Aula 14.2: Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias – Profª Eugênia Marolla

Olá sou Eugênia marola e aqui a gente vai continuar a falar sobre os meios alternativos de solução de controvérsias e agora no ponto de vista um pouco mais concreto vamos tratar Então o que são esses meios alternativos de solução de controvérsias O que são esses meios adequados de solução de controvérsias a gente já viu que eles são uma alternativa ao poder judiciário mas o que que isso significa em que contexto prático isso se coloca esses meios alternativos de solução de controvérsias eles têm que ser pensados como um sistema multi portas no âmbito do processo processo

civil Esse é o termo que se é utilizado né pelos estudiosos desses dessas metodologias desses meios então é esse sistema multiportas O que que significa significa que você pode usar diversos mecanismos para prevenção e para a solução de controvérsias a gente viu que as controvérsias apesar de serem fatos da vida e elas certamente vão acontecer ao longo da execução de um contrato ao longo desse relacionamento e qualquer tipo de relacionamento existe as controvérsias vão existir e isso também ocorre no âmbito seja comercial no âmbito da administração pública enfim isso também é um fato da vida

o ponto é como a gente evita a ocorrência dessas controvérsias e como uma vez instaurado o problema como que isso pode ser efetivamente resolvido Então a gente tem tanto uma vertente de prevenção como uma vertente de resolução e a ideia do sistema multiportas é uma ideia de que você se utiliza das Ferramentas E aí as ferramentas são as mais diversas possíveis para primeiro prevenir a não o surgimento de uma de uma controvérsia pequena ou uma cada parte ali defendendo o seu ponto mais para que você não chegue num ponto em que haja uma ruptura da

relação jurídica estabelecida Então você tem essas medidas que são preventivas Então você permite que quando tem um sinal de fumaça né E você já possa atuar para que aquilo não se transforme num incêndio então esses são métodos preventivos e você também tem os métodos aí para fazer frente a um incêndio caso ele ocorra que são os métodos para a solução de conflitos a gente também tem métodos que são chamados de métodos autocompositivos e são autocompositivos porque você são as partes que chegam na conclusão você não tem um terceiro decidindo no local no lugar das partes

quando tem essa presença desse terceiro e esse terceiro Ele Decide pelas partes aí você tem um método heterocompositivo de solução de controversas então vejam a gente tem tanto mecanismos de prevenção quanto de solução e a gente tem a possibilidade de utilizar mecanismos em que o terceiro não substitui a vontade das partes bem como temos mecanismos em que existe a intervenção desse terceiro e esse terceiro acaba fazendo aí prevalecer a sua vontade em detrimento da vontade das partes quando a gente tem essa essa intervenção de terceiro geralmente a gente tá na vertente da solução da controvérsia

Então ela já está instaurada você já tem ali uma disputa entre as partes e esse terceiro é que vai colocar ali a decisão geralmente é assim e na autocomposição Você ainda tá no momento em que existe discussão entre as partes em que as partes apesar de estarem ali com entendimentos distintos elas ainda estão abertas para chegar numa solução de consenso numa solução que possa ser construtiva mais construtiva a partir desse diálogo entre elas Então a gente tem todos esses sistemas O que é importante que a gente tenha sempre em mente Isso realmente é algo que

precisa ser bastante fixado os meios alternativos de solução de controversas dentro desse sistema multi portas eles são ferramentas a disposição das partes para Prevenção ou solução de controversas E por que que é importante ter essa ideia de ferramenta né de algo que seja utilitário para as partes primeiro porque a controvérsia em si não é o a finalidade da relação jurídica né Ninguém tem estabelece uma relação jurídica para ficar brigando e para ficar ali atrás do Judiciário ou de alguém que decida em relação a uma disputa então a controversa o problema que surge durante a execução

contratual durante o período de uma relação jurídica ela é algo que como eu disse para vocês acontece mas não é o principal então isso é importante a gente tem então ferramentas distintas para situações distintas é utilitário né então o que que acontece se eu tenho já uma disputa instauradas partes elas não vão mais chegar num consenso por elas mesmas Você tem uma situação em que você já tem uma degradação ali da relação jurídica entre elas você não vai usar ferramentas de autocomposição porque elas são incabíveis elas não são elas são ineficientes para esse tipo de

situação é ineficazes elas não são cabíveis porque a situação não comporta então aí você vai para ferramentas que sejam ferramentas mas de poder né que você tenha essa essa atuação de um terceiro para arbitrar ou para compor essa disputa Então você tem que analisar o caso concreto para ver que tipo de medida É cabível é mais adequada para aquela situação Então isso é importante é importante ter em mente que a gente não vai utilizar não vai substituir o judiciário 100% que o administrador público ele tem para ele essa possibilidade de escolher né no caso concreto

o que melhor o que vai ser mais eficiente o que vai ser mais eficaz o que vai trazer Possivelmente né Isso é impotencial melhores resultados e que é importante ele ter essa possibilidade aliás uma das dos grandes argumentos para a gente poder ter essa utilização de meios alternativos de solução de controvérsias dentro da administração pública é a questão da eficiência nem sempre ir para o judiciário é a solução mais eficiente nem sempre fazer mediação é a solução mais eficiente nem sempre utilizar então é a ideia de instrumentalidade a ideia de utilizar esses mecanismos como ferramentas

à disposição das partes para a melhor administração do contrato do conflito né seja para prevenir seja para solucionar é algo muito relevante Então veja a gente não vai usar um martelo para parafusar alguma coisa então é a mesma ideia é um martelo serve para pregar Então não vamos tentar dar uns usos muito distintos para em relação àquele para Qual a ferramenta foi criada porque não vai dar certo né a gente vai ter problema então isso tem que ser muito muito presente tem que ser muito internalizado porque a utilização errônea dos meios de solução de controvérsias

pode acabar gerando mais problemas do que solução e é isso que ninguém quer a gente não quer que já instaurado um problema a gente vem a ter problemas maiores ainda não a gente quer ou prevenir ou resolver então é importante ter isso muito em mente dito isso o que que é importante a gente ver a gente disse que são ferramentas e quais são as especificidades dessas ferramentas primeiro eu quero dizer que é existe um número ilimitado de possibilidades dentro dessa ideia né de meios alternativos de solução de controvérsias é claro que tem uns que são

mais utilizados e que portanto estão num estágio de maturação de reflexão de adoção de aceitação muito mais avançado do que outros mas a verdade que as possibilidades são muitas não é algo que seja fechado não a gente só tem mediação a gente só tem Arbitragem e a gente só tem não a gente poderia por exemplo pensar na utilização de um Expert para fazer ali para dar uma opinião sobre um problema que tem a surgindo entre as partes isso não é muito utilizado não é muito utilizado mas é um meio de prevenção de problemas então surge

ali uma questão durante a execução contratual e o contrato prevê a possibilidade das partes chamarem um Expert no assunto para dar opinião dele Aquela opinião uma vez dada as partes acordam em aceitá-la Então a gente tem essa possibilidade não é muito utilizado Mas é uma possibilidade E aí a criatividade vai infinita Então a gente tem um espaço muito amplo para crescimento desses mecanismos mas a gente tem aqueles mecanismos que são os mais conhecidos e a gente pode dizer da conciliação da mediação da arbitragem e desses comitês de resolução de controvérsias que são também chamados de

disco conciliação e mediação elas estão numa ideia de autocomposição a diferença básica entre conciliação e mediação às vezes elas são usadas como sinônimos mas na conciliação você tem sim a participação de um terceiro mas esse terceiro ele não impõe a vontade dele então a vontade dele não é uma vontade que vá se sobrepor a vontade das partes esse terceiro tanto na conciliação quanto na mediação é um terceiro que vai tentar trazer as partes para uma decisão conjunta então ele por meio de técnicas né E isso tem todo uma ciência por trás né então tem pessoas

que estudam para ser mediadores e conciliadores tem tudo uma prática um desenvolvimento em relação a isso eles vão tentando fazer com que as partes cheguem num consenso numa solução que seja consensual no caso da conciliação o conciliador ele tem um papel mais ativo então ele ele coloca também o ponto de vista dele que não é vinculante nesse processo né de discussão das partes ele vai colocando as partes para conversar mais ele vai pautando um pouco essa conversa para que se tem que chegar então ele tem uma participação ativa né nessa discussão das partes para chegar

ali numa solução embora mais uma vez ele não decide né ele pauta ele coloca o ponto dele vai tentando levar as partes para um caminho de conciliação mas não prevalece a vontade dele as partes que chegam num acordo na mediação o papel do mediador um papel de facilitador tem um pouco aí dessa também dessa facilitação na conciliação mas na mediação o mediador ele não influencia ele não coloca o ponto de vista dele ele usa técnicas para que as próprias partes elas desenvolvam ali discutam e cheguem a uma uma decisão mais a participação dele não é

uma participação de voz ativa uma participação por meio de mecanismos para que essa essa autocomposição se faz então eles são muito próximos a diferença é o quanto o terceiro aí mediador ou conciliador ele participa ativamente do processo de discussão das partes Então essa é uma diferença que se coloca entre conciliação e mediação embora elas sejam assim bastante similares a gente tem a lei 13.140 de 2015 que eu coloquei para vocês que é a lei que trata de mediação e mediação envolvendo também aí a administração importante dizer que é a mediação ela foi e vem sendo

utilizada por diversas advocacias públicas principalmente se a gente for pegar o grande paradigma foi a união então a união criou internamente um órgão para fazer mediações em questões envolvendo a administração pública federal e suas autarquias administração pública federal e outros entes federativos que era chamado cecaf e esses Procuradores federais esses advogados públicos eles acabavam fazendo participando como mediadores dessas discussões entre os entes federativos ou entre a administração pública federal direta e a indireta entre administração pública Federal indireta enfim esse foi o grande paradigma a administração pública de alguns estados também tá fazendo uso dessa ideia

de mediação e utilizando as procuradorias para como mediadores em questões diversas Então esse é um movimento bastante importante mas se a gente for pegar aqui no Estado de São Paulo eu diria que a utilização da mediação ela é menor escala Principalmente nos contratos administrativos tanto naqueles contratos que a gente tratou lá atrás de concessão e ppp que eu vou aqui denominar de contratos administrativos econômicos que tem essa lógica Econômica essa toda essa construção Econômica financeira embutida no contrato quantos contratos administrativos em geral então a mediação é pouco utilizada pelo aqui no âmbito do Estado de

São Paulo mesmo nos contratos em que as guidelines dos organismos internacionais foram utilizadas e que também previam a mediação como um meio alternativo aí de solução de controvérsias junto com arbitragem mesmo nesse tipo de contrato a mediação ela não foi muito muito utilizada Então existe aí um espaço bastante grande a ser explorado em relação à mediação no âmbito dos contratos administrativos sentido Qual que é o grande problema ou o grande A grande questão envolvendo a mediação nos contratos administrativos o grande ponto é que você não tem uma decisão que seja vinculante se você vai no

judiciário Você tem uma decisão de um terceiro com força de coisa julgada e que é Acaba prevalecendo sobre a vontade das partes se você utiliza a arbitragem arbitragem a lei de arbitragem a 9.307 confere a sentença arbitral a mesma força de uma decisão judicial então tanto ela é também vincula as partes ela também substitui a vontade das partes E tem todos os efeitos de uma sentença judicial na mediação isso não acontece então o que que você tem você tem um acordo entre as partes né elas chegam a um consenso e você não tem essa força

vinculante se parte Decidi não cumprir ela não vai cumprir aí a gente vai entrar numa discussão se é descumprimento contratual enfim se tem alguma previsão no contrato que é obriga a parte mas aí você vai ter algo que decorre do contrato não da própria mediação Então essa força vinculante de uma decisão de um acordo né não seria uma decisão de um acordo feito no âmbito de uma mediação ele não tem essa força vinculante como você tem tanto na decisão judicial quanto na sentença arbitral então isso retira um pouco a conscietividade a força dessa dessa decisão

Então você depende muito mais de uma vontade das partes para que seja cumprido como você tem esse caráter mais contratual você também tem uma possibilidade maior de controle e aí você também tem a questão de até onde vai a discricionariedade do administrador público para poder fazer esse acordo dentro da mediação Então essas são questões que se colocam e que a gente vai ao longo do tempo ter que construir discutir em relação à mediação para que ela realmente seja um instrumento utilizado e tem a efetividade esperada dentro da administração pública Então esse é um instrumento a

gente tem arbitragem que como eu disse para vocês é um meio de solução de controvérsias hétero com positivo muito parecido aí nessa com o judiciário nessa linha de que você tem um terceiro que decide essa decisão é vinculante para as partes ela faz coisas julgada só que é arbitragem ela é um juízo privado né Então as partes elas vão indicar pessoas de sua confiança pessoas que têm o conhecimento em relação ao objeto da disputa para decidirem sobre a questão que lhes foram apresentada a base da arbitragem é uma base contratual então A ideia é que

o limite para a atuação dos árbitros esse limite é dado pelas partes é dado pela chamada cláusula compromissória a cláusula compromissória ela é Ela integra digamos assim a o instrumento contratual ela tem autonomia em relação às demais previsões contratuais então mesmo que um contrato seja declarado nulo isso não contamina necessariamente a convenção de arbitragem a conversão de arbitragem ela pode continuar valendo mesmo que o contrato seja considerado nulo então isso tem uma previsão expressa na lei de arbitragem e isso permite que as controvérsias ainda que sejam relacionadas a questão da validade do contrato sejam discutidas

pelos árbitros portanto você tem na arbitragem algo que é mais digamos assim estruturado mais com gente e no fundo ele vem ela vem esse mecanismo arbitragem vem sendo utilizado com mais frequência pela administração pública nos contratos administrativos econômicos como eu coloquei anteriormente para vocês então o fato de ser uma decisão com força de coisa julgada ela é relevante né nessa sistemática de solução de controvérsias E isso tem trazido de segurança e tem trazido bastante tranquilidade para o uso da arbitragem mas é importante ter em mente que quando a gente vai usar Arbitragem tem algumas coisas

que precisam ser ponderadas a primeira delas é que arbitragem em regra né A não ser que essas partes faça uma previsão em contrário mas em regra ela não tem duplo grau de jurisdição então uma vez que o hábito decidiu decidido está as partes não podem se socorrer do Judiciário assim ah não estou satisfeita com a decisão arbitral com essa intensa arbitral e vou para o judiciário discutir não as hipóteses de discussão permitidas pela lei de arbitragem em relação a sentença elas são expressamente colocadas pela lei e elas elas se restringem grande parte a questões de

formalidade do processo processo né o juiz ele não vai substituir a decisão de mérito dos árbitros então uma irresignação das partes em relação ao mérito é muito dificilmente vai ser acolhida pelo Poder Judiciário isso é eventualmente só ocorreria se houvesse um problema de ordem pública então se a sentença arbitral em alguma medida ferisse algum fenice muito frontalmente algum preceito de ordem pública Aí sim você poderia cogitar de uma revisão judicial tirando isso são questões formais que são levadas ao judiciário e que são levadas a apreciação do Judiciário isso é feito em hipótese muito específica né

a previsão da é só é de uma ação né que prevê a possibilidade de anulação da sentença arbitral nessas hipóteses específicas e isso é muito é muito difícil de ser levado a cabo então quando se vai fazer o uso da arbitragem é preciso ter isso em mente é preciso ter em mente também que o árbitro em razão de um princípio insito da arbitragem que é o princípio da competência da competência previsto no artigo 8º da lei de arbitragem ele julga a competência dele no primeiro momento Então se a gente tem um contrato administrativo e a

gente tem ali alguma dúvida se a questão que surgiu a controvérsia que surgiu ela é arbitrável porque ela se enquadra no conceito direito patrimonial disponível então é a primeira Isso vai ser primeiro avaliado pelo árbitro ele vai decidir se aquilo é direito patrimonial disponível e se é arbitrável então é a lógica da arbitragem é uma lógica de digamos assim empoderamento da arbitragem né então primeiro você dá essa possibilidade da arbitragem acontecer do árbitros do árbitro ou dos árbitros decidirem sobre a sua competência para depois se houver algum problema isso ser levado ao poder judiciário então

a lógica invertida né você não pode ficar todo momento quer dizer poder até pode mas não vai ter êxito né de ficar acionando noticiário a todo momento para tentar barrar vitragem e o judiciário tem sido bastante favorável árbitragem então é a grande maioria das vezes ele vem sustentando a possibilidade da realização da arbitragem e só depois de todo esse procedimento dentro das hipóteses específicas trazidas pela lei haveria a possibilidade de um controle judicial então é muito importante que quando se vai fazer o uso da arbitragem tudo isso seja levado em conta pela administração pública em

relação aos dias spiritboards nós não temos uma lei específica que trate dos Espíritos município de São Paulo tem existe um projeto de lei no âmbito da União para disciplinar o uso de dispeedboards dentro da administração pública no Estado de São Paulo não temos temos alguns contratos que prevêm essa esse meio de solução de controvérsias que é basicamente uma junta né formada por experts geralmente você tem um advogado que é o presidente mais duas pessoas você usa isso em contratos de construção São pessoas que acompanham o desenvolvimento desse contrato e execução desse contrato e vão resolvendo

ali pare passo as questões que vão surgindo durante a execução contratual e isso você vai fazer toda essa dis da utilização do dispepboard nesse contrato administrativo que é encabulado entre as partes você tem despiudboards aí como eu disse que podem acompanhar toda a execução do contrato você tem despejo de bordas que podem ser instaurados apenas quando a questão surgem então ele não é perene ele é um discurge um comitê de solução de controvérsias a doc quando necessário e as decisões elas podem ser decisões caráter de recomendação ou elas podem ter um caráter adjudicatório e vinculante

mas veja a vinculação é sempre uma vinculação que decorre do contrato não é uma vinculação que decora da Lei Então você tem ali que fazer todo esse desenho e toda essa opção quando você tiver fazendo ali o desenho do to então vejam que a utilização dessas ferramentas ela é uma é algo bastante útil mas é algo que demanda uma reflexão e demanda uma construção de cláusulas e nesse ponto é recomendável que isso seja feito pelas procuradoria né ou que isso seja revisto pela procuradoria e que haja a participação dos advogados públicos no desenho dessas cláusulas

por exemplo no âmbito da União nos contratos de concessão a gente tem o desenho desses meios alternativos de solução de controvérsias eles fazem essas cláusulas e submetem a consulta pública essa é uma modalidade causas padrão a gente pode também adotar isso enfim existem mecanis mos para que isso seja internalizado no contrato É importante que as procuradorias participem inclusive para dizer que faz sentido aqui não faz sentido a cláusula assim a causa que isso tem que ser moldado também a luz do tipo de contrato e aqui a gente faz de novo um gancho em relação a

essa questão das Ferramentas que é importante dizer por exemplo se esses meios alternativos de solução de controvérsias eles têm custos em relação ao judiciário quando a gente parte para solução do Judiciário o custo está embutido num custo do estado e não é um custo contratual quando a gente parte para meios alternativos de solução de controversa a questão dos custos precisa ser também trabalhada esses meios têm custos precisa ser avaliado pelo administrador público arbitragem custa muito caro mediação custa um pouco menos diz que o bords você vai pagar para os componentes do painel né dali do

comitê de solução das questões né então isso precisa ser avaliado não é todo tipo de contrato em que é recomendável você usar por exemplo Arbitragem e aqui de novo um gancho a gente tem no Estado de São Paulo o decreto 64 356 de 2019 que regulamenta o uso da arbitragem no âmbito da administração pública e estadual e esse decreto Portanto ele traz as hipóteses em que a arbitragem pode ser utilizada não é para todo tipo de contrato são contratos em que você tenha um grande soma de recursos utilizada Então os resultados de grande monta ou

contratos em que você tenha uma especificidade técnica que demande ali a utilização de experts né de pessoas que possam resolver a controvérsia de uma maneira mais técnica dito isso vamos para outro ponto também importante e aqui entrando na lei 14 133 que é o grande objeto aqui da nossa da nossa conversa né o que que acontece depois da lei de arbitragem daquela alteração que eu falei para vocês da 9 307 em 2015 prevendo o uso da arbitragem pela administração pública a gente teve uma discussão né interna no âmbito da administração pública de como compatibilizar o

uso dessas ferramentas com os preceitos da administração pública E aí é que nesse contexto que surgiram esses decretos como esse decreto que eu falei para vocês do Estado de São Paulo que regulamenta o uso da arbitragem no âmbito da administração pública Paulista para disciplinar o como fazer disciplinar e uniformizar né o como fazer isso no âmbito da administração pública para dar uma certa segurança jurídica e tentar superar algumas questões que eram sensíveis para o administrador público como por exemplo como eu escolho a câmara de arbitragem então ali não foi foi uma ideia que foi gestada

ali numa conversas advogados públicos enfim dessa dessa comunidade e primeiro colocada no decreto do Rio de Janeiro que regulamentou o uso da arbitragem pela administração pública no Rio de Janeiro mas foi a ideia do credenciamento então eu abro o distanciamento de câmaras né o cadastramento que a gente chama que ele é muito similar é uma ideia de credenciamento com alguns requisitos né que bem o mínimo de segurança para administração pública na escolha daquelas câmaras então por exemplo já ter administrado casos envolvendo administração pública casos de um determinado valor pelo menos ter alguma expertise ou notoriedade

no mercado né Para que você tenha também um mínimo de segurança para que a administração utiliza aquela cama que vamos voltar ali ao ponto a gente tá falando de questões importantes que envolvem interesse público Grandes Questões então você não pode colocar em risco né a execução do contrato porque você tem ali uma câmara que não é adequada a gente tem outras questões que são tratadas nesses decretos então por exemplo a utilização de arbitragem institucional câmaras de arbitragem sendo preferencial em relação à arbitragens a doc que são aquelas arbitragens em que as partes definem tudo relacionado

a arbitragem e elas acabam tendo que fazer esse trabalho de secretariar então chamar testemunha achar local para fazer as discussões para fazer as audiências então arbitragem adoque Para administração é algo muito mais complexo e ela é usada somente em casos excepcionais Então a gente tem esses decretos esses decretos Eles continuam valendo aí em relação a lei 14 1333 porque eles não são decretos que regulamentam leis eles regulamento o uso por exemplo da arbitragem no âmbito das administrações públicas respectivas Então são instrumentos que precisam ser observados também quando forem fazer o uso da aqui no caso

específico da arbitragem já nos moldes da Lei 14 133 a lei 1433 ela ela colocou um capítulo específico para meios alternativos de solução controvérsical Capítulo 12 isso é algo bastante significativo Como eu disse para vocês a lei 866 não falava nada sobre isso a gente usava a cláusula geral ali e obrigatória de inclusão do resolução de controvérsias e não se falava em meios alternativos de solução de controvérsias então quando O legislador coloca 14 na 1433 esses meios alternativos de solução de contas e só algo muito significativo significa que não só Aqueles contratos de concessão ppp

que tinham cláusulas que tinham previsão expressa da utilização de arbitragem e de outros meios de solução de controvérsias podem fazer esse uso mas todos os contratos administrativos né Então abre-se essa possibilidade Então a gente vai nessa linha a gente há 14 133 ela entrou dieta essa linha mais moderna dos contratos econômicos e ela também consolida e eu acho que vocês já Ouviram isso outras vezes que essa lei 143 ela internaliza muito a praxe da União Federal em relação aos administrativos aqui com os meios alternativos de solução de controvérsias isso também acontece Então a gente vai

ver que é muito do que consta no decretos da união e decretos relacionados ao setores de concessão e ppp né nesse setor de parceria e que já disciplinavam o uso da arbitragem e de outros meses de solução de controversas eles são eles são a base do que a gente encontra nos artigos que compõem esse capítulo da Lei 14 133 então no artigo 151 São quatro artigos dos 151 aos 1504 o artigo 151 ele enumera aquelas ferramentas que eu no começo dessa apresentação trouxe para vocês então ele coloca a conciliação mediação cometer resolução de disputas arbitragem

sendo exemplos de meios alternativos de resolução de controversas então vejam esse artigo não é um artigo taxativo o hall é exemplificativo né e sempre naquela ideia de ferramenta na ideia de eficiência O que é mais eficiente para a solução do conflito para que a gente possa ter uma execução do contrato que esse é o objetivo da administração o contrato ele foi celebrado para atender um interesse público né para realizar um interesse público e portanto que a administração almeja que aquele contrato seja cumprido então o meio de resolução de controverso aqui ele é a ferramenta que

vai auxiliar o atingimento dessa dessa finalidade então a ideia que não se ateniza o conflito que se Execute o contrato que se obtenha esse objeto mais uma vez a gente tem aqui a questão dos direitos patrimoniais disponíveis Como eu disse para vocês ela vem muito em razão da lei de arbitragem que prevê isso de maneira expressa mas aqui na 14 1333 isso pode gerar alguma discussão em relação à lei de mediação porque na lei de ação que a lei 13 140 de 2015 artigo 3º ela prevê a possibilidade de utilização da mediação não apenas para

direitos patrimoniais disponíveis mas também para direitos patrimoniais indisponíveis aqui a 14 133 ela coloca apenas direitos patrimoniais disponíveis então em relação a mediação a gente tem essa questão O Que São Direitos patrimoniais disponíveis então aqui numa linha do que a união já fazia nos seus decretos existe uma enumeração que não é taxativa do que se entende como direito patrimonial disponível então o artigo 151 ele traz estabelecimento de Equilíbrio econômico financeiro do contrato e na implemento de obrigações contratuais por qualquer das partes e cálculo de indenizações então aqui são exemplos de questões que envolvem aspectos patrimoniais

e que se tem como disponíveis quando a gente fala do inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes a gente tem que ter em mente que aqui a ideia subjacente é uma ideia de que essas de ações elas estão relacionadas e elas decorrem do contrato então é a ligação aqui é uma ligação mais contratual do que de poder de polícia do Estado a gente afasta essa ideia e a gente tem a ideia de que um descumprimento inadimplemento ele tá ligado ali a questões contratuais e quando a gente joga nessa nesse escaninho do contratual a gente

vai para essa ideia de disponibilidade tá essa lógica que tá por trás não tô dizendo aqui que eu Concorde ou não com isso que isso é certo ou não mas essa é a lógica que tá por trás da inclusão desse inadimplemento de obrigações contratuais como sendo algo disponível para a administração pública então em relação ao artigo 151 da nova lei de licitações e contratos Esses são os aspectos principais frisando é um artigo exemplificativo não é taxativo tanto nas hipóteses de dos meios quanto na enumeração das hipóteses de direitos patrimoniais disponíveis o artigo 152 é um

artigo que repete algo que já tá na lei de arbitragem na 9 307 de 96 dizendo que as arbitragens elas envolvendo a administração pública portanto nos contratos administrativos aqui Elas serão sempre de direito e deverão observar o princípio da publicidade por que isso porque na arbitragem sempre teve uma arbitragem latim embutida em si uma ideia de sigilo né Então as partes os grandes Comerciantes internacionais as grandes empresas elas fazem o uso da arbitragem muito porque essa questão ela ia ser resolvida e havia uma obrigação de sigilo né em relação ao que tava sendo colocado tanto

para as partes quanto para os árbitros quanto para as câmaras Então essa ideia de sigilo ela apareceu primeiro momento como se fosse algo incito arbitragem o que não é verdade e aí houve a necessidade de se fazer uma compatibilização em razão do princípio constitucional da publicidade né previsto no artigo 37 caput da constituição que a administração pública ela deve observar o princípio da publicidade então no primeiro momento até esse foi um argumento que se utilizou para evitar a utilização da arbitragem pela administração pública se dizer não arbitragem sigilosa administração pública ela tem que observar o

princípio da publicidade portanto há uma incompatibilidade o fato é que não há incompatibilidade as arbitragens envolvendo a administração pública São públicas Então existe também um dever das administrações de disponibilizarem informações acerca das arbitragens de essa transparência em relação as arbitragens e hoje até no âmbito arbitral o entendimento é que não necessariamente as arbitragens São sigilosas Elas serão sigilosas essas partes assim quiserem no caso da administração pública aqui do Brasil isso não é possível né porque elas estão submetidas ao princípio da publicidade então a máquina publicidade sigilo dentro das arbitragens segue a regra da administração pública

que a gente não tem princípio absoluto e eventualmente em algum caso você vai ver algum sigilo pontual uma arbitragem envolvendo a administração pública mas a regra é que ela Observe o princípio da Publicidade e arbitragem com a administração pública é sempre uma arbitragem de direito porque porque a lei de arbitragem permite que a decisão dos árbitros seja feita por Equidade então aqui mais uma vez é uma adequação para que a administração pública possa se validarbitragem em razão do princípio da legalidade então a administração também em razão do 37 caput da Constituição Federal tá submetida ao

princípio da legalidade e isso afastaria a possibilidade de decisões por Equidade em arbitragens envolvendo a administração pública de qualquer maneira existe a previsão expressa aqui na nova lei de licitações e contratos na 1433 assim como existe também na lei de arbitragem já o artigo 153 ele traz uma previsão no sentido de que os contratos eles podem ser aditados para permitir adoção dos meios alternativos de solução de controvérsias então isso decorre de uma discussão que havia né que por muito tempo se colocou se haveria a necessidade de você prever sempre a utilização desses meios alternativos de

solução de controvérsias na licitação se essa seria necessariamente você teria que prever isso porque é isso poderia influenciar nas propostas importantes trazer ou afastar né pessoas para participar da licitação ou se não se haveria a possibilidade de você uma vez não tendo previsto isso inicialmente se posteriormente os contratos poderiam ser editados para conter essas cláusulas prevendo meios alternativos de solução de controvérsias então aqui a gente tem de maneira muito clara muito explícita a possibilidade de que os contratos administrativos que não tenham previsto inicialmente cláusulas de solução de controvérsias Por meios alternativos que isso possa ser

adotado durante a execução do contrato para não haver dúvida e para deixar muito patente o quanto é importante ter essa possibilidade de se adotar meios alternativos de solução de controvérsias no caso concreto o artigo 154 que é o nosso último artigo aqui relacionado a esse capítulo dos meios alternativos de solução de controvérsias ele fala sobre o processo de escolha dos árbitros dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas essa é uma grande questão dentro desses meios alternativos de solução de controversas né Como que você como que administração pública compatibiliza essa discricionariedade Ampla na

escolha daquele que vai resolver o conflito com os preceitos que regem a administração né Então como que você garante o mínimo de isonomia garante o mínimo de impessoalidade garante que não vai ser sempre alguém que seja ou amigo do administrador ou mesmo se não for um amigo Você tem sempre um ou um árbitro ou mesmo alguém que participe do comitê de resolução de controvérsias que seja sempre o mesmo sempre que ele tenha acabe criando uma ligação com a administração que não é uma ligação isonômica né então aqui esse processo de escolha ele tem que observar

critérios que sejam isonômicos técnicos e transparentes Então o que a nova lei de licitações e contratos coloca é a necessidade de observar esses critérios ela não define Qual é o procedimento ela não define que isso vai ter que ser feito por credenciamento que Aliás não é compatível com a ideia de arbitragem com a ideia de disper de bord mas ela coloca critérios mínimos e aqui é importante dizer que esse Artigo 154 tá muito em linha com a praxe tá muito em linha com que os decretos seja da União seja dos Estados esses decretos que regulamentam

o uso da arbitragem aqui a gente pode expandir essa ideia para os outros meios de solução de controvérsias coloca para essa escolha né então você tem que ter pessoas que sejam técnica experts ou na matéria que está sendo objeto da controversa ou que tá sendo levada ali para resolução para o comitê de resolução de disputas Ou você tem que ter alguém que tenha expertise nesse procedimento né então como funciona uma arbitragem como funcionam comitê de resolução de disputas ou como ou um mediador que seja que tem a expertise né então é esses critérios isonômicos técnicos

e transparentes eles estão contidos é tanto nesses decretos que regulamentam o uso da arbitragem com a administração pública como nas cláusulas compromissórias e aqui para o administrador é importante que ele tenha essa que faça essa análise em relação principalmente a expertise desse profissional que vai decidir ou que vai prevenir aí uma controvérsia em relação à administração pública que ele tem a expertise suficiente Esse é o critério mais objetivo que se tem para aferir aí adequação do escolhido pela administração para participar desses meios alternativos de solução de controversas então é esse artigo 54 é na minha

opinião é o artigo mais inovadora aqui dessa sistemática de meios de solução de controversas porque é um artigo que a gente não encontra nos outros nas outras legislações nos outros normativos mas eles precisam Na minha opinião uma sistemática que já vem sendo adotada pela administração e de maneira bastante eficaz bastante eficiente dito isso é eu quero fechar aqui a minha fala dizendo que a utilização dos meios alternativos de solução de controvérsias é algo novo é algo que demanda da administração e talvez esse seja o grande desafio é de se adaptar a esses meios alternativos é

uma outra lógica distinta Da Lógica do processo judicial que demandam acompanhamento da execução contratual muito mais próximo muito mais pormenorizado né então é algo que demanda uma alteração no modos operando do administrador público com isso é eu encerro aqui a minha participação e agradeço a todos pela atenção