Arbitragem e o Poder Público por Humberto Dalla [CONGRESSO]

[Música] nós vamos passar agora pro segundo tema o último tema o quarto tema arbitragem poder público que é de atribuição do Dr Humberto Dalla Professor associado de Direito Processual Civil da uerg professor da University of connected school of Law diretor Acadêmico da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro promotor de justiça do Estado do Rio de Janeiro autor de livros eh sobre o tema direito processual civil contemporan Marco legal da mediação no Brasil e CPC anotado e comentado então com a palavra o Dr Humberto daesa bom Boa tarde eu queria em

primeiro lugar agradecer imensamente o convite agradecer o ao Marco Antônio a Rita cumprimentar todos os colegas presentes eh uma mesa muito interessante porque a gente teve a oportunidade de ver vários pontos de vista sobre esse fenômeno da da pacificação né a gente tem escrito e tem falado um pouco sobre isso o conceito de jurisdição ele muda ele tem mudado muito rápido né Eh daquelas ideias iniciais de que a jurisdição era a justa composição da lid na visão do carn Lud ou que a jurisdição era atuação da vontade concreta da Lei na visão do que eu

venda e depois com as teorias constitucionalistas a teoria do Leonardo Greco a teoria do do professor marinone no sentido de que a constituição a a jurisdição tem por função precípua a implementação concreta dos princípios constitucionais e eu tô absolutamente convencido sido hoje que a função primordial da jurisdição é a pacificação né dentro da realidade que nós nos encontramos dentro de uma esfera de uma arena de cooperação de colaboração de contraditório participativo eu não vejo uma outra função preponderante da jurisdição que não seja não é a única mas é a função preponderante que é a pacificação

então eu gostaria de chamar atenção Para alguns pontos e eu vou fazer uma abordagem muito mais e vocativa do que eh esclarecedora digamos assim eu vou me permitir compartilhar com vocês dúvidas que me vem surgindo ao longo e do exame desse tema especificamente com relação a arbitragem envolvendo o poder público tá só tomar cuidado para não passar aqui do horário primeira questão que acho que a gente tem que ver é a a essa essa o que eu tenho chamado de ressignificação do acesso à justiça a gente escreveu Acabei de sai um artigo na repo sobre

isso ressignificação é um termo que tá na moda né o pessoal da Psicologia usa muito o pessoal agora do coaching usa muito isso você tem que ressignificar as suas emoções você tem que ressignificar eu acho que em tempos de pós-modernidade em tempos de contemporaneidade eh nós temos que ressignificar o acesso à justiça e o Artigo terceiro do novo CPC nos oferece um instrumental bastante Rico para isso né Eh eh não sei se já repararam mas a o texto Federal no artigo a Constituição Federal no Artigo 5º inciso 35 ela fala lá que nenhuma lesão ou

ameaça a direito será subtraída da apreciação do Poder Judiciário né o novo CPC no Artigo terceiro ele vai dizer que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída da apreciação J ional parecem que são dispositivos idênticos mas não são uma coisa é suprimida apreciação do Poder Judiciário outra coisa suprimida apreciação jurisdicional vários autores hoje tem se somado à fileiras que sustentam que a jurisdição não se esgota na pessoa do Estado durante muito tempo houve uma aproximação e até mesmo uma confusão entre o estado e o exercício da jurisdição os autores clássicos os autores modernos autores

[Música] pré-contemplação funcionário do cartório de títulos o tabelião quando ele tá fazendo um divórcio consensual entre partes maiores capazes sem filhos ele tá exercendo o que a gente chama de jurisdição voluntária administrativa mas ele está também exercendo jurisdição então se você dá esse passo se você expande eh eh eh as suas fronteiras né se você aceita pelo menos confrontar essa realidade para aqueles que viram um filme que para mim marcante que é Matrix se você aceita a pílula azul ao invés da pílula vermelha e enxerga a realidade você se vê obrigado a confrontar vários conceitos

com os quais Você Tem trabalhado nos últimos anos né E é em cima disso que a gente vai eh provocar um pouquinho vocês na apresentação de hoje segunda premissa que a gente precisa eh eh levar em consideração é também uma ressignificação que a própria Doutrina do Direito Administrativo tá fazendo das ideias de interesse público e de princípio da legalidade né Nós temos lá no rio o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto eh que é uma das grandes referências que a gente tem lá na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro Professor Diogo Hoje é

um dos autores mais contemporâneos né ele chega a dizer no na obra dele que Com base no artigo 4º inciso séo da Constituição Federal que o estado não tem só a a faculdade o estado tem a obrigação de escolher o meio mais adequado para resolver aquele problema não é uma faculdade é uma obrigação E aí obviamente trazendo isso para dentro do contexto do novo CPC essa obrigação viria também com a necessidade de uma fundamentação específica de uma exposição clara como foi falado num dos painéis aqui antes de mim a administração tem que claramente fundamentar expor

as suas razões não uma fundamentação Rasa superficial mas sim uma fundamentação analítica uma fundamentação profunda né sobre eh aquela opção que foi feita vamos encontrar também na obra de de um querido amigo professor Gustavo pembo foi meu colega de turma na uerg e que hoje é o professor titular é o catedrático de Direito Administrativo da uerg né Gustavo também vem propondo a necessidade de fazer uma releitura do princípio da legalidade ou talvez uma substituição ou um aperfeiçoamento né do princípio iríamos eh fazer um upgrade no princípio da legalidade agora vamos trabalhar com o princípio da

juridicidade que teria uma conotação constitucional e teria portanto uma amplitude maior do que o princípio da legalidade vistas essas primeiras questões a gente precisa agora eh examinar o cabimento da arbitragem envolvendo administração pública uma primeira questão que foi tangenciada pelos colegas aqui antes de mim mas que eu me permitiria voltar porque acho que a gente ainda precisa apertar um pouco mais esse parafuso é a questão dos direitos disponíveis a lei da arbitragem diz no artigo primeo que somente as pessoas capazes e somente os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíve então O legislador vai vai colocar

um filtro uma trava subjetiva você tem que ser capaz e uma trava objetiva o seu direito tem que ser patrimonial disponível e ele vai repetir isso no parágrafo primeiro quando fala da arbitragem Para administração pública administração pública direta ou indireta poderá uar arbitragem para diir novamente conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis só que em se tratando de mediação O legislador não deu a mesma solução se você vai pro artigo Tero parágrafo sego da lei da mediação a 13140 lá você vai encontrar uma outra realidade ele vai dizer o seguinte nós temos direitos disponíveis e direitos

indisponíveis nós temos direitos indisponíveis transacionáveis e direitos indisponíveis não transacionáveis e qual é a solução que O legislador vai dar paraa mediação se o direito é disponível você pode fazer mediação sempre tanto na Via judicial como na Via extrajudicial está no terceiro capte da lei de mediação se o direito é indisponível mas transacionáveis lado em juízo e se o direito é indisponível não transacion você não pode fazer acordo se você fizer ele é o quê nulo de pleno direito então a lei de mediação ela te coloca três realidades ou melhor duas realidades sendo que a

segunda tem uma subdivisão eu tenho direito disponível que é sempre transacion e eu tenho indisponível que pode ser transacion ou não transacion isso já te leva uma primeira uma primeira preocupação como é que eu vou distinguir de maneira clara O que é um indisponível transacionáveis ponível não transacionáveis o empoderamento das partes empoderamento é uma expressão muito cara para nós porque todo mundo que trabalha com mediação aprende que uma das premissas da mediação é o empoderamento das partes então nós vivemos um momento de empoderamento não só das partes em geral como dos litigantes pode fazer uma

convenção processual ele pode transacionar pode fazer um acordo pode fazer mediação então é um momento de empoderamento então a interpretação que nós estamos eh eh propondo é a seguinte Como regra agora todo o direito indisponível é transacion nós estamos invertendo a regra a regra anterior era ah se o direito é indisponível por definição ele é não transacion né não era um dogma mas a gente encontrava muita gente repetindo Esse mantra agora não agora eu digo se ele é indisponível Como regra ele é transacion E aí você com toda a razão vai me perguntar tudo bem

mas quando é então que ele será indisponível e não transacion eu vou te responder número um quando houver uma lei Expressa proibindo o acordo naquele caso outro dia tava dando uma palestra para um grupo de Juízes uma juíza do interior do Sergipe me colocou a seguinte situação estava eu na na vara com arca única chega uma senhora com uma criança e a a a freira enfim lá religiosa que era responsável pelo abrigo a situação era a seguinte havia sido feito um procedimento de adoção todas as formalidades do Código Civil e do ECA foram cumpridas a

criança foi adotada né foi levada para PR pra casa dos pais adotivos adotivos no primeiro fim de semana A criança teve um surto apresentou lá um um vício redibitório qualquer destruiu a casa toda bateu nos irmãozinhos e a mulher foi lá falou eu quero devolver a criança aí qual não é a surpresa ao saber que a freirinha diz assim ah a senhora já é terceira que pega aqui e vem devolver criança tudo bem vamos lá no juiz a gente faz um acordo pra senhora devolver a criança pro abrigo só que o que diz o Código

Civil brasileiro a adoção É o quê irrevogável então você tem uma Norma Expressa proibindo o acordo naquele caso Isto é um direito indisponível não transacion estamos em momento de crise eu resolvo que eu vou vender um dos meus rins faço um post lá no mercado Liv estou vendendo o meu rim posso fazer isso não ten uma lei federal que me que a venda comercialização a alienação onerosa de partes órgãos tecidos do corpo humano então Em alguns momentos O legislador resolve avançar mais sobre a esfera privada e proíbe os acordos ali em outros momentos Isso é

questão de política Legislativa Isso muda com o tempo né basta dizer que em 1992 na lei de improbidade administrativa e tá lá até hoje não foi revogado nós encontramos o artigo 17 parágrafo 1º que diz textualmente com todas as letras é vedado qualquer tipo de acordo nos procedimentos dessa lei artigo 17 parágrafo primeiro da lei 8429 ainda está em vigor não foi revogado mas o que se dizer então das delações premiadas o que se falar dos acordos de leniência como é que eu vou compatibilizar ao regramento do acordo de leniência com o7 da 8429 é

óbvio que houve uma mitigação a doutrina já vinha Em algumas situações propondo a mitigação do Rigor desse dispositivo legal e agora a gente vai ter que repensar essa regra vai ter que estabelecer alguns critérios até que momento seria disponível até que momento não seria disponível esse ano é ano de eleição é muito comum o promotor que tá lá na comarca do interior na prática com uma ação de improbidade em cima do sujeito que que que deseja ser prefeito é muito comum ess jeito aparecer com uma proposta de acordo Olha eu pago a multa eu cumpra

a obrigação de fazer mas você desiste pedir a cassação dos meus direitos políticos porque eu quero concorrer na próxima eleição E aí esse acordo é razoável é possível fazer esse tipo de acordo né são situações aí que a gente vai enfrentar no dia a dia então o primeiro ponto que eu queria chamar atenção é que o legislador aparentemente Ele usou dois pesos e Duas Medidas se o poder público quiser fazer mediação ele pode fazer mediação sobre direitos disponíveis e sobre direitos indisponíveis níveis desde que eles sejam transacionáveis artigo Tero parágrafo 2º da Lei 33140 se

o poder público quiser fazer uma arbitragem o direito tem que ser disponível tá não me parece ser possível fazer arbitragem sobre direitos indisponíveis ainda assim a gente vai ter que fazer uma releitura vai ter que fazer uma ressignificação do que é um direito disponível e do que é um direito indisponível porque nós também não temos um dispositivo legal que diga com clareza O que é uma coisa e o que é a outra coisa uma segunda questão que me parece delicada é a ideia do artigo 2º parágrafo terceiro a arbitragem que da da lei da arbitragem

nós estamos na lei 9307 com a redação que foi dada pela lei 13129 então a arbitragem que envolva administração pública será sempre de direito Muito bem mas qual direito poder público brasileiro pode fazer uma arbitragem aplicando direito francês não está vedado aqui não parece nem um pouco razoável mas vedado expressamente não está amanhã eu tenho uma empresa alemã que é a única uma das únicas fornecedoras daquele produto ou daquele serviço falar não eu vou contratar com com o estado brasileiro nenhum problema arbitragem direito mas eu vou seguir o código civil alemão é possível é uma

arbitragem de direito Lembrando que a lei da arbitragem ela faz essa distinção né lá no no no no artigo 2º Você pode ter uma arbitragem de Direito pode ter uma arbitragem de Equidade óbvio que pelo princípio da legalidade não seria admissível que a administração pública se envolvesse numa arbitragem por Equidade tem que ser de direito talvez tenha faltado aqui ao legislador dizer será sempre de direito vírgula Nacional sempre direito vírgula brasileiro mas não constou expressamente temos uma boa aproveitar para fazer um um um um Jabá aqui temos uma excelente oportunidade para refletir sobre isso Imagino

que a que a pfn já tenha recebido a a a notificação eh no dia 22 de agosto o STJ vai estar realizando a primeira Jornada com objetivo de editar e anunciados sobre mediação conciliação e arbitragem tem três grupos de trabalho formados os grup grupos são coordenados pelo Ministro Luiz Felipe Salomão eh o s já está recebendo as propostas de enunciado essas propostas vão ser dirigidas aos respectivos coordenadores depois vem para nós uma comissão que acessora diretamente o ministro Salomão e nós no dia 22 Então vamos votar em plenário seria muito importante a participação de vocês

sobretudo Nessas questões envolvendo mediação e arbitragem na administração pública uma outra questão que Tem surgido e eh e eu tava até falando sobre isso na segunda com a com a Marcela cobac que é uma nova e excepcional processualista lá no Rio que é Nossa orientanda no doutorado da uer que é a questão da submissão dos árbitros aos precedentes porque até agora muita gente que vem escrevendo sobre o tema e num primeiro momento acho que acertadamente tá dizendo o seguinte Olha a obediência aos precedentes entendendo-se por precedentes aquelas figuras que estão no 927 do novo CPC

a obediência aos precedentes ela é restrita ao sistema jonal né então se eu procuro um mediador se eu procuro um árbitro se eu procuro um procedimento extrajudicial qualquer esse sujeito que vai resolver o meu problema com caráter decisório ou sem caráter decisório não importa ele não está vinculado pelos precedentes judiciais Ok entretanto voltando àquilo que falamos no início se eu tô sustentando que a arbitragem é jurisdição se eu tô sustentando que mediação é jurisdição se eu tô sustentando que agora jurisdição tem um conceito Mais amplo do que aquele que nós dávamos na modernidade na pré-controle

desrespeitar uma súmula vinculante um resp repetitivo um re com repercussão geral e ainda teríamos um outro problema né e o que falar dos irdr dos i6 né imagina que eu tenho isso Isso é uma é é uma é uma coisa que vai acontecer com o passar do tempo né eu vou ter um irdr no TJ do Rio dizendo x um irdr no TJ de Minas dizendo y e vou ter um resp ainda não julgado pelo STJ para tentar pacificar uniformizar aquela jurisprudência daí eu faço uma arbitragem em Porto Alegre eu tô sujeito às decisões do

TJ do Rio Grande do Sul rdr o IAC E se nós acrescentemos um pouco mais de pimenta nessa discussão e se a arbitragem envolve o poder público é razoável não tô nem entrar na discussão se é lío ilícito eu tô na razoabilidade é razoável que um árbitro no procedimento arbitral profira uma decisão favorável ou não contra a fazenda pública em e expressa a discordância de um precedente é uma questão que nós vamos ter que amadurecer até porque isso vai dar problema lá na frente se eu admito em tese a possibilidade e reconheço que a tese

é muito sedutora se eu admito a possibilidade de um árbitro julgar de forma julgar de forma desprendida dos precedentes e amanhã não há o cumprimento voluntário dessa sentença arbitral o que me obriga a ir ao poder judiciário para fazer o cumprimento forçado dessa sentença arbitral o que fará este Juiz de Direito que terá nas mãos que cumprir uma sentença arbitral de um lado e de outro lado como magistrado ele tem o dever funcional de quê de seguir os precedentes das instâncias superiores o que que será feito nessa hipótese Lembrando que o CPC permite que contra

as decisões judiciais que desafiam os precedentes sejam apresentados tanto a reclamação com base no artigo 988 como eventualmente uma ação recisória com base no 966 parágrafo 5º então eu ainda terei essa dor de cabeça Volto ao ponto quando o artigo 2º parágrafo terceiro diz que a arbitragem envolvendo administração pública será sempre de direito esse de direito aqui está dentro do sentido de que vai obedecer as normas jurídicas Lembrando que pro novo CPC Norma Jurídica é igual a lei mais precedentes pelo menos na minha humilde concepção se eu tô entendendo que a arbitragem de direito é

uma arbitragem de acordo com a Norma Jurídica não vejo como sustentar que o árbitro não precisa seguir os precedentes Mas é uma questão que a gente vai precisar amadurecer se nesse procedimento arbitral a fazenda pública vem a ser condenada uma possibilidade e se essa condenação é de um valor bastante expressivo um valor que suplanta a alada do 496 do no CPC Imagine que seja uma condenação contra a união Federal superior a 1000 salários mínimos esta sentença arbitral estaria de alguma forma sujeita a um controle de remessa necessar um duplo grau obrigatório de jurisdição em princípio

você diria não já inclusive um enunciado do fppc dizendo Exatamente isso a sentença arbitral não se sujeita ao controle duplo grau obrigatório de jurisdição mas volto ao mesmo Ponto se eu digo a você que a arbitragem é uma forma de exercício da jurisdição não deveria haver um duplo grau obrigatório para sentença arbitral que condena a fazenda pública Acho que sim confesso que não descobri ainda como fazer isso eu não posso misturar as duas dimensões eu não posso pegar essa sentença arbitral e submeter a um duplo grau no poder judiciário porque vai que o tribunal resolve

não confirmar aquela sentença vou ter uma situação absolutamente esdrúxula Talvez isso devesse estar previsto compromissória olha se a sentença for contrária fazenda pública ela deverá ser confirmada dentro da instância arbitral mas deverá haver necessariamente uma confirmação daquela sentença arbitral e essa questão acaba nos sugando pra questão seguinte e o que falar das prerrogativas da Fazenda Pública essas prerrogativas se aplicariam ao procedimento arbitral notadamente e o Artigo 85 parágrafo 3º do novo CPC quando estabelece aqueles cinco tetos de honorários advocatícios isso se aplicaria a sentença arbitral o artigo 91 quando trata das despesas requeridas pela fazenda

pública isso se aplicaria ao procedimento arbitral o artigo 18 TR quando fala que Os Procuradores têm direito à intimação pessoal e prazo em dobro isso se aplicaria à fazenda pública no procedimento arbitral e finalmente a questão que me parece mais delicada hoje a questão dos precatórios né uma sentença arbitral e Não digo nem só a sentença arbitral um termo de mediação em que a fazenda pública Se comprometa a pagar uma quantia ou uma sentença arbitral em que a fazenda seja condenada a pagar o terminada quantia está sujeito ao regime dos precatórios ou esse valor vai

ser pago por fora dos precatórios Se você for a lei de mediação o artigo 32 parágrafo Tero da lei 13140 diz que o termo de acordo firmado pela fazenda se constitui por si só em título executivo extrajudicial Ou seja eu melhor diz os senhores não precisam levar a homologação de um juiz um termo de mediação que fizer eventualmente com um particular ou até com outro órgão da administração aquele acordo ele já é exequível desde logo Com base no 784 do novo CPC Se quiserem levar a homologação é óbvio que podem o 785 do novo CPC

fala expressamente qualquer título extrajudicial se por qualquer motivo você quiser conferir maior segurança jurídica aquele título mesmo não havendo necessidade você pode levar homologação judicial mas imagine que você não queira como é que você vai inscrever no precatório um valor que está sendo determinado por termo de mediação ou por sentença arbitral e e por outro lado se você não fizer a inscrição no sistema de precatórios como se dará o controle do pagamento e obviamente a cabecinhas já estão funcionando e aquelas pessoas que estão ao tempão na fila do precatório como é que será que elas

vão se sentir ao saber que uma outra pessoa recebeu muito antes dela sem precisar passar por um processo judicial Você não acha que ela vai impetrar um mandato de segurança Contra esse ato contra o ato administrativo que determinou o pagamento por fora da fila do precatório Então são algumas questões que acabaram não sendo tratadas na lei eu até entendo que não tenam sido tratadas no primeiro momento porque eram questões muito polêmicas eh nós chegamos num ponto de estrangulamento em que tínhamos que aprovar aquilo que era factível mas eu acho que são questões que precisam ser

enfrentadas agora como acho que temos que pensar ou num ato normativo Talvez num decreto numa resolução uma instrução normativa alguma coisa do gênero ou pensar na figura dos protocolos né recentemente e com isso já vamos encerrar recentemente fizemos uma uma defesa de tese doutorado lá na uest com a presença do ministro fux em que a doutoranda que é a Fernanda Pantoja ela sustentava a possibilidade da utilização dos protocolos pré-processuais protocolos do direito inglês direito francês no direito brasileiro a partir do 190 das Convenções processuais então talvez pudéssemos pensar nesta figura para dar o quê primeiro

maior segurança jurídica segundo maior Transparência terceiro maor isonomia e quarto e principal né proteger os agentes públicos né de eventuais questionamentos no futuro tá então eu queria agradecer imensamente o convite fico aí à disposição para qualquer outro esclarecimento e devolvo então a palavra aqui à nossa presidente Muito [Aplausos] obrigado