Seminário Teoria da Decisão Judicial - Da Interpretação da Lei à Interpretação do Direito

Boa tarde a todos retomando aos nossos trabalhos de hoje daremos início às palestras do painel que terá como tema da interpretação da lei a interpretação do direito nas decisões judiciais convidamos para compor a mesa o Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Nino toldo pres da Associação dos juízes federais do Brasil a juf que coordenará os trabalhos deste painel e como palestrantes convidamos o Professor da universidade de São Paulo Tércio Sampaio Ferraz Júnior também da pontifícia Universidade Católica de São Paulo o professor Humberto Ávila da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e o professor Marcelo da Costa

Pinto Neves da Universidade de Brasília com a palavra neste momento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Nino no too senhoras e senhores boa tarde é para Mim um motivo de grande alegria e Honra presidir esta esta mesa com composta pelo professor T sampo ferrar Júnior meu querido professor da nossa Faculdade de Direito de larco São Francisco também aqui Professor Humberto ábila um amigo e e o professor Marcelo Neves como nós estamos bastante atrasados e o professor Tércio eh que já antecipadamente eh se desculpa porque ele tem horário de voo marcado aqui Então ele vai proferir sua

palestra e sai em seguida infelizmente em decorrência e desse atraso involuntário então diante disso sem mais eh delongas eu passo imediatamente palavra ao professor eh Tércio em seguida ao Professor Humberto e finalmente Professor Marcel Professor T com a palavra e Desde já muito obrigado por por participar deste deste seminário senhor Desembargador meus caros Colegas cumprimento a todos senhoras e senhores formulo inicialmente os meus agradecimentos pelo convite É sempre um prazer e uma honra estar aqui e sobretudo num evento como este patrocinado pelo Superior Tribunal de Justiça eh o tema geral D essa sessão da interpretação

da lei a interpretação do direito nas decisões Judiciais certamente provoca alguma reflexão e mais do que uma reflexão talvez até ensinamentos a respeito da interpretação e e da decisão diante de dois colegas que vão falar em seguida e que são Mestres em interpretação então em em decisão Em disciplinas jurídicas de um lado Professor Ávila no campo tributário professor Marcelo no campo constitucional eu como professor de Filosofia do direito vou me colocar a uma certa distância do tema e portanto farei uma apreciação não propriamente de interpretação e de decisão mas a propósito eh desse acras que

está no título dessa sessão e que indica uma passagem da interpretação de lei à interpretação do direito nas decisões judiciais eu vou eh falar sobre esse ACR asiado sobre essa passagem Eh há muitos anos atrás acho que uns de 15 a 18 anos atrás eu fui com convocado para atuar como eh como Expert brasileiro numa questão nos Estados Unidos e eu era o expert brasileiro em direito brasileiro e lá fui eu o o caso que se discutia era uma briga entre uma grande seguradora Americana e uma grande de empresa Americana e a disputa era em

Torno do pagamento ou não de uma de um seguro a questão envolvia uma acusação contra a empresa feita pela seguradora uma acusação de corrupção enfim a seguradora dizia que não pagava porque a empresa Americana ah teria cometido um ato de corrupção no Brasil n e que em vista disso ela achava que não era devido o seguro n Essa era essa era a questão entre eles e lá fui eu como Expert brasileiro H fazer parte daquele Cross examination com perguntas de lado a lado né Eh lá pelas tantas um dos dos Advogados vira-se para mim e

diz o senhor acha que diante do que o senhor falou e Leu enfim os autos o senhor acha que a empresa em face de fulano de tal cometeu um ato de corrupção ativa e do outro lado alguém de corrupção passiva eu virei e falei olha eu estou aqui como expert em Direito Dos fatos eu não sei e não vou falar porque não conheço os autos aí Ele olhou para mim e disse vou reformular a pergunta bem a moda Americana e tendo em vista que aconteceu isso isso e aquilo e tendo em vista que pelas definições

correntes que estão sendo apresentadas aqui o senhor diria que uma coisa encaixa na outra eu falei Eu repito eu não T aqui como Expert ou Enfim como não venho testemunhar nada eu sou um expert em direito brasileiro isso aí é questão de fato eu não conheço os autos a esse ponto não posso dizer nada sobre isso aí ele insistiu uma terceira vez e eu falei assim olha e além do mais seria da minha parte uma leviandade não conhecendo os fatos Hum eu fazer qualquer afirmação desse tipo porque isso poderia implicar para mim até um calúnia

nesse momento ele parou não e houve uma Discussão vai dizer o que que é calúnia falei pois não eu tava com o código penal na minha frente eu abri o código penal e li o que estava na lei calúnia é isto ele falei e por que calúnia é isso falei porque está na lei e quem é que diz que isso que está na lei é calúnia falei eu o senhor não me chamou como expert em Direito Brasil brasileiro aí ele se virou para mim e falou hum deve ser muito difícil advogar no Seu país eu

falei como é que o senhor responderia eu olharia a jurisprudência ao que eu respondi e deve ser muito difícil advogar no seu país eu acho que hoje eu já não diria a mesma coisa essa minha resposta de que 15 20 anos atrás por aí hum está em crise hoje a gente não tem mais essa certeza de fato essa separação que há 15 anos 18 anos atrás na minha cabeça era Clara e Clara na cabeça do do americano do advogado americano talvez não não fosse sequer mais clara na na cabeça dele mesmo que lá também as

coisas mudaram que seguramente se não mudaram completamente estão mudando a nossa tradição quando a gente pensa no modelo pelo qual se estuda se aprende e depois se exerce profissionalmente num atividades jurídicas seja como juiz seja como advogado como promotor para Falar das principais ou como administradora etc não eh a nossa tradição aprende a lidar com três problemas básicos o primeiro deles é a identificação do direito e pra identificação do direito lá atrás nós temos aquilo que se chama 200 anos de teoria das fontes ou mais pelo menos na forma como a gente aprende direito uns

200 e poucos anos a gente ouve falar em teoria das fontes Isso é para identificar o direito é uma das Atividades identificado o direito nós vamos interpretá-lo E para isso a gente aprende o que se chama hermenêutica jurídica e finalmente interpretado o direito identificado o direito interpretado o direito hermenêutica nós passamos a aplicarlo a aplicação do direito que nessa tradição se chama subsunção teoria da subsunção essa tradição vem do século XVI para o século XIX na nossa cultura na cultura romanística Hum eh os livros de direito até agora ainda não mas pelo menos num num

passado não muito distante operacion operacionalizam eh perdão o o estudo do direito quer com a identificação de fontes e nós conhecemos as as as as dogmáticas da das fontes a sua identificação Fontes materiais Fontes forais etc hum eh uma hermenêutica jurídica voltada para o tema da vontade A vontade do legislador à vontade da Lei e uma teoria da aplicação que entrava um pouco nessa tradição a reboque quando eu estudei direito de 60 1960 a 1964 eu me lembro ainda do dos professores usarem a distinção entre direito substantivo e direito adjetivo naquela época os processualistas ficavam

uma fúria com isso mas os civilistas ainda usavam essa distinção iso é o Processo entrava um pouco adjetivamente nesse Marco eh essa tradição ela teve uma origem talvez a origem forte seja o projeto de um direito político filho das revoluções ou da Revolução Francesa principalmente hum início do século X e que marcou a teoria jurídica para dizer com muita simplicidade talvez até com exagero de simplicidade marcou a teoria jurídica eh nas formas de uma concepção Liberal do Direito o o Marco dessa concepção Liberal que produziu a teoria jurídica que nós Até hoje ainda aprendemos pode

ser resumido numa expressão estado de direito essa é uma expressão que ficou na nossa tradição pois bem dentro dessa concepção do estado de direito a aplicação do direito enfim a teoria jurídica que prepara a aparição aplicação do direito ela é Construída em cima de uma t a tensão forte entre o intérprete e O legislador e o juiz o juiz como diziam lá os franceses é la bu de la a boca da Lei ele falava a lei falava a lei mediado por aquilo que diziam os doutrinadores essa era a tradição nessa velha tradição a a produção

por assim dizer hum do do trabalho teórico era um e significava um trabalho De identificação orgânica desse fenômeno chamado direito e como é que se fazia isso como se faz isso até hoje nós aprendíamos a classificar distinguir e montar conjuntos expressões tradicionais eram usadas para isso uma delas que a gente usa até hoje era natureza jurídica de institutos a gente volta e meia vai atrás da natureza jurídica do tributo ou seja do que for essa produção ou reprodução orgânica de Institutos por meio da sua natureza jurídica culminava num conjunto que nós eh olhávamos como um

conjunto dotado de unidade sistema hum eh nesse sentido no sentido de um conjunto unitário dotado desse caráter sistemático é sistemático Porque tem uma unidade uma unidade de princípio não nós trabalhávamos então com as dicotomias a partir da Constituição constitucional e inconstitucional a partir da lei Lícito e ilícito e assim por diante do ponto de vista da Identificação do direito esse modo de pensar na forma de classificações eh construía por assim dizer ou consistia o modo pelo qual eu trabalhava o objeto que ag era capaz de identificá-lo e defini-lo definido aí vinha a hermenêutica jurídica trabalho

de interpretação todo mundo sabe disso e aqui entrava o tema da vontade o tema da vontade entrava por Conta de um episódio que acontece aconteceu na era moderna e que praticamente definiu os rumos do nosso direito do direito eh ocidental e principalmente de origem romanística desse que eu estou falando hum eh houve a partir do Ren uma séria mudança no modo como a antropologia era vista o ser humano era visto entrou fortemente o tema da Liberdade isso é Conhecido e a liberdade voltada para a vontade criava uma certa incerteza a respeito daquilo que na antiguidade

e na Idade Média se chamava de verdade o conceito de verdade muda se no passado havia uma certa tranquilidade no senso comum erudito dizer que a verdade era identificada pela realidade todo o problema da adequação etc verdade como adequação a partir da era moderna a noção de verdade como adequação tendo em vista a Liberdade humana se transforma eh verdade vira autenticidade certeza certeza produzida na consciência daí o enorme crescimento das Matemáticas de modo geral pois bem nesse ambiente é que aparecem as questões referentes ao modo como nós fazemos o jogo das liberdades T Vista a

produção de certezas nesse jogo das liberdades T Vista a produção de certeza verdade como Certeza o que é que entra como o elemento que dá a base a todo o raciocínio jurídico a lei a lei confere certeza confere certeza ao juízo e portanto a aplicação do direito vai daí interpretar é descobrir identificado o direito Quais são as suas raízes de certeza dadas pela lei E aí a aplicação se dá na forma da subsunção que então é o método que domina por assim dizer Praticamente todo o século X nesse nessa tão entre a teoria jurídica a

doutrina e O legislador a lei não o doutrinador exerce um papel fundamental o que ele tem que formular é o sentido reconhecível que está na lei e com isso dar à decisões à aplicação do direito previsibilidade quem Aprendeu o direito desse jeito Aprendeu o direito como algo razoavelmente previsível é possível você trabalhar com a no de previsibilidade Desde que o sentido seja trabalhado pelo doutrinador e oferecido ao aplicador é claro que o sistema dotado de certeza o sistema das regras eh ele não é absolutamente integral desde o século XIX se discute se esse sistema é

completo E se ele é coerente a verificação da de uma certa incompletude leva nessa Tradição A Teoria das Lacunas a percepção de uma certa incoerência dentro do sistema leva a teoria das antinomias E com isso problemas na aplicação que são resolvidos mediante o modo pelos quais pelo qual nós lidamos com lacunas e com antinomias as contradições eh nessa linha de raciocínio que é o modelo tradicional nessa linha de de raciocínio eh conflitos concretos aquele que o juiz Eh decide aquilo que ele julga conflitos concretos são trabalhados a partir de conflitos abstratos o que que fazia

o que é que faz ainda de certo modo o doutrinador Ele toma os conflitos Concretos e transforma Aquilo em conflitos abstratos Isto É em conflitos jurídicos os conflitos jurídicos são conflitos abstratos e é por conta dessa abstração que você adquire alguma certeza na hora de decidir o caso concreto nesse jogo Isto É nesse jogo de Transformar conflitos concretos em conflitos abstratos para ganhar certeza na volta em que você tem que decidir o conflito concreto estava presente o paradigma da subsunção E com isso um modelo histórico que durou a até a época que eu estive nos

Estados Unidos e até a época que eu aprendi direito eu aprendi direito com esse modelo tendo em vista as suas origens a origem que passa pelo código civil Francês talvez a gente pudesse Chamar esse modelo de cultura do código a cultura do código é uma cultura que trabalha com essas características que eu apresentei n Identificação do direito a partir de fontes uma espécie de legola a lei como a fonte fundamental fontes formais Fontes materiais mas a lei como fonte material ação doutrina legislador e o aplicador como uma Consequência não se dá maior relevo à aplicação

do direito pelo menos quando eu aprendi de direito eu aprendi bastante a identificar o direito fazer classificações direito público direito privado Direito Objetivo direito subjetivo hum aprendi alguma coisa de hermenêutica as técnicas tradicionais gramatical etc n eh sistemática lógica histórica enfim as técnicas tradicionais e pouquíssimo ou quase nada de teoria da aplicação o que se dizia quando eu Estudei é que aplicar o direito se aprende na Vida Prática é o que se dizia bom esse modelo o modelo da cultura do código é que a meu ver está em crise e é isso que provavelmente quer

significar o acras no título dessa sessão dessa passagem O que que significa essa crise bom algumas coisas talvez a gente possa apontar para mostrar a crise a mudança Se quiserem Hum que decorre da crise eh quando eu Estudei direito constitucional isso aconteceu em 1961 quando eu estudei direito constitucional em 1961 os meus manuais de Direito Constitucional não tinham uma única citação de jurisprudência do o Supremo suo não existia ali dentro o Supremo era apenas um capítulo da Constituição mas ele não entrava na forma de jurisprudência hoje ninguém consegue mais escrever um curso de Direito Constitucional

se não citar um carradas de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça e se possível até outras ele vem carregado de jurisprudência hoje Quando você vai ensinar o aluno e pede para ele fazer pesquisa e manda ele pesquisar a doutrina no fundo ele acaba se recusando ele quer pesquisar jurisprudência ele não quer saber o que é que dizem os doutrinadores Ele quer Saber o que é que os juízes dizem a respeito daquilo que os doutrinadores dizem sobre a Lei o que interessa é a outra ponta Ou seja a primeira coisa que a

gente observa é que a tensão que existia entre lei e doutrina muda para uma tensão entre jurisprudência e doutrina a lei fica um pouco a láe fica de lado dá para entender nessa nova atenção Hum como é que aparece e por que que aparece Hum essa coisa nova que se fala em lugar do velho método da sub subsunção aparece isso que hoje se chama ponderação de princípios a noção de ponderação que surge nessa crise fazos perceber que alguma coisa que no passado tinha importância mas uma importância relativamente menor Hum quando eu estudava o direito De

repente ganha uma imensa relevância Eu me refiro a palavra argumento hoje em dia o que a gente nota é que a velha hermenêutica jurídica teoria da interpretação como se aprendia no modelo do da cultura do código a velha teoria da interpretação ela pouco a pouco vai resvalando para uma uma coisa nova há ainda alguém que escreva sobre hermenêutica jurídica a impressão que dá É que todo mundo tá indo para a teoria da argumentação a teoria da argumentação ganha espaço e diminui o espaço da teoria da interpretação ela ocupa Todo o espaço ela junta tudo dentro

dela e isso é significativo é significativo que eu cada vez menos fale em teoria da interpretação hermenêutica jurídica então provavelmente Os estudantes até estranham a expressão e cada vez mais eu fale em Teoria da argumentação e por conta disso aparece como um elemento importante a ser pesquisado sabe-se lá como porque as coisas ainda estão para por ser decantadas torna-se importante que eu comece a gerir a tomada de decisão tomada de decisão que apresentada no passado como jurisprudência eh era colocada meio de lado quem estudou isso na velha teoria Das fontes sabe perfeitamente que jurisprudência era

posta em dúvida como fonte do direito aliás todos os trabalhos antigos dizem que jurisprudência não é fonte do direito a doutrina também não é mas a jurisprudência seguramente também não era súmula vinculante nem pensar hum agora nós temos isso e o o novo código e processo vai falar em precedentes porque tá mudando a Cultura nessa mudança da cultura Talvez eu tenha que dar razão ao advogado americano que achou que era muito difícil e eu difícil fazer o que ele fazia o nosso problema Talvez seja que lá eles tinham há 500 Estados Unidos há 500 anos

uma outra cultura a cultura jurisprudencial ponderativa partindo de equity trabalhando portanto princípios e nós não tivemos essa cultura nós estamos Aprendendo muito depressa e aprendendo com todas as dificuldades da pressa eh hoje a gente fala em ponderação e fala em ponderação de princípios na cultura do código como é que entravam os princípios eu me lembro quando eu estudei direito repito na década de 60 você só ouvia falar de princípios hum em teoria do direito um pouco em aulas de filosofia do direito Os princípios que comandam todos tema jurídico ou o princípio ou os princípios mas

ele tinha os princípios tinham realmente uma função de coordenar unificar e dar uma orientação sistemática ao direito fora isso a gente aprendia princípios na lei so o título de princípios gerais de direito que aliás é a expressão que está até hoje na lei de introdução e para que é que servia princípios gerais De direito para preencher lacunas é para isso que se usava princípios nada mais não passava pela cabeça de ninguém no velho modelo aplicar princípios princípios não se aplicavam princípio era alguma coisa que pertencia a teoria do direito e aplicava excepcionalmente quando eu tinha

lacuna na lei lei de introdução agora não agora você aplica Princípios na aplicação de princípios eh Aparece alguma coisa nova surge a discussão para saber se princípio é um tipo de Norma ao lado de outra Norma Esse princípio também é regra e como é que eu lido com os princípios claro isso começa para nós isso se torna um problema talvez numa tradição angl saxônica o problema seja é diferente e provavelmente é diferente quando a gente lê os os os trabalhos que vê de lá mas Para nós isso vira um problema sério porque a nossa ideia

de aplicação ainda marcada pela pela cultura do código é a aplicação voltada para a subsunção E aí quando eu entro com a figura da ponderação a subsunção não se encaixa mais e isso cria inevitavelmente uma espécie de clima de incerteza aquilo que há 200 anos atrás marcou o nascimento da ciência jurídica e da ciência moderna de modo geral verdade como certeza fica abalado eu não consigo Mais trabalhar com tranquilidade em primeiro lugar eu começo a ter a primeira dificuldade problemas na identificação O que é o princípio e quais são os princípios começam a aparecer noções

novas dicotômicos por uso antigo do direito noções novas do tipo princípios explícitos e princípios implícitos O que é complicado como o qu Isto é a velha dicotomia constitucional Inconstitucional lícito ilícito legal ilegal me dava uma dualidade em que eu com uma certa facilidade colocava o que está de um lado e o que está do outro quando eu começo a trabalhar com princípios no plural e que são vários Hum e Admito que alguns são explícitos e outros são implícitos aqui abro eu abro margem para uma eh para um um campo de incerteza razoavelmente complicado isto é

se antes os princípios eram percebidos Pela sistematização realizada pelos doutrinadores aí que apareciam os princípios não agora eu tenho uma outra situação ou seja os princípios não são identificados a partir da sistematização eles são identificados a partir dos casos quer dizer eu inverto a relação eu penso em princípio hum não a partir de uma visão sistematizadora do direito mas eu começo a pensar em princípio a partir partir dos casos são os casos que revelam os princípios e não o Contrário eu acho que isso dá para entender Por que a questão da certeza fica complicada de

ser sustentada nessa inversão Ou seja quando eu passo por assim dizer da centralidade da Lei na cultura do código para vamos chamar para a centralidade da jurisdição hum eh a descoberta dos princípios ela não ocorre de uma forma unitária a partir de sistematização mas ela começa a ocorrer em todas as instâncias Decisórias em todas as instâncias decisórias e quando eu falo em todas as decisões instâncias decisórias eu não estou pensando apenas no poder judiciário você encontra isso também em instâncias eh decisórias administrativas e não preciso nem me eh restringir a atividade judicante da administração os

tribunais de de de de taxas de impostos não CAD são tribunais administrativos eles também começam a trabalhar desse Jeito de modo que eu tenho uma descoberta Se quiserem chamar assim de princípios explícitos e implícitos que se espalha em todos os os os os os os módulos decisórios que que que o direito conhece nesse momento eu percebo uma outra transformação importante uma transformação que surge na própria teoria da aplicação para efeito de aplicação no passado o que importava era aquilo que a doutrina dizia sobre a lei Agora a noção argumento cresce importância e na aplicação torna-se

crucial a sua justificação Eu gostaria de lembrar apenas de passagem que no século 19 juízes não motivavam as suas decisões isso não havia juízes decidiam pressupostamente conforme a doutrina e a Lei mas não havia isso motivação Isso é uma ã eh Enfim uma invenção do Século XX e nessa invenção do século XX no final do século XX isso se tornou Crucial H uns 20 anos a gente começa a ouvir falar da importância da motivação inclusive na Constituição etc se não for motivado é nulo tudo ISO isso está ligada a essa transformação que o direito sofreu

hum eh quando o argumento Barra justificação cresce em importância na na jurisprudência como o Polo de tensão com a teoria jurídica dá para entender que algumas coisas se Alterem quem é que Lia há 40 anos atrás 50 anos atrás voto dissidente voto dissidente não existia hoje você lê voto dissidente ele é importante porque ele tem argumentos ainda que dissidente você isso provoca uma outra mudança nesse novo modelo há 40 anos atrás que seja Hum coisa julgada Hum coisa julgada me fazia olhar pro dispositivo só o dispositivo faz coisa julgada hoje a gente tem dúvida Disso

De repente você começa a perceber que os argumentos Isto é a motivação tem uma certa importância mesmo na coisa julgada aparece isso que os processualistas chamam de flexibilização da coisa julgada eu tô num outro mundo eu desloquei da lei para jurisprudência E com isso a noção de argumento cresceu então o voto dissidente fica importante e a coisa julgada perde a força que ela tinha Isto é perde a força na medida em Que eu olho não apenas o dispositivo mas começo a olhar de fato a importância da motivação mudou o foco eh essa nova situação a

gente observa me parece com uma certa clareza no que está acontecendo hoje em dia me permite então perceber que o tema da interpretação foi deslocado da subsunção Para o que a gente chama de ponderação não vou lhes dar um exemplo apenas no modelo interpretativo da subsunção não direitos fundamentais de uma constituição constitui uma unidade constituiu uma unidade e essa unidade era dada por por algumas algumas alguns elementos fundamentais jurídico antropológicos o homem é um ser Liv e é na su liberade que ele tem que olar o out homem o out também como ser Liv na

Liberdade de um contraposta existe um espaço de exercício de liberade de um e de Out o espaço de exercício de liberdade se chava propriedade direito fundamental de propriedade nessa relação em que o espaço de um se limita pelo espaço de outro vejam bem Liberdade propriedade propriedade de um propriedade do outro eu tinha igualdade e para que essa relação se dese de uma forma Adequada eu tinha a proteção da lei a igualdade perante a lei a igualdade perante a lei fornecia segurança em regime de segurança o direito fundamental à Vida ganhava o seu sentido reparem que

essa pequena construção mostra que direitos fundamentais consistiam numa Grande Unidade eu não tinha como começo a ter hoje ponderação de direitos fundamentais vida ou Liberdade questão do aborto dar um Exemplo ponderação de direitos fundamentais é coisa nova desse Novo Mundo antes não se pavam direitos fundamentais pois bem eh quando eu começo a ponderar direitos fundamentais e outros direitos eh eu percebo que a função da interpretação se altera no mundo de hoje ou seja antes você interpretava para descobrir as exigências da Lei e da Constituição no caso concreto mediado P pelo caso abstrato construído pela Doutrina

agora o que que você faz a interpretação na aplicação ganha uma outra função que eu chamaria de função legitimadora interpretar significa legitimar o futuro a consequência aquilo que você vai decidir e portanto você transforma o juiz ou o aplicador de modo geral não em uma figura não muito distante eu aproveito euv o finzinho da Sessão da manhã anterior você transforma o aplicador do direito em termos de Raciocínio numa figura próxima do economista onde a ideia de cálculo começa a ganhar importância o juiz ou o administrador hoje ele não consegue escapar da ideia de cálculo o

que que vai acontecer com a minha visão há 40 anos atrás dane-se o que vai acontecer lei é lei dura Lex S Lex agora não você entra nesse espírito de cálculo mudou o modo como eu vejo a interpretação e a aplicação do direito bom E o que que acontece Afinal na prática na prática do direito eh nós estamos vivendo um mundo bem transformado um mundo em que as coisas estão mais complicadas eh hoje em dia nós sabemos que é muito difícil nós termos certezas ninguém sabe mais hoje dizer concretamente o que é um homem o

que é uma mulher o que é uma criança você não tem mais ideias firmes sobre essas Coisas h eu não tô defendendo o passado não é isso que eu tô dizendo eu estou apenas constatando que hoje você não tem mais uma uma uma divisão Clara disso e você não tem ideias mais claras sobre isso isso é fruto de um fenômeno que acontece que acaba atingindo o direito que se chama o mundo da informação onde ocorre aquilo que se pode chamar Mar também de excesso de informação nós vivemos num mundo de Excesso de informação e mais

sem filtros no passado você tenha filtros o primeiro filtro era a família hoje não é mais a criança sentada na frente no meu tempo da televisão hoje com seus joguinhos com enfim com a internet à disposição você não controla mais você não filtra mais a informação a criança sabe mais do que os pais muitas vezes a escola era outro filtro de informação Não é mais também a universidade filtrava um curso de direito filtrava o que você devia saber não filtra mais diante desse excesso de informação no mundo de hoje como é que se dá a

interpretação e a aplicação do direito eu preciso de filtros senão eu tô perdido o excesso de informação que corresponde no campo jurídico ao excesso de demandas de Decisão qualquer Ministro juiz ou mesmo administrador sabe disso 1000 2000 3.000 sei lá Quantos processos que vão Chegando chegando um atrás do outro e esse tipo de excesso demanda soluções nessa Nova Visão na visão da ponderação da da nova cultura e como é que a gente reage a reação é muito curiosa ela existe na universidade começa lá e se passa depois pro poder judiciário Para administração por Executivo e

tudo mais você começa a trabalhar com estereótipos is é você constrói fórmulas e diante do acúmulo de informação barra de necessidade decisão você cria fórmulas cresce em importância no caso do Poder Judiciário a figura do assessor as equipes de assessores T que dar conta disso e como é que elas dão conta disso com 2000 processos você começa a trabalhar com Estereótipos e com os estereótipos acontec às vezes coisas complicadas eu já vi um advogado protestar porque a decisão que estava sendo dada naquele momento por alguém num caso exatamente igual tinha sido outra na semana anterior

Claro Provavelmente porque os assessores eram diferentes e eles não se falam quer dizer você começa a ter um outro tipo de problema e nesse outro Tipo de problema aparece uma regra fundamental para você gerir a produção e a ponderação na hora da decisão que é uma regra terrível mas ela funciona chama-se a regra de limpar a mesa tirar da frente você é forçado a fazer isso e isso começa na universidade o aluno começa de direito Começa a aprender a fazer isso na universidade ele limpa a frente você trabalha em grupos que é trabalhar em grupo

cada um pega um pedacinho e ninguém tem ideia do contexto e às vezes o seu nome vai num trabalho que você nem sabe do que se tratava isso é comum hoje essa essa nova mentalidade do tirar da mesa hum tirar da frente se passa depois pra própria vida profissional em 2011 Eu eu fui a ao congresso na Alemanha e tinha na cabeça uma reportagem que tinha saído no Brasil sobre enfim sobre a atividade de um escritório de advocacia a reportagem se chamava na revista Exame salsicharia jurídica era um escritório de advocacia que era capaz de

tocar seis pessoas eles tocavam naquela época 30.000 processos por ano um advogado que eu conheço que conhece esse escritório diz que hoje Eles tocam 300.000 salsicharia jurídica salsicharia jurídica para valer qual é o papel da ponderação Barra filtros Por meios de esquemas prontos nessa salsicharia jurídica que nós vivemos o que a gente percebe é que o nosso meio fundamental passa a ser o computador só que o computador é Meio não no sentido de instrumento ele é meio no sentido de ambiente a gente vive dentro dele mudou o foco e nesse foco nós temos um grande

desafio nós temos a sensação de que tudo é possível e a grande Pergunta o grande desafio é nós Tudo podemos Porque queremos ou nós tudo queremos Porque podemos Essa é a interrogação de que tem Que tomar de decisões jurídicas hoje muito [Aplausos] obrigado Muito obrigado Professor Tércio pela sua palestra como sempre nos enriquecendo nós que somos Seremos sempre seus alunos eu lembro aqui que as perguntas para debate poderão ser entregues ao cerimonial que as encaminhará a mesa ao final das Exposições eu imediatamente passo palavra Professor Humberto Ávila eh um tempo de 40 minutos professor se

piser falar boa tarde a todos Antes de tudo eu queria agradecer na pessoa do Dr Nino toldo o convite que me foi formulado que eu hrado aceitei cumprimentar Professor Tércio e também os demais presentes dizendo que é uma satisfação estar aqui em Brasília para falar sobre um tema tão importante quanto é o tema Da decisão judicial A esse respeito eu me recordo que esses dias na qualidade de membro de uma banca de arguição de tese de doutorado os membros da banca estavam discutindo a respeito da existência mesmo de uma tese ou não no trabalho que

estavam examinando e um dos professores disse assim não há uma tese e o outro disse não há uma tese ela é furada Mas é uma tese ao que o outro Respondeu uma tese furada não é uma tese eu digo isso porque hoje eu vou sustentar uma tese se ela é furada ou não eu deixarei com vocês vou propor um modelo de fundamentação judicial baseado numa reconceituação do conceito de interpretação de objetividade e de verdade portanto é uma tese se correta ou não ousada mas ainda assim eh digna Da nossa reflexão primeira pergunta que eu faço

e coloco a todos vocês diz respeito a saber por que razão falar sobre uma teoria da decisão judicial tendo em vista que o título do simpósio do qual nós estamos participando tem esse emblema eu diria que nós temos que ter uma tese ou uma teoria da decisão judicial por por nós precisamos em primeiro lugar controlar as decisões judiciais sabendo se as decisões Judiciais ou mesmo qualquer decisão interpretativa é ou não correta para que nós saibamos se a decisão é ou não correta nós precisamos de parâmetros de verificação do ponto de vista do cidadão é preciso

saber saber se as decisões não estão sendo arbitrárias no sentido de que a decisão judicial em vez de ser suportada pelo ordenamento jurídico termina decorrendo de meras preferências pessoais Inclinações ideológicas e por isso em vez de termos uma decisão racionalmente fundada nós temos apenas uma decisão arbitrária de outro lado se o cidadão não sem condições de verificar se a decisão é ou não correta nem dispõe de parâmetros mínimos acerca do conteúdo da decisão o direito no final das contas não tem como guiar a conduta o particular não tem Como controlar as decisões e pior do

que isso o particular não tem como combater as decisões apontando aquilo que que está certo e aquilo que está errado portanto ter uma teoria da decisão judicial é fundamental para resolver problemas de legitimidade de controle e de combate à arbitrariedade no fundo a teoria da decisão judicial é absolutamente indispensável para que nós tenhamos objetividade Isto é para que nós Saibamos que aquela decisão não é uma decisão produto de capricho do decisor Mas é uma decisão que encontra suporte no direito aí vem a ideia muito debatida em filosofia e teoria geral do direito a respeito do

que que significa objetividade é claro que o tema é comprido e suscetível de análise em várias perspectivas mas eu diria que objetividade significa Independência correção E obrigado invariância Independência no sentido de existirem critérios para saber se aquela decisão independe em alguma medida de Caprichos pessoais vejam que a necessidade de independência decorre não apenas da racionalidade exigida por uma decisão decorre também dos princípios fundamentais estabelecidos pelo ordenamento jurídico nós temos o estado de direito que segundo nos dizem é o estado das leis e não dos homens Nós Temos o princípio da legalidade de acordo com o

qual as decisões devem ser suportadas por leis e não apenas na vontade do julgador e nós temos princípios que orientam a atividade administrativa dentre os quais o princípio impessoalidade da administração que quer dizer imparcialidade objetividade isenção além de independência a Objetividade quer dizer correção Isto é é preciso que o cidadão tenha condições de saber se a decisão está correta ou não então algum parâmetro seja ele qual for de correção é indispensável para que o cidadão possa exercer os seus direitos e fazer valer as suas pretensões e para que isso possa ser feito ele precisa saber

o que que está certo e o que que está errado na decisão mais do que Independência e eh correção objetividade Significa invariância Isto é se existir a mesma situação existir a mesma nor Norma e tiver existirem dois sujeitos em situação equivalente a decisão tem que ser a mesma não apenas por uma questão de racionalidade mas também por uma razão proveniente dos princípios fundamentais do próprio ordenamento jurídico que exige igualdade universalidade das Razões entre outros fatores diante disso surge a pergunta se objetividade que é esta Independência do sujeito que está decidindo relativamente ao que ele está

decidindo Esta correção de decisão e esta uniformidade de decisão relativamente aos destinatários é tão importante como é que ela se verifica no direito essa é a grande questão a concepção tradicional também já referida pelo professor Tércio É no sentido de Que se nós termos leis a objetividade seria alcançada por meio da referência do julgador a fonte da decisão portanto a mera referência a um dispositivo legal com base no princípio da legalidade garantiria objetividade essa concepção tradicional isso próprio Professor Tero já apontou ela é insuficiente Mas por que Que ela é insuficiente ela é insuficiente em

primeiro lugar porque o direito padece de problemas de equivocidade e indeterminação as fontes normativas às quais o julgador faz referência são ambíguas no sentido de possuírem mais de um significado elas são complexas no sentido de uma fonte muitas vezes ter vários Significados padecem de problemas de implicação Isto é existe um sentido que gera outro sentido e problemas de defectividade nem sempre aquilo que é estabelecido para a maioria dos casos vale para todos os casos e muitas em muitas situações o julgador estabelece ou cria exceções implícitas Veja se o direito portanto se os dispositivos padecem de

problemas de equivocidade porque são ambíguos são complexos padecem de problemas de Implicação e defectividade como é que pode o julgador fazendo uma referência à fonte resolver um problema de sentido agregando o problema da equivocidade nós temos o problema da indeterminação das normas não dos textos no sentido de que o direito é composto de várias normas mas o aplicador não sabe diante antemão quais são todas as normas que compõem o ordenamento jurídico e também não sabe de antemão Exatamente para quais casos as normas devem ser aplicadas tudo isso que eu estou dizendo demonstra que se as

fontes padecem de equivocidade e as normas de indeterminação a mera referência a uma fonte é insuficiente com isso não quero dizer que as fontes não tenham significados mínimos que a prática consolidada em determinada direção não crie núcleos de significado dos quais o intérprete não possa se Afastar e assim é porque o direito apesar de indeterminado ele não é sempre indeterminado e não é totalmente indeterminado as decisões judiciais as práticas administrativas as eh obras doutrinárias vão de algum modo densificado conteúdos que passam a ser Inter subjetivamente aplicados por todos de tal sorte que nós temos dois

impedimentos para a mera referência fonte equivocidade e Indeterminação não bastasse isso toda vez que se vai interpretar um dispositivo para partir dele construir uma Norma necessariamente se usa uma técnica interpretativa com base em algum argumento vejam que o uso dessas técnicas e desses argumentos faz com que a interpretação possa se distanciar do significado textual é por isso que se fala em interpretação extensiva ou Restritiva estática ou originala e evolutiva se fala em interpretação declaratória ou corretiva Isto é aquele significado preliminar ou a contextual ou abstrato ele sofre modificações mas sofre modificações Com base no quê

com base em argumentos e por meio de quê por meio de técnicas então vejam quando se vai interpretar se pode utilizar a chamada técnica da interpretação Literal adotando-se Portanto o sentido preliminar de determinado dispositivo utilizando uma técnica chamada de interpretação a contrário se O legislador disse Como disse é porque ele disse o que ele queria dizer se ele não quisesse dizer o que ele terminou Dizendo ele não teria dito o que o que disse pode-se investigar elementos que vêm antes daquela fonte interpretação histórica que remonta o momento em que o dispositivo Foi concebido para retirar

daí determinado sentido Inter técnica de interpretação genética no sentido de verificar os trabalhos preparatórios daquela fonte para encontrar determinado sentido ou mesmo verificar argumentos chamados autoritativos com base na jurisprudência pretérita vejam nós podemos então investigar o o significado textual com base em argumentos linguísticos nós podemos Estudar argumentos históricos utilizando técnicas de interpretação histórica genética ou com base nos precedentes nós podemos de igual sorte adotar o que se chama de interpretação sistemática ou verificando os elementos conceituais e dogmáticos fundamentais verificando eh o lugar onde o dispositivo está inserido verificando Quais são os outros termos que foram

usados pelo legislador e comparando os conceitos para mediante Aproximação e distanciamento chegar à conclusão de que determinado dispositivo tem determinado sentido porque o próprio legislador usou termos similares ou diferentes de modo que determinado sentido é aquele que deve ser adotado além de questões sistemáticas nós podemos utilizar argumentos principiológicos a chamada técnica de interpretação conforme a constituição e Dentre os vários significados possíveis de serem Adotados escolher aquele que esteja mais fortemente sustentado por princípios constitucionais fundamentais nós podemos de igual sorte interpretar o dispositivo tendo em vista o caso concreto ou ou fazendo uma interpretação de por

meio de analogia ou fazendo uma interpretação baseada na Equidade ou fazendo até uma interpretação baseada na natureza das coisas mais ainda nós podemos Interpretar um dispositivo com base na finalidade que ele é subjacente fazendo a chamada interpretação teleológica que pode ampliar a hipótese de um dispositivo Como pode restringir a hipótese do dispositivo mediante a técnica da dissociação e mais nós podemos interpretar determinados positivos tendo em vista as consequências que advirão da atribuição de determinado sentido em vez de outro tudo isso que eu Falei assim rapidamente É apenas para demonstrar o seguinte qualquer interpretação qualquer envolve

necessariamente o uso de uma técnica interpretativa dissociação interpretação teleológica analogia E por aí vai e um argumento argumento linguístico sistemático jurisprudencial genético histórico consequencialista não há saída para isso Os argumentos podem estar escondidos a técnica pode ser silenciosa Mas ela está lá até mesmo na atribuição do significado literal Porque existe a rejeição dos outros e a atribuição de determinado sentido com isso eu estou querendo dizer no fundo que se o direito padece de equivocidade e indeterminação que se a interpretação no fundo é baseada em técnica interpretativa e em argumento Interpretação envolve várias atividades ao mesmo

tempo interpretação envolve descoberta de sentido quando há significados consolidados pela prática jurisprudencial ou doutrinária envolve decisão de sentido no sentido de que quando o dispositivo tiver mais de um O Interprete tem que decidir quando tiver implícito o intérprete tem que extrair quando for incompatível Um determinado estado de coisas ele tem que criar portanto interpretação necessariamente envolve descrição e por isso proposições descritivas envolve reconstrução de sentido e por isso enunciados reconstrutivos envolve criação de normas e por isso formulações normativas que podem se aproximar do Significado textu ou se afastar do significado textual agora Vejam o que

eu vou dizer se interpretação é descrição a descrição e criação baseada em argumentos por meio de técnicas a mera referência a uma fonte chega a ser quase que uma ingenuidade no sentido de Pretender que fundamentar uma decisão indicando uma uma fonte fosse suficiente para dizer para o Destinatário o que foi feito com base no que foi feito como foi feito e pior por foi feito porque vejam se isso tudo que eu estou falando for verdadeiro nós temos um problema porque se argumentação é que vai definir o sentido e nós temos vários várias técnicas e vários

argumentos Qual dos argumentos deve ter prioridade e aqui entra em cena Um Outro fator normalmente esquecido que é referido pela Doutrina pela terminologia eh de ideologia da interpretação ou eh mediante a qualificação de força normativa das normas o intérprete pode adotar uma concepção mais formalista de interpretação no sentido de que o o o aquilo que vai ser o resultado da interpretação deve envolver o menos possível de sua participação no sentido de que Quanto mais próximo do significado literal melhor e elementos que não sejam formais como efeitos conteúdos finalidades devem ser deixados no outro extremo o

intérprete pode adotar uma espécie de particularismo Puro as regras são só orientações pode obedecer Como pode não obedecer e nesse meio nós temos uma concepção de positivismo presumido em que as regras têm que ser obedecidas A Não ser que o destinatário Traga uma razão muito importante para superá-las e um particularismo sensível às regras o próprio julgador de já se encarregaria ou teria poder para modificar a força normativa das normas que constróem agora repetindo do dispositivo até a norma nós temos portanto várias fases nós temos em primeiro lugar atividades descritivas AD Descritivas e criativas nós temos

resultados mais extensivos ou mais restritivos mais declaratórios ou mais corretivos mais evolutivos ou mais estáticos nós temos vários argumentos nós temos argumentos linguísticos nós temos argumentos sistemáticos jurisprudenciais genéticos históricos e consequencialistas e nós temos várias técnicas analogia dissociação interpretação a contrário interpretação Extensiva interpretação sistemático interpretação autoritativa e por aí vai e quando nós chegamos ao resultado da Norma nós podemos atribuir essa Norma uma força normativa maior ou menor dependendo dos princípios aos quais se atribui a preferência vejam que isso pode ser inclusive demonstrado as palavras e é uma questão filosófica que os colegas entendem melhor

do que eu as palavras não TM Sentido em si Mas é uma prática que atribu sentido a elas se eu pegar uma folha de papel e colocar uma seta para cá para a esquerda e perguntar para vocês o que diz essa seta vocês provavelmente dirão vire para a esquerda mas isso não tá escrito na seta é apenas um risco uma flecha como é que vocês sabem que essa flecha para lá quer dizer V para a esquerda porque existe uma prática consolidada de entendimento no Sentido de que uma flecha para o lado esquerdo quer dizer vire

para para a esquerda de outro lado a força normativa também não é definida pela norma é definida por critérios que nós utilizamos sobre a norma há um caso que é anedótico mas ainda sim é interessante e que diz respeito a saber se determinadas normas têm uma força maior Ou uma força menor uma rigidez maior Ou uma rigidez menor o que nós eh conhecemos mediante Nomenclatura da taxatividade ou exemplifica Dom Pedro I adorava a arte antiga especialmente egta egípcia notadamente de múmias soube lá pelos idos 1828 que haveria um leilão de múmias na Inglaterra para onde

ele foi e terminou arrecadando as múmias que estão no Museu da Boa Vista no Rio de Janeiro naquele tempo Todavia que não era da globalização havia uma lista taxativa de tudo que poderia ser importado e nessa nessa lista obviamente não constava o Item múmias mas as múmias foram importadas pelo item carne seca em outras palavras se determinada Norma tem mais força ou menos força não é a norma que diz é algo que nós conseguimos construir sobre ela agora se tudo isso que eu estou dizendo é verdadeiro nós temos modificações a respeito do que que significa

objetividade no direito e o que que significa fundamentação se interpretação não é Descrição ou descoberta de sentido mas é descrição a descrição reconstrução e criação que pode se afastar mais ou menos do significado preliminar com base em técnicas em argumentos e em razão de determinadas escolhas fundamentar é dizer o que é feito como é feito com base no que é feito e por é feito e não apenas indicar uma fonte porque indicar uma fonte é absolutamente Insuficiente e a objetividade Como fica eu lembro no início que falei que objetividade significa Independência correção e invariância vejam

que nesse novo cenário em que a interpretação envolve várias atividades com estatutos lógicos completamente diferentes com argumentos diferentes técnicas diferentes razões distintas Objetividade não se consegue por referência a algo vejam que uma decisão interpretativa não será objetiva porque Corresponde à fonte porque a norma não é o objeto final da interpretação o dispositivo é o objeto a norma é o resultado mas se a norma o resultado a objetividade da interpretação jamais será Independência de algo que existe antes da interpretação mas será Independência com relação aos critérios usados para para a interpretação então vejam nós temos que

sair do conceito de objetividade semântica no sentido de que objetiva é a decisão que cujo resultado corresponde a uma fonte baseada no conceito de verdade por correspondência e migrar para um conceito de objetividade não por correspondência mas por avaliação argumentativa em vez de objetividade nós temos que ir para da Intersubjetividade vejam que no conceito anterior o que existe é uma decisão é correta se for suportada por uma fonte a qualidade normativa de uma decisão se dá por referência a uma fonte por isso que se só se falava em eh determinação das leis no modelo antigo

agora nesse novo cenário que se descobre que interpretação envolve argumentação nessas várias fases progressivas e que vão se Acavando o conceito de objetividade não pode ser semântico tem que ser discursivo Isto é os critérios e não o objeto os critérios devem ser Independentes do sujeito e Claros do início ao fim daí que se fala em objetividade por Transparência mas transparência no sentido seguinte não basta que o destinatário veja e conheça a fonte tenha acesso à fonte ou como diz a nossa Constituição a a lei tem que ser publicada e os particulares devem ter acesso a

essa publicação ver não basta entender também não basta porque entender envolve a ideia de que a norma preexiste ao processo de argumentação e ela não preexiste portanto só entender com base na suposta determinação absoluta das fontes tão exaltada inclusive no direito tributário em que os autores ficam disputando para saber qual a palavra Mais bonita não é determinação absoluta e outro diz não é tipicidade cerrada E aí disputam com relação a expressões como se a o Mero ato de proclamar determinação garantisse determinação e que que precisa Então além de ver e entender é preciso participar e

preciso ser respeitado participar no seguinte sentido se o particular precisa poder se contrapor a Uma decisão interpretativa e uma decisão interpretativa envolve necessariamente O que é feito como é feito com base no que é feito e por é feito participar de uma decisão não é ter acesso ao resultado é ter acesso ao processo que leva a resultado portanto não basta dizer o o dispositivo tal foi interpretado no no modo a não é preciso explicar o que foi feito com base em qual argumento foi feito com base em que técnica foi feito E por que foi

feito Dessa forma e não de outra forma só assim o particular Vejam Só vai conseguir se mais do que se opor de olhos de olhos fechados à decisão ele vai conseguir enxergar a decisão e se contrapor de maneira articulada o que que é se contrapor de maneira articulada é saber por que razão a decisão foi daquele jeito mas só se sabe por que razão a decisão foi tomada daquele jeito se se sabe o que foi feito com base no que foi feito como foi feito E por foi feito sem isso o particular como que para

usar uma metáfora apanha no escuro ele sabe que tá tomando soco mas não sabe de quem veio o soco e ele não consegue se defender ou como sujeito que vai no médico e o médico olha para ele e diz assim você tá doente mas não diz porquê como é que o sujeito vai conseguir se contrapor a uma decisão se ele não sabe como é que a decisão foi tomada com isso eu tô querendo dizer que Nós temos que ultrapassar uma objetividade semântica baseada no conceito de objetividade como referência a algo ou como propriedade de algo

independente do sujeito para ir por uma objetividade metodológica ou discursiva em que as regras da prática argumentativa Como dizia muito bem o professor José Reinaldo sejam conhecidos sejam parentes de tal sorte que existe uma discussão Pública com razões públicas de maneira pública para contra a qual o particular possa mais do que se opor possa contraditar dizendo que está errada por essa ou por aquela razão porque não sendo assim o direito vai ter um problema de legitimidade porque o particular não tem como saber se a decisão foi racionalmente fundamentada é por essa razão que hoje começa

a se falar em fundamentação analítica das Decisões é por essa razão que eu Vejam Só terminei por questões de amizade influindo na elaboração do artigo 499 do novo Código Civil Onde consta que referência fonte não basta é preciso indicar os critérios se for ponderar tem que dizer o objeto e os critérios não basta referência fonte porque a referência fonte é uma ilusão de objetividade Porque Nós não sabemos se a técnica tá correta se podia usar analogia se fez interpretação extensiva E como foi feito sendo isso verdadeiro nós temos uma série de consequências dentre as quais

eu destaco algumas primeiro lugar redefinição de interpretação interpretação não é descoberta de significado preexistente à própria atividade de interpretar com isso não estou dizendo que não envolva a atividade interpretativa a descoberta ou a descrição de significados que já estejam consolidados pela prática mas que essa Parte é uma parte apenas de um complexo fenômeno dinâmico com várias fases que envolvem não apenas descrição mas a descrição criação de hipóteses normativas além de um conceito diferente de interpretação como reconstrução de sentido nós temos que ter um conceito diferente de objetividade objetividade Não envolve Independência de um objeto que

eu possa Captar ou e que eu não deva construir uma espécie de concepção realista de interpretação objetividade envolve independência da dos critérios da prá prtica argumentativa essa gramática discursiva tem que ser Clara em terceiro lugar o conceito de verdade tem que mudar porque verdade não se afere por referência a algo não depende de propriedade de algo a verdade não se dá por consenso Nem por coerência nem por correspondência verdade se constrói no processo de prática argumentativa e por fim nós temos um problema relacionado ao conceito de direito o direito isso talvez choque alguns mas é

a verdade pelo menos que eu estou sustentando e a respeito da Qual vocês não precisam concordar o direito não é um Objeto o direito é uma atividade verdade não é um fato verdade é um ideal que se busca objetividade não se encontra objetividade se produz sendo assim meus caros nós temos se tudo isso for verdadeiro um novo paradigma de fundamentação porque fundamentação por raciocínio silogístico Com referência a fonte não fun fundamenta coisa Nenhuma o que que é fundamentar que na verdade melhor deveria ser denominado de justificar o juiz não tem que motivar dando explicações causais

o juiz tem que justificar juntando razões válidas suficientes e relevantes para embasar uma de decisão E se assim é fundamentar Ou melhor justificar racionalmente significa dizer o que está sendo feito com base no que está sendo feito Como está sendo feito e por está sendo feito Sem isso não há justificação desse modo nós temos um conceito mais fraco de objetividade mas uma exigência mais forte de fundamentação e temos com isso vários problemas os norte-americanos eh têm estudado muito nos últimos anos o que terminou sendo objeto de denominação como teoria institucional da interpretação Isto é quando

o teórico vai formular uma teoria tem que ter atenção aos aspectos Institucionais necessários para que aquilo que ele está dizendo Poss possa se tornar realidade é daí que eles falam especialmente no Direito Constitucional em design institucional Isto é como é que as instituições judiciário Ordem dos Advogados do Brasil universidades devem ser constituídas para que essas teses terminem se tornando realidade Esse é o ponto isso está Dentro da teoria do direito não está fora da teoria do direito porque vejam se eu estou dizendo que fundamentar é dizer o que é feito com base no que é

feito como é feito e por é feito uma fundamentação de duas linhas não é uma fundamentação mas como exigir do pobre julgador que tem que julgar 100.000 processos que ele faça uma fundamentação como estou dizendo que deve ser feita então nós temos que redefinir As Instituições como preparar os alunos obviamente não memorizando códigos tendo em vista que os códigos não têm já as normas prontas mas T fragmentos normativos que devem ser conjugados com base em varos critérios para chegar a determinadas normas a nós temos um ensino diferente então nós temos várias questões diferentes que dizem

respeito às instituições e não bastasse com isso eu vou terminar nós temos assuntos Antigos que passam a ser Eh que que devem ser reanalisadas Vejam Só o que é segurança jurídica então depois de tudo que eu disse é determinação de fontes não segurança de conteúdo é ilusão de segurança segurança precisa de uma dimensão discursiva é o processo que tem que ser claro de tal sorte que os operadores do direito saibam exatamente o que que é feito nesta prática consolidada e não simplesmente a determinação das fontes Que é um elemento importante é verdade mas não exaure

a necessidade de segurança fundamentação de decisões é preciso que se reveja esse assunto da fundamentação mas várias técnicas que nós usamos nós fazemos referência a essas técnicas como se elas por sua vez dissessem respeito a noras quando na verdade diz respeito a dispositivos validade formal diz respeito ao dispositivo validade Material diz respeito a uma Norma eh declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto diz respeito à Norma Com redução de texto diz respeito ao dispositivo vários assuntos que são tratados de um jeito pela concepção antiga tem que ser retratados pela concepção nova de tal sorte meus

caros que remontando a minha fala Inicial Eu disse que nós discutíamos se nós eh tínhamos ou não uma tese um Professor disse não nós temos uma tese aí o outro disse não nós não temos é uma tese furada e o outro disz sim é uma tese furada Mas é uma tese eu não sei se a minha tese é ou não furada Mas o que eu podia lhes trazer aqui era isso eu costumo repetir uma frase de de um escritor Gaúcho que poucos anos completou 100 anos do seu nascimento enco veris que dizia que em determinadas

situações o teórico bem ou mal precisa acender a Sua Vela e se não houver vela pelo menos deve riscar fósforos repetidamente como sinal de que não abandonou a sua luta pela atenção muito obrigado Obrigado Professor Humberto eu passo imediatamente a palavra ao professor Marcelo ao convite e a satisfação est com vocês aqui eu cheguei às 15 paraas duas pensando começava as 2 horas esperei mais de 1 hora e realmente tô preocupado porque Tem uma banca em São Paulo e meu vô é 16 18:30 mas mais de uma hora de atraso tem que se acabar isso

o país não pode continuar desse jeito é um de respeito ao ao presidente da mesa Então temos que mudar essas práticas Isso é uma questão Mía mínima de convívio social então em primeiro lugar eu gostaria de dizer que a questão eh que eu vou tratar aqui não é tão com preocupação de fundamentação teórica maior que eu já faço dos meus trabalhos Já se tornou chato quando eu fazia essas palestras muito teóricas e o público ia saindo e se retirando porque ficava numa eh abstração muito grande então aqui eu vou mais tentar estabelecer algo que é

trazer para a prática e a prática judicial criticamente certas reflexões que estão relacionadas com o nível de abstração que eu trabalho em primeiro lugar eu gostaria de dizer que é difícil aqui o nosso Painel está bem CTO porque interpretação na decisão Mas uma coisa é teoria da interpretação outra coisa teoria da decisão outra coisa teoria da argumentação no tipo brasileiro a gente mistura tudo e isso vocês observaram Antes aqui quer dizer não há uma distinção Clara entre níveis nem sequer de reflexão teórica sobre o que é uma teoria da decisão teoria da interpretação teoria da

argumentação não que elas não se Interseccion elas se interseccionam Mas elas devem distinguir Então o que eu vou fazer aqui é exatamente apontar para o problema da decisão em formas interpretativas que são prec caríssimas e problemáticas e isso tudo vinculado a um principialismo a um principialismo que não é principiologia é o uso dos princípios como Retórica que encobre é formas concretas de corrupção sistêmica do direito nos nossos tribunais não implicando isso corrupção no sentido penal mas que códigos outros das boas relações da economia eu não tô falando da consciência o que está na consciência não

tô falando de capricho tô falando das grandes bancas dos grandes influências tomando um poder decisório antecipadamente com as Próprias assessorias de tribunais superiores e Supremos Então nesse sentido minha postura é um tanto mais radical do que as apresentadas de forma muito mais eh adequada ao modelo dominante então em primeiro lugar dignidade humana dignidade humana tem sido levada ao ridículo pelos nossos tribunais superiores especialmente pelo Supremo Tribunal Federal briga de galo discussão sobre briga de galo rinha de galo no Rio de Janeiro o Ministro Celso Melo bem argumentando dizia que o artigo se me lembro agora

226 teria um texto que corresponderia a uma regra que ele imputava uma regra ao texto que é do tratamento Cruel aos animais tava tudo caminhando bem para afirmar que a lei que previa a rinha de galo no Rio de Janeiro era inconstitucional levanta o ministro peluzo e diz não é a Dignidade então o ministro o poeta Carlos Brito também adota E também o outro o levand adota essa posição nesse sentido você observa que aqui há um desconexão que os princípios ficam como Coringas Coringas que servem para o advogado estratégico que ganha muito dinheiro e também

para os movimentos sociais quando então fica um coringa que leva não propriamente a incerteza que a incerteza do direito é um fenômeno Moderno isso que Tess falou não tem nada de novo a incerteza do direito é um problema moderno é a questão da insegurança destrutiva das próprias possibilidades de solução jurídicas que estabilizam expectativas então é uma situação bem diferente do que esse blá blá blá uspiano esse blá blá blá Universitário que nós já conhecemos e já estamos sobrecarregados diso Então nesse sentido também o fux no voto Sobre o CNJ ele diz a Loman previa o

julgamento secreto do do do juiz dos magistrados e quando a discussão contra a mudança a a a constitucional que foi feita porque é uma Norma posterior a emenda 45 e superior que afirma que o juiz será julgado publicamente na parte administrativa tem até exceção na parte judicial julgamento serão pouco mas na administrativa sequer tem exceção nós admitimos no CNJ eu me Lembro disso em alguns casos pedofilia de um juiz para não atingir os familiares terceiros mas isso era uma circunstância especial mas nesse caso o juiz f o ministro fux argumenta não mas Do or diz

que é contra dignidade humana vai expor o juiz então vejam bem o argumento dele se a dignidade Hum tá prejudicada a nós não temos nós que não somos magistrados não temos dignidade Humana porque nós somos julgados publicamente então vejam que a Contradição interna do argumento quer dizer isso fere a dignidade humana do magistrado o julgamento público mas nós estamos expostos eventualmente a julgamentos públicos então havia aí uma postura que era insustentável numa busca superficial de teorias dos princípios Então nesse sentido o que eu procuro aqui é mostrar que dentro de principialismo de pseudo formalismo de

retórica fgui nós temos na verdade Estratégias que servem muito mais a manutenção de Privilégio e me parece aqui eu falo eh com uma certa preocupação mais recente que isso no caso o brasileiro o bloqueio da reprodução consistente do direito tem a ver primordialmente com a dificuldade de se separar o plano da reflexão acadêmica da reflexão dogmática jurídica com o plano da própria prática advocatícia essa promiscuidade leva muitas vezes que aquele que se apresenta como jurista Como professor na verdade tá trazendo argumentos parciais em defesa de interesses econômicos outro tipo de interesse e isso me preocupa

porque é uma desigualdade enorme no processo judicial para um advogado por exemplo de uma ONG enfrentar pareceres de juristas renomados que estão atuando na verdade em nome de interesses econômicos triados então ESSEA da promiscuidade da função do advogado com a função do jurista e apresentação como jurista para embasar Interesse do respectivo escritório é um problema que me preocupa no caso brasileiro e que o principialismo tem servido a isso a dignidade humana é um conceito referente à sociedade moder que tem a ver com uma diferen entre homem e sociedade homem como dado biopsíquico e sociedade essa

diferença pessoa Vista normativamente ela se apresenta como dignidade da pessoa humana na tradição cantana cai-se no transcendentalismo mas de qualquer Maneira nós temos a ideia de uma diferença a dignidade humana como postulado ou como pressuposto como condição de possibilidade Ela não é uma Norma um princípio interno ela como condição de possibilidade do Estado constitucional o estado constitucional só pode existir se nós reconhecemos que todos são pessoas então aí não seria um problema interno da ordem jurídica Porém Quando se apresenta na Constituição como Norma princípio nós temos que fazer uma delimitação do campo de incidência senão

tudo vai ser dignidade humana nesse sentido nós temos observado que uma coisa a condição de possibilidade muitas vezes se confunde com o princípio que simplificadamente torna-se um tentáculo destrutivo das possibilidades argumentativas muitas vezes a questão da prisão vem um jurista alemão alemão também tem muito Burro e jurista idiota não pensa porque alemão vem aqui você aqui não tem muito idiota então o alemão chega aqui ele quer justificar a prisão e ele começa falar da dignidade da pessoa humana é protegida com a prisão é claro que a prisão tá vinculada a outro esquema de segurança pública

e a gente não pode sujar macular dignidade humana no momento da prisão talvez seja uma restrição ao princípio interno da dignidade da pessoa humana quer dizer o Ato também o o o o Barroso e o e o cléon com prostituição e e autonomia dos anois lá na França isso não tem nada a ver com dignidade humana é claro que você pode falar na prostituição como liberdade é outro é outro conceito Mas o problema dignidade humana não tá afirmado aí não é uma questão os anões que se jogavam tinha a ver com a liberdade mas não

com dignidade humana a autonomia que fala is cita cant a autonomia canana é autonomia Transcendental de um sujeito ideal não de um voluntarismo empírico então não compreendem sequer a teoria cante e citam essa teoria cante para utilizar como panaceia a dignidade humana e isso prejudicando o desenvolvimento institucional do direito brasileiro então esses seriam os pontos que me parecem fundamentais as referências que eu fiz práticas aqui eu gostaria de retomar afirmando que a ampliação abusiva dos princípios especialmente da Dignidade humana ameaça o próprio estado constitucional ao contrário do que se tem afirmado essa abuso essa falta

de passô leva a efeitos destrutivos em relação ao estado constitucional há um certo moral simplificador da complexidade do direito na sociedade moderna quando se recorre ao princípio da dignidade da pessoa humana com o panacea para resolver situações as mais diferentes e outros princípios Também o princípio da igualdade é outro caso de panace de coringa que é utilizado estrategicamente e aqui o problema institucional a gente tem tem que considerar no no modelo não da subjetividade do Juiz a subjetividade o que passou na consciência tem alguns que estudaram a teoria lumani não é uma questão que possa

ser aquilatada se eu entrar no tribunal vamos dizer Gilmar e Marco auré um Olha pra cara do outro Hoje eu quero pirraçar eu quero pirraçar ele botou na cabeça dele esse Capricho dele não vale nada enquanto não tiver significado social como comunicação se o voto daquele que quer pirraçar for um voto fundamentado argumentado com amplo eh eh respeito na comunidade jurídica amplo respeito na cidadania como uma isso aí é que importa socialmente o que passou na cabeça só terá sentido enquanto pudesse ser suposto na comunicação então a questão básica para Mim não é essa questão

interior mas sim de de formas institucionais em que os argumentos principiológicos eles são utilizados recursivamente num crescendo de princípios novos implícitos que estão surgindo para defender interesses particularistas contrários à consistência jurídica vejam bem no caso do do do do do da indústria do tabagismo são recente se você eu acompanhei o processo que eu não vou escrever nem falar isso sem acompanhar o processo da Ministra Rosa Weber você percebe que a indústria do tabaco forte no Rio Grande do Sul consegue uma liminar fora quer dizer uma liminar vinculado qual qual o interesse iminente nesse caso porque

os aditivos de cigarro estariam pela Anvisa sendo inconstitucional levantado pela indústria do tabaco Quando você vai ver a decisão não é o princípio da Igualdade primeiro não havia competência por norma específica Claro você pode argumentar Não isso é só uma referência fonte mas não vamos brincar com isso também minha gente não vamos brincar com principialismo besta e com argumentação boba evidentemente se tem na Constituição uma ressalva especial se você não considera aquela ressalva ela não serve mais para nada aquela ressalva que não pode Só pode ser no recesso a concessão de elinar na AD é

dada uma liminar Depois dessa liminar o argumento é o princípio da Igualdade mas pmen o Princípio da Igualdade nesse caso ele é afirmado porque no distrito federal houve uma decisão que suspendeu a resolução da Anvisa e essa decisão que suspendeu a decisão da Anvisa estaria contrário aos interesses de outros fabricantes em outras regiões do país mas esse argumento não tem sentido o princípio da Igualdade aí porque Imaginem se eu tomasse aqui no distrito federal o Tribunal de Justiça Trasse uma decisão absurda beneficiando certos grupos pelo argumento que é apresentado haveria um constrangimento pelo princípio da

Igualdade para estender isso para outras regiões Então essa postura de simplificação e de articulação principiológica tem que ser revista porque porque na verdade ela tá atuando como um mecanismo de corrupção sistêmica do direito e o que é que significa corrupção sistêmica corrupção sistêmica Não é aqui no sentido penal mas no sentido de uma sobreposição de critérios do imperativo econômico de imperativos de poder sobre a decisão judicial E aí toda a nossa retórica toda a nossa academia fica uma numa postura de plena distanciamento e alienação quer dizer você fica falando de temas abstratos e eu também

gosto disso mas não tem capacidade de enfrentar criticamente os tribunais Enquanto em países onde não há essa promiscuidade entre a banca e a reflexão acadêmica a crítica aos tribunais é muito acentuada por exemplo na Alemanha mull e outros que criticam muito fortemente o tribunal constitucional e também nos Estados Unidos o próprio do que era mais PR quer dizer assim vinculado muito aquele juiz tomava posturas desse tipo no Brasil nós temos uma palação uma paliza na reflexão a partir Exatamente não de uma principiologia mas sim de um principialismo que me parece problemático Então o que pretendo

concluir aqui brevemente porque eu tô o tempo tá curto para mim eu diria que o uso de princípios sem que haja preocupação de delimitação de Campos de aplicação do princípio sem que haja uma orientação uma construção teórica neste sentido por Parte da doutrina brasileira está Infestando os nossos tribunais com uma paralisia no sentido de capacidade decisória consistente ou no sentido oposto à paralisia num ativismo exatamente fundado na falta de uma crítica acadêmica consistente então no meu entender o mais importante não é nem o que falou o primeiro palestrante nem o segundo neste momento de um

diálogo com vocês aqui o mais relevante é realmente colocarmos uma nova postura que leve a uma a um diálogo crítico com As práticas institucionais dos nossos tribunais quer dizer evidentemente é plausível e viável qualquer reflexão teórica mas no caso brasileiro essas reflexões teóricas seja de uma retórica seja do prino principialismo seja e do pseudo formalismo todos esses modelos estão amparados uma desdiferenciação do sistema jurídico numa subordinação do direito a esquemas de boas relações de poder e de economia e por isso mesmo esse diálogo com o judiciário tem que Ser retomado no sentido de que o

judiciário tem que estar aberto para uma academia que possa oferecer elementos críticos no plano institucional eu agradeço a a a atenção e encerro aqui obrigado muito bem eh C Minha honra de fazer o encerramento deste painel em virtude da Necessidade eh de presença eh do d Nino to num outro compromisso já previamente agendado eu queria dizer da minha satisfação da minha honra de estar aqui Podendo compor essa mesa de grandes juristas eh e aqui em clu professor tér sampai que precisou eh se ausentar também tivemos um painel realmente extraordinário em que todos os participantes são

conhecidos e reconhecidos por suas qualidades acadêmicas e também por suas virtudes pessoais eu comentava com o professor Tess Sampaio que o primeiro livro de direito que eu li na minha vida foi ainda antes De entrar na faculdade enquanto eu aguardava as aulas terem início com muita curiosidade sobre o que eu iria o que eu iria encontrar nas salas de aula e eu fui numa livraria e comprei um livro que eu fiava e que me pareceu muito interessante e essa obra que foi minha primeira obra jurídica é o livro do professor Tess Sampaio a sua Introdução

ao Estudo do direito o que eu não sabia na minha inocência o que eu não Imaginava é a importância e a grandeza que essa obra teriam não só em si mas também na minha formação jurídica é uma obra que me acompanha até hoje Que com muita satisfação eu reencontrei na bibliografia da pós-graduação mestrado e doutorado e eu ainda aguardo aquela primeira edição de capa azul que eu adquiri e adquiri edições mais eh modernas para minha atualização então é uma satisfação realmente Importante e também o que é o destino reencontrar neste momento nesta mesa meu querido

amigo Humberto ávio um jurista extraordinário pelo qual eu tenho a mais profunda admiração mais profundo respeito e a prova disso é sempre que eu tenho oportunidade eu convido já a sua sua atribulada agenda para participar e ele sempre muito gentilmente comparece e sempre nos surpreende com eh suas Exposições seus conhecimentos suas Reflexões eu tô ali intrigada eu faço questão de ler posteriormente esse trabalho escrito que a gente espera que possa ocorrer uma publicação reunindo essas obras então uma satisfação enorme tô tô com a com a mente ainda em grande agitação por conta da das suas

reflexões e o professor Marcelo Neves dizer da minha grande satisfação de conhecê-lo pessoalmente ainda não não tinha tido a op oportunidade de encontrá-lo pessoalmente apesar de ser conhecedora e Profunda admiradora é de sua obra uma satisfação muito grande poder conhecê-lo pessoalmente confirmando as boas impressões que já tinha a partir de sua obra e a partir de amigos eh em comum e eh diante disso dizer que declaro encerrada esta sessão e convido a todos para um intervalo de breves 10 minutos retornando com o painel de Direito Penal obrigada minhas excusas aí pela orização