Aula 9 - Filosofia do Direito - Bioética

Olá, sejam bem-vindos para esta aula quatro do nosso curso de pós-graduação aqui na faculdade Mar Atlântico. Eu sou o professor Marcos Boeira e nesta aula nós vamos estudar o direito natural e o direito positivo aplicados ao caso concreto. Veja que essa aparece uma pergunta um pouco um pouco distante do horizonte prático do direito, né?

você perguntar para um juiz ou um advogado ou um promotor público, eh, enfim, no dia a dia, perguntar a ele o ou em circunstâncias eh de trabalho ou mesmo fora do ambiente de trabalho, se nas suas decisões, se nas suas eh petições iniciais, ele prefere uma base just naturalista ou justo positivista, certamente ele tenderá a refletir sobre o assunto, né? Porque isso reclama uma pergunta de ordem filosófica, né? Uma pergunta que vai, digamos, para além do dia a dia, do usual na vida dos tribunais, na vida dos dos, digamos, das instâncias eh primeiras do poder judiciário.

Mas a nossa questão nesta aula tende a verificar justamente o que é implícito na vida cotidiana do direito, ou seja, o que está por trás. daquilo que move, decisões, defesas, acusações e etc. Ainda que isso não apareça de modo tão nítido na prática cotidiana do direito, é mistério reconhecer que há uma base implícita, subjacente a essas práticas, que ainda que não seja manifesta de modo imediato, ela é, isso sim, bastante presente e bastante persistente no horizonte das nossas práticas.

Isso porque obviamente nós procuramos realizar por meio das nossas práticas o modo como nós vemos o mundo, o modo como a determinadas questões nos parecem, né, eh, melhor resolvidas de uma forma ou de outra, segundo uma base teórica ou segundo outra base teórica. E mesmo uma postura como essa nos leva a refletir sobre o que é exatamente que justifica o vínculo entre teoria e praxis. Tá?

No direito se discute qual é a diferença, qual é a linha de fronteira entre a teoria do direito e a filosofia do direito. No nosso caso, nós temos um desafio adicional pela que é o de reconhecer isto dentro do positivismo jurídico e dentro da tradição do direito e da lei natural. Como se defende esta linha de fronteira?

Ou seja, como os juros naturalistas defendem a diferença entre filosofia e teoria do direito e como positivistas o fazem. E nós verificamos uma certa tendência no positivismo jurídico de estabelecer uma separação radical, né, entre esses dois mundos, algo que não é tão presente na tradição jusnalista, que tende a tomar a teoria e a filosofia do direito como se fossem, digamos, dois lados de uma mesma moeda ou duas partes que eh se integram mesmo fim. A nossa tarefa aqui será a de refletir estas teorias tão usuais e tão contrastantes no nosso tempo a partir do horizonte prático do direito.

E para isso eu vou me valer de um handout que irá nos ajudar eh na reflexão em torno dos temas desta aula, OK? Então, o tema da nossa aula é direito natural e direito positivo no caso concreto. Vou começar com uma afirmação de um grande teórico do direito, especialmente e do contexto alemão, né, que é o Carl Engish, que na sua obra Introdução ao Pensamento Jurídico nos diz assim: "Constitui um privilégio quase exclusivo da ciência jurídica, dentre as ciências da cultura, o fato dela não abrir caminho ao lado atrás do direito, mas antes poder afeiçoar o direito mesmo e a vida que nele sob sua égede decorre, né?

Havendo uma ciência jurídica, esta há de ser uma ciência prática. Existe todo um debate em torno da teoria da ciência sobre os limites do objeto e os limites da ciência frente ao objeto. O Aristóteles mesmo nos diz, nos analíticos que o método sempre acompanha o objeto, né?

Dado um objeto de investiga da investigação, pois bem, há um método que o acompanhe. No caso do direito, é um pouco difícil vislumbrar essas diferenças. ainda que elas existam, obviamente, dado que o direito, como ciência prática, que é como arte e ciência do justo, né, do que é equânime e justo nos casos, isto implicará em parte uma certa técnica, o que aproxima o direito da arte, e isso aplicará um saber prático, né, uma frônese, isto é, uma prudência voltada para a solução dos casos, o que aproxima o direito da ciência prática.

De modo que a nossa tarefa aqui, portanto, para ver a diferença entre direito natural e direito positivo, demandará a resposta sobre perguntas fundamentais para que depois nós vislumbremos os contextos em que isso aparece e ao fim e ao cabo possamos fazer uma comparação entre essas escolas. Começando com as perguntas fundamentais, o que é o direito? Tá?

Direito pode ser respondido de muitos modos, mas não me parece central. Direito é um conjunto de regras e instituições que produzem essas regras e que voltam-se instituições e regras para a estabilização da vida social, tá? Parece que há um compromisso no direito que é a pacificação social, né?

E quando o direito se coloca, digamos, eh, em uma posição distanciada desse objetivo, normalmente nós começamos a indagar o que deve ser o direito. Porque se nós nós respondemos eh a primeira pergunta, isto é: o que é o direito pela sua forma? Ou seja, aquilo que é a natureza do próprio direito, a sua essência.

É claro que a sua essência, a sua natureza, deve ter correspondência com o seu fim, com a causa final do direito. E a causa final do direito é o bem comum da ordem, que em termos práticos passa a ser o quê? A paz, a segurança e a estabilidade da vida social.

De modo que o que deve ser o direito deve ser também tomado aqui como um compromisso das instituições. Mas essas instituições fazem isso de qualquer jeito ou há uma estrutura que é dada aqui como parte da própria natureza do direito, da própria forma do direito e, portanto, é algo imprescindível para a que o direito funcione e possa servir a esses fins. É claro que o direito precisa ser feito de modo a servir a esses fins.

E como ele deve ser feito nesse sentido? Ele deve ser feito considerando essa estrutura, né? estrutura que do ponto de vista das instituições implica uma organização das instituições, de modo que essa organização atenda a funções e fins.

E à medida em que existe uma hierarquia de fins, existe também uma hierarquia de funções, né? Por exemplo, as funções administrativas são hierarquicamente, né, eh, dispostas de um modo tal a depender da lei, motivo pelo qual a função legislativa tem nesse sentido, uma função superior à função administrativa, ainda que do ponto de vista da prestação do serviço público, isto é, da ponto do ponto de vista contingente e concreto, a função administrativa até tem uma relevância aparentemente ente maior, dado que ela é mais próxima da vida prática e cotidiana da sociedade, né? Então isso quer dizer que cada função terá a sua relevância em virtude da sua natureza e em virtude do fim a que ela persegue.

Essa mesma hierarquia organizacional que acontece no âmbito institucional do Estado Democrático de direito também acontece no sistema no sistema normativo, né? no sistema de normas, de modo que existem normas que são inferiores e normas que são superiores, tá? Falaremos isso na próxima aula de modo mais detido, mas aqui para nós, o importante é ter bem presente isso, que há no sistema normativo uma diferença entre regras que são primárias e regras superiores, né?

As regras primárias são aquelas que procuram eh orientar e normatizar os comportamentos da vida social, as ações e abstenções humanas. E as normas superiores, que são os princípios, procuram orientar de uma forma mais ampla, universal e geral. Por isso são vistos aqui como mandatos de optimização, né?

Porque eles procuram dar conta justamente dos fins da ordem jurídica, né? De modo que esses princípios expressam aquilo que é necessário para que o direito e as instituições possam bem perseguir esses fins, fins que são expostos na Constituição, tá? Então, a ordem constitucional e a ordem legal estabelecem entre si uma hierarquia, onde a Constituição desponta no topo como fundamento e finalidade de toda a ordem jurídica.

E as normas infraconstitucionais, chamemos as chamemos de regras, né, são, por assim dizer, subordinadas à Constituição. Isso significa que os princípios devem sempre ser aplicados eh a despeito das regras. Claro que não, porque como dizia o grande Mirkin Getzevic, né, o grande constitucionalista eh da Europa eslava, né, a lei é uma abreviatura da Constituição.

Então, é como se as regras aqui fossem vistas como abreviaturas daquilo que é a vontade do legislador, que outra coisa não é senão um plano de determinação da vontade do constituinte, né? Então, a vontade do legislador é a expressão da vontade do constituinte no âmbito particular, no âmbito concreto, no âmbito contingente, tá? Então, há uma hierarquia entre as normas que se supõe perfeitamente disposta, onde as regras superiores são fundamento de validade das regras inferiores e as regras inferiores procuram executar aquilo que é a ordem presente nas regras superiores, tá?

Então isso é um briefing do que é a vida do direito. Mas como funciona o direito no âmbito dos contextos, né? Como funciona essa esse itinerário do estado de direito?

Aqui nós temos claramente que o estado democrático de direito tem pelo menos três áreas, três contextos, né, onde ocorrem a vida just política da comunidade ou da sociedade humana, né? Primeiro, o contexto de descoberta, que é o âmbito maior. Então, o que que vai acontecer no âmbito da descoberta?

Nós vamos ter o processo legislativo, vamos ter o processo de reforma da Constituição, vamos ter a participação do legislador ou do constituinte derivado na deliberação desses conteúdos, né? Então, a etapa pré-legislativa ou a etapa, no caso, da Constituição, pré-reforma da Constituição, pré-reforma, né, onde o debate, né, no Parlamento, no Congresso Nacional, no caso brasileiro, vai justamente temperar as emoções, né, temperar as razões. Existem muitas razões para, sei lá, se aprovar uma lei, né, ou uma reforma na Constituição ou uma reforma legislativa, muitas vezes.

E isso tudo demanda o quê? Ou demanda um conflito de razões, tá? De modo que todos os políticos participantes possam eh eh travar uma verdadeira um verdadeiro clash, né, uma uma verdadeira oposição, né, de suas razões para por critérios de maioria.

ver vencida a sua razão sobre as demais. Quando isso acontece, o que era um projeto de lei agora se transforma em lei e a lei adentra no sistema jurídico. Adentrando no sistema jurídico, sistema de normas e instituições, esta lei agora precisa ser fundamento de qualquer justificação no direito, tá?

Normalmente nós identificamos o contexto de justificação como o sistema jurídico e a argumentação que é voltada para eh justificar qualquer decisão com base no sistema jurídico, né? Então, nesse segundo contexto, né, nós podemos ver ali na na no retângulo aqui no nosso desenho do handout, né, o que que nós temos? Nós temos, nós já estamos dentro do sistema jurídico, né?

Na parte do contexto de descoberta, nós estamos fora do sistema jurídico. No contexto de justificação, nós estamos dentro. Então, o que que acontece dentro?

uma série de embates ali entre razões. Vejam, não são embates como ocorrem no contexto de descoberta, porque as razões aqui agora dependem da lei, dependem das regras do sistema jurídico. Então, são conflitos de razões eh de uma órbita muito mais reduzida do que a primeira, porque a lei agora é o parâmetro, né?

Então nós teremos dentro dos tribunais, por exemplo, diferentes posicionamentos de interpretação sobre uma lei, né? Até que então nós temos afetivamente o ato de decisão. E aqui chegamos no último contexto, que é o contexto de aplicação, onde tem ali o triângulo, né?

É como se nós fôssemos do indeterminado, contexto de descoberta, para o que é determinado no direito com sistema jurídico justificação, e daqui para o que é autodeterminado, no caso, a decisão, a sentença judicial e, portanto, o contexto de aplicação, tá? como que esses contextos funcionam a partir das regras e princípios dentro de uma matriz jus naturalista, dentro de uma matriz positivista e dentro do chamado assim, né, pós-positivismo? Para ver isso, eu vou convidá-los a entrar comigo na justificação e aplicação do direito dentro dessas três tendências, tá?

Então, veja que aqui nós estamos perante o âmbito de justificação e aplicação, né? Estamos já num âmbito determinado e autodeterminado da vida do direito, onde onde ocorre por meio da argumentação e por meio, portanto, da decisão, né, articulões que são jurídicas, razões fáticas e razões hipotéticas, né? Nós estamos aqui perante as ferramentas necessárias para o estado democrático de direito, né?

Então, como isso funciona no positivismo? Isso é o que nós vamos ver agora, tá? Então, vejam isto.

No positivismo jurídico, nós temos uma justificação da decisão com base em regras e, de modo secundário, em princípios. Então, dentro do positivismo jurídico, a lei é vontade do legislador. A lei deve imperar sobre o caso.

Entre uma lei geral e uma lei particular deve sobrevalecer deve eh eh prevalecer a lei, a lei particular. E assim como ocorre nesta neste conflito antinômico entre normas, também ocorre entre regras e princípios. Se o princípio é geral e a regra é particular e a regra regula o caso, aplica-se a regra, porque ao fazê-la se estará aplicando também o princípio, tá?

Esse é o ponto central aqui. Então, ã, tem uma frase do grande Brian Lightter, que é um dos grandes pensadores positivistas, justos filósofos do nosso tempo, né, que diz assim: "Norbas epistêmicas sozinhas são suficientes para demarcar o fenômeno jurídico, né? Ou seja, as regras têm uma função de alta monta para a solução dos casos, né?

E os juízes devem vincular-se às regras, né? O direito é um sistema normativo institucionalizado composto por regras e instituições. Essa é uma definição padrão sobre o que é o direito de acordo com uma tendência positivista, né?

Ainda que existam duas modalidades de positivismo hoje em dia, o exclusivo e o inclusivo. O exclusivo é aquele que separa radicalmente a moral do direito. Então tudo que acontece no direito é um fenômeno jurídico, tá?

E o inclusivo é aquele que diz: "Não, o caso central é o direito. A moral é apenas incorporada no direito, mas isso não faz com que o direito dependa da moral. A moral pode ser incluída, né, ou pode não ser.

Então, para o positivismo jurídico, existe uma certa autorreferência do direito e no seu plano de determinação, uma visão autoreferencial do que é a prática do direito. Por isso nós temos uma hierarquia aqui, decisão, leis, constituição. A decisão deve pautar-se primeiro nas leis e somente quando as leis eh silenciam sobre uma resposta que é o caso.

Bom, aí então a decisão deve buscar fundamento na Constituição. Essa é uma visão, digamos assim, muito muito generalista do que é o positivismo jurídico, mas ela nos ajuda bem a ver o que essa tradição eh jusofilosófica tem a dizer sobre esses povos, tá? E na tradição da lei natural, como é que fica, né?

No juznalismo, chamemos assim. OK? Aqui nós temos uma justificação da decisão com base em regras e de modo secundário em princípios, assim como ocorre na tradição positivista, tá?

Só que diferentemente do positivismo jurídico, a moralidade não está fora do direito. A moralidade está dentro do direito, porque direito e moral, segundo o direito natural, a tradição do direito natural, direito e moral são interdependentes, tá? Não há direito sem moral e não há moral sem direito.

O direito é o plano de determinação da moral e a moral é o plano de fundamentação do direito. Logo, ainda que também se parta da ideia de que a decisão deve apoiar-se primeiro na lei e somente depois na Constituição, né? Algo que é semelhante entre teóricos da lei natural e teóricos do positivismo jurídico, né?

ido de encontro aquela visão, digamos, totalmente distorcida, né, que por vezes encontramos entre eh direito natural versus direito positivo. Direito natural é a aplicação direta da moral no mundo dos fatos, o que também é uma coisa totalmente enganosa, né, que é um espantalho que se criou em relação à teoria da lei natural, porque na verdade, na realidade, a os teóricos da lei natural defendem o império do direito. Que que é o império do direito?

decisão se fundamenta na lei e então na constituição. Então, até aqui há acordo entre positivistas e os naturalistas. O desacordo está na posição da moral dentro do direito.

Porque para os naturalistas, a interpretação do direito deve ser em conformidade com a moralidade interna do direito, que é uma moralidade formal, né? e a moralidade externa, que corresponde justamente a certos princípios fundamentais que dirigem a vida social, alguns dos quais presentes da Constituição, né? Então, para os juros naturalistas, essa moralidade é dividida em dois dois tipos.

A moralidade externa, que é vista como direito e lei natural. Então, a lei e o direito natural correspondem à moralidade externa, no caso da lei natural, a préoralidade, né? Porque são princípios evidentes, indemonstráveis da razão prática, que são análogos aos preceitos da lei natural, cujo primeiro preceito é deve-se realizar o bem e deve-se realizar, deve-se evitar o mal, a partir do qual nós extraímos diversos preceitos ou princípios.

Então isso constitui o plano externo da pré-moralidade e também da moralidade, que aí convergiria com direito natural. E a moralidade interna do direito é o que o grande Long Fuller chamou de regras formais intrínsecas do sistema jurídico, né? Por exemplo, o princípio da anterioridade da lei é um princípio formal, né?

Esses princípios são morais, só que é uma moralidade formal instrumental, né? sem a qual o sistema jurídico não funciona. Então, é um aqui nós teremos uma espécie de direito natural formal ou procedimental nessa excepção, tá?

Então, o direito natural tem pontos de convergência com o positivismo jurídico, decisão, leis e constituição, e tem um ponto de diferença que é a importância da moral para o direito, né? aqui o direito natural e a lei natural num plano mais alto. O que que diz a o pós-positivismo, que normalmente é também chamado hoje em dia de neoconstitucionalismo, né?

É uma vertente que vai de encontro tanto ao positivismo como ao jusnalismo, ainda que muitas vezes se confunda o póspositivismo ora com um, ora com outro, tá? Aqui nós temos uma justificação da decisão com base em regras e princípios de modo simultâneo, tá? Ou seja, tanto regras como princípios são igualmente, né, eh, candidatos a servirem de plano de justificação para uma decisão judicial.

Então, o juiz pode decidir com base em princípios, eh, extraindo, eh, digamos, eh, isolando as regras e privilegiando os princípios, tá? O neoconicionalismo, que é uma vertente eh do pós-positivismo, nos traz a tese de que o juiz deve arbitrar as razões e decidir dentro do horizonte semântico dos princípios, focando na construção do direito, tá? É como se o juiz fosse o eh de certa forma o legislador ficasse em segundo plano e o juiz fosse o Hércules, tá?

aquele responsável por construir o direito, como se o direito fosse uma uma, digamos assim, uma área aberta, né? Então, a construção do direito depende de uma interpretação constitucional aberta e congruente com as cláusulas abertas da Constituição, né? O juiz participa na construção do direito, né?

H, por isso, na decisão nós temos não a lei, mas o juiz e temos o sistema normativo com regras e princípios, que basicamente é o quê? É a Constituição, né? Dentro dessas teorias, nós temos, por exemplo, alguns fenômenos, como a constitucionalização do direito civil, né?

A constitucionalização do direito eh do trabalho. Qual é a tendência aí? A tendência é, de certa maneira, tornar as regras, as regras primárias, as leis, né, uma fonte normativa menos relevante do que a posição do juiz tomado agora como intérprete e como construtor do direito, né, o juiz Hércules, que usando certas técnicas, proporcionalidade, ponderação, adequação, vai fazer ali uma espécie de concessão recíproca entre valores e interesses em jogo.

Tá? Eu coloquei aqui no handout, vocês verão na parte final, normas, regras e princípios, sopesamento e ponderação em casos difíceis, colisão de princípios, né? Dizer há um caso difícil, nós temos dois princípios antagônicos e o juiz vai arbitrar para ver qual é o princípio que deve ser utilizado para a solução daquele caso.

Isso causa um certo mal-estar perante a segurança jurídica e a estabilidade das normas? Me parece que sim. Me parece que sim.

Mas é uma tendência, é uma tendência que hoje em dia predomina nos nos tribunais, né? Claro que há aqui uma certa um certo equilíbrio, né, entre essas tendências, entre essas filosofias do direito, entre essas teorias jurídicas, mas parece-me que há uma certa eh predominância da terceira sobre as duas anteriores, tá? Então, eh, quando a colisão de princípios impedir uma decisão justificada normativamente, o interérprete, no caso juiz, deve fazer a escolha de modo a determinar em concreto qual princípio deverá incidiro, prevalecendo sobre o outro.

Bom, então nós vimos um pouquinho do que o direito natural, direito positivo especialmente e também o pós-positivismo, como uma tendência contemporânea, tem a dizer sobre a decisão judicial e a justificação do direito. E na próxima aula, então, nós vamos continuar a análise sobre temas que tocam, né, a autoridade do direito, no caso específico, o problema das normas e da jurisprudência. Muito obrigado e até mais.