E só para lembrar aqui uma discussão que há no inciso um, mulher casada. Por que que a mulher casada não pode exercer tutela diferente da mulher que tenha mais de três filhos?
Pelo princípio da igualdade, o homem casado também não poderá? Ah, e lembrando uma coisa, é uma excusa legal, não é uma compulsoriedade diferente do 1735, o que significa que a pessoa pode ter mais de 60 anos de idade, ser uma pessoa idosa e mesmo assim concordar em exercer a tutela, ou seja, não se opor a essa fundamentação. E uma das situações raras em que há uma responsabilidade civil obrigatória do juiz sob a nomeação do tutor.
Portanto, o juízo tem que ter muita cautela, muito cuidado na pessoa que ele nomeia para a tutela. Enquanto na adoção os pais deverão ser destituídos do poder familiar, na guarda, eu posso ter exercício concomitante, na tutela não posso. Os pais deverão ser destituídos ou pelo menos suspensos do exercício do poder familiar.
Não existe situação simultânea de tutela e exercício do poder familiar. ou está no exercício de tutela, sob o exercício de tutela, ou está sobre o exercício de poder familiar. Pelo menos suspensos do exercício do poder familiar, os pais deverão.
A tutela, ela também será eh extinta. E aqui nós temos no 1635 os casos de extinção do poder familiar. Lembrando que a destituição é uma dessas situações.
O tot é nomeado para o exercício de pelo menos 2 anos da tutela. é um unus público, é um dever público. Portanto, se você for nomeado tutor, por pelo menos 2 anos, você deverá exercê-lo.
E nós temos aqui o procedimento e o fundamento legal para a nomeação de tutor. Igual aguarda competência, família e sucessões ou infância e juventude. Sempre regulamentado pelo quê?
Artigo 98 do ECA. Se a criança ou adolescente estiver em situação de risco, social ou pessoal, infância e juventude. Se não estiver, estiverem acolhida, família e sucessões.
O exercício da tutela impõe garantia por caução legal, ou seja, uma forma de garantir, porque eu estou mexendo com patrimônio. No entanto, poderá ocorrer a dispensa. Lembrando, o juízo tem responsabilidade civil.
O tutor tem poderes de administração, não tem poder de alienação do patrimônio, por exemplo. Portanto, para alienar o patrimônio, ele precisa de autorização judicial, balanço anual, prestação de contas a cada 2 anos. A emancipação.
Os pais no exercício do poder familiar podem emancipar os seus filhos menores, depois os 16 e antes os 18 anos. O tutor não pode, mas ele pode requerer ao juízo da infância e da juventude a emancipação. Depois os 16 e antes dos 18 anos de idade, ele tem direito a uma remuneração.
Claro, muitas vezes dependendo do patrimônio, lembro-se aquele exemplo que eu falei, bens móveis, imóveis, propriedade agrícola, mercado financeiro, esse tutor tem que deixar a sua vida profissional de lado para cuidar, para administrar o patrimônio desse tutelado. Neste caso, ele deverá ser remunerado. Destituição do tutor.
se os pais podem ser destituídos do poder familiar, muito mais o tutor. Legitimidade ativa, procedimento, fundamento legal, ou seja, não exerceu adequadamente a tutela, você poderá ser destituído desse encargo. Lembrando, a destituição é um é um, perdão, destituição é uma sanção, é uma pena.
você não cumpriu adequadamente, diferentemente da excusa legítima que nós falamos. Lembrando falar em escusa legítima, lembro-se que eu falei que você pode por 2 anos, já exerci por 2 anos, sou pessoa idosa, mulher casada com mais de três filhos. E aqui é uma situação interessante.
O Código Civil fala que você em 10 dias deverá apresentar essa excusa. O Código de Processo Civil fala em 5 dias. Há uma divergência.
E aí fica aquilo, aquela questão, esse prazo é processual ou é de direito material? Na minha ótica, é de direito material. Nós deveríamos seguir os 10 dias.
Todavia, para não criar problemas, para não criar discussões, se você tem uma escusa legítima do artigo 1736, faça em 5 dias a partir da sua notificação. Exoneração. Exoneração significa cumprimento, diferente de destituição, que é pena diferente de excusa legítima, tá?
Destituição é pena, escusa legítima eu desculpa para não exercer e exoneração porque eu já exercir de já exerci de forma adequada, de forma salutar o meu encargo tutelar. É isso, colega. Família substituta, guarda e tutela.
Obrigado por sua atenção e até mais.
