Aula 01 - consensualidade e contratualização na administração pública

o Olá pessoal tudo bem vamos começar a falar sobre contratos administrativos mas antes de entender este Capítulo do Direito Administrativo antes de falar de contratos e de seu regime jurídico é preciso que nós façamos uma introdução é preciso que nós compreendamos o movimento de concertação administrativa e dentro desse movimento concertação administrativa o fenômeno da contratualização tão antes de falar dos detalhes dos contratos administrativos na lei de licitações na lei de concessões na lei de ppp é preciso que nós compreendamos esses conceitos introdutórios Gerais o nós falamos de concertação administrativa nós estamos falando e o modelo

de administração pública se baseia fortemente na construção de consensos concertação administrativa é sinônimo de a personalização administrativa Ou seja a consensualização indicam um movimento que ocorre tanto no âmbito legislativo quanto no âmbito doutrinário e que tem valorizado de maneira crescente a construção de consensos nas relações entre a administração pública se envol nós podemos observar essa preocupação com a construção de consensos como administração pública dialógica como administração pública que dialoga mais que conversa mais tanto no âmbito interno ou seja naquelas relações entre órgãos públicos entre entidades administrativas como também nas relações da administração pública com a

sociedade e com o mercado então tem em mente seguinte concertação administrativa é sinônimo de consensualização alguns autores famosos também de consensualidade mas me parece que esteve com sensualidade seja um pouco impreciso porque na verdade com e o resultado disso tudo Então na verdade concertação é consensualização e isso significa busca de consensos na administração pública no Exercício das funções administrativas algumas discussões sobre a substituição da administração pública baseada no poder unilateral na imposição de decisões por esse modelo de administração consensual eu entendo particularmente que esse modelo de administração consensual não substitui a gestão pública baseada em

Atos unilaterais na verdade que nós temos percebido é que esses dois modelos convivem e inclusive muitos dos instrumentos consensuais acabam aderindo aos processos administrativos tradicionais de decisão unilateral e coercitiva pensa em por exemplo num acordo de leniência pode leniência é um instrumento consensual mas que aderem a um processo administrativo sancionador tradicional então nós vemos aí o acordo Lene um exemplo de administração consensual ao mesmo tempo acoplado ao processo administrativo punitivo e é uma manifestação da administração pública tradicional e unilateral Além disso nós podemos também dizer que muitos dos mecanismos consensuais são estimulados Pelo modelo de

administração unilateral do quer dizer com isso por exemplo aqui se não houvesse um poder punitivo da administração pública Muito provavelmente ninguém buscaria afirmar que a administração pública compromissos administrativos acordos de leniência então nós podemos dizer que um modelo de administração não repele o outro muito pelo contrário há situações em que o modelo de administração lateral acaba Inclusive estimulando a consensualização é porque nós falamos de consensualização de concertação administrativa nos últimos anos bom a uma série de benefícios atrelados a esse fenômeno da consensualização em primeiro lugar nós podemos dizer que a consensualização tende a elevar a

legitimidade das decisões e das ações estatais porque isso por uma razão muito simples a partir do momento em que a administração pública dialógica com os destinatários da decisão a partir do momento em que esses destinatário da decisão contribuem com a feitura da decisão administrativa a partir do momento em que eles dialogam com administração e fazem parte da construção da decisão essas pessoas tendem a aceitar com mais facilidade a atuação estatal então pressuposto por trás dessa afirmação é o de que as pessoas têm de aceitar com mais facilidade tudo aquilo que elas constroem em conjunto com

os outros e se diz que uma administração consensual uma administração e valoriza o diálogo que abre espaço para participação da sociedade do mercado nas suas ações é uma administração pública que tende a ser aceita com mais facilidade pela sociedade pelo mercado a partir do momento em que essa administração é mais aceita é mais legítima a também a tendência de se reduzir a litigiosidade ou seja de se reduzir o número de conflitos que as ações administrativas suscitam e também por consequência ao se reduzir a litigiosidade nós temos também uma diminuição da judicialização a judicialização é o

fenômeno de questionamento das políticas públicas perante o poder judiciário EA judicialização Tem feito muito nocivos como a paralisação de uma série de políticas públicas e portanto modificar a forma como a administração pública trabalha pode ser uma chave para nós contornarmos esse problema da judicialização é nós também fizemos e a administração consensual tende a Gerar mais estabilidade decisório é mais segurança jurídica a partir do momento em que a administração constrói suas ações e suas decisões em conjunto com as outras pessoas em conjunto principalmente com os destinatarios dessas ações e decisões naturalmente aquelas decisões são mais legítimas

são menos questionadas e portanto são mais estáveis e também são mais previsíveis nós falamos aqui de segurança jurídica porque esse modelo de administração pública tende a Gerar mais previsibilidade e por fim naturalmente a uma série de ganhos de efetividade e também de economicidade nesse modelo de administração pública se administração tem as suas ações menos questionados pela população naturalmente administração tende a gastar muito menos dinheiro para refazer os seus atos a fazer as suas decisões e ações Então esse é um simples resumo de muitos dos benefícios que a doutrina especializada a ponta em relação esse movimento

de consensualização de concertação administrativa E Agora Nós temos uma visão geral desse assunto eu costumo classificar os instrumentos procam sensuais os instrumentos de consensualização em três grandes blocos e aqui todos entenderam a relação da concertação administrativa com a contratualização Veja a inúmeros instrumentos dialógicos de números instrumentos consensuais usados na atualidade Alguns são chamados de instrumentos conceituais procedimentais pela doutrina porque são utilizados pontualmente ao longo dos processos administrativos para gerar mais diálogo e construir consensos durante esse processo administrativo exemplo desses instrumentos são audiência pública e consiste em sessão oral de debates sobre algum aspecto do processo

e também a consulta pública que é um instrumento pelo qual demonstração coloca uma ideia por exemplo de elaboração de ato normativo para a a gestação da sociedade além desses mecanismos procedimentais como as audiências as consultas públicas nós temos também mecanismos orgânicos esses mecanismos orgânicos nada mais são que espaços reservados para a sociedade para o mercado dentro das instituições públicas muitas instituições públicas são guiadas por órgãos colegiados ou seja órgãos de direção formados por uma série de pessoas em muitos desses órgãos nós temos a reserva de um assento para externos ou seja para pessoas de fora

para membros da sociedade ou do mercado e esses membros externos também são recebidos nesses colegiados com poder de voz ou seja com o poder de se manifestar e com poder de voto com o poder de deliberar conjuntamente com os agentes públicos que formam aquele órgão colegiado então nós tem que uma forma de o sensualização inclusive de maneira perene é abrir espaço nos órgãos colegiados para a participação de pessoas externas administração pública e por fim nós temos um terceiro grupo de instrumentos consensuais que tem natureza contratual E aí portanto e o fenômeno da contratualização se encontra

com o fenômeno da consensualização ou da concertação administrativa todo contrato está baseado num consenso mínimo entre as partes contratantes entre as partes que firmaram aquele instrumento contratual eu nós podemos dizer que a contratualização é uma expressão da consensualização administrativa e que nós percebemos no Brasil nos últimos anos um aumento do número de contrato do movimento de contratualização está atrelado a essa busca de mais consenso no funcionamento do Estado eu poderia citar aqui apenas a título de exemplo e a as novas figuras concessórios como as parcerias público-privadas nós podemos falar também de novos ajustes cooperativos como

os termos de parceria e os termos de fomentos acordos de colaboração e assim por diante Tá certo então nós percebemos um forte aumento de instrumento contratuais no Brasil muito atrelado portanto a essa busca de consensualização e para nós fecharmos essa aula introdutória vamos entender um pouquinho como funcionam as competências nessa matéria Ou seja a quem compete legislar sobre esses instrumentos a consensuais vejam que esse assunto da competência é bastante complicado Diferentemente daquilo que acontece lá no direito privado em que o código civil traz um rol de contratos privados aqui no Direito Administrativo a coisa muito

mais complexa quando nós falamos de consensualização orgânica e consensualização procedimental ou seja sobre órgãos colegiados sobre audiências públicas consulta pública a princípio a competência Legislativa fragmentada ou seja cada ente público vai cuidar dos seus próprios instrumentos em legislação autónoma ou seja os municípios vão criar sua legislação os estados vão criar solicitação EA União também criará a sua legislação Então não é possí o Brasil pela leitura do artigo 22 da Constituição por exemplo e a união Estabeleça a para estados e municípios regramentos de processo administrativo via de regra cabe a estados municípios criarem os seus próprios

regulamentos sobre processo administrativo agora quando nós falamos de consensualização por contrato ou seja de contratualização a situação é um pouco diferente porque porque o Congresso Nacional no direito brasileiro tem competência Para expedir normas gerais e essas normas gerais estão na lei de licitações estão na lei geral de concessões na lei geral de parcerias público-privadas na lei das parcerias sociais Então tudo isso a norma geral ou seja um conjunto de normas criado pelo congresso nacional e que tem aplicabilidade para a união para os estados e para os municípios então em relação à consensualização por instrumentos contratuais

o congresso Tem sim a competência para isso Minas Gerais bom e os estados e municípios podem legislar algo sobre esses assuntos podem legislar sobre contratos administrativos sim podem legislar também sobre o contrato administrativos mas desde que respeitem as normas gerais editadas pela união com base no artigo 22 inciso 27 da Constituição da República Tá certo Um grande abraço e até a próxima aula