Constitucional. Aula 2. Bloco 01

[Música] Olá senhores sejam bem-vindos vamos dar continuidade ao encontro passado e vamos ver hoje a Teoria da Constituição na sequência do estudo do constitucionalismo teoria da constituição ela surge na década de 20 no século passado momento esse em que na Europa havia o declínio das monarquias constitucionalistas e afirmação de estados constitucionais de direito estados europeus constitucionais resolvem compartilhar experiência comuns formando uma teoria chamada de teoria da constituição dentro da teoria da constituição dois tópicos ganham relevância dois tópicos costumam aparecer em prova em concurso público primeiro deles é a definição de Constituição O que é uma

constituição para que serve uma constituição e o segundo tópico dentro teoria da constituição costum aparecer em prova é examinar a classificação das constituições então na tela por favor te da Constituição surgiu na década de 20 no Séc passado na Alemanha com o objetivo de identificar experiências comuns nas diferentes situações constitucionais em um momento de afirmação do constitucionalismo democrático na Europa e declínio do constitucionalismo monárquico das monarquias constitucionais os alemães então perceberam este fenômeno e resolveram estudar os elementos comuns que cada estado europeu passava dentro daquelas novas experiências nos chamado modelo constitucional Democrata cria-se então uma

teoria chamada teoria da constituição Então vamos começar pelo primeiro grande objetivo desta teoria que era analisar o conceito de Constituição ora não é fácil você pensar no O que é uma constituição para que serve uma constituição Qual é a interação de uma constituição com uma realidade social qual é a capacidade que a constituição tem de alterar realidades fáticas a constituição seria um documento político a constituição seria um documento jurídico ela deveria ter a pretensão de alterar situações fáticas nas relações sociais todas essas questões vão ser estudadas aqui dentro dessa pergunta o que é uma constituição

para que serve a constituição e para responder essas complexas indagações Vamos partir aqui de um primeiro movimento de uma primeira Constituição de um primeiro modelo que é o modelo das chamadas mistas as constituições mistas o grande exemplo de constituição mista no mundo é a constituição inglesa Então como já vimos em aulas anteriores nos blocos passados Vimos que eu tive um primeiro movimento chamado constitucionalismo Liberal esse movimento constitucionalista surge na Inglaterra no século X através da Revolução Gloriosa e no século XVI Estados Unidos da América e na França ora a constituição inglesa surgida da revolução da

do modelo liberal do modelo da revolução inglesa da Revolução Gloriosa nesse modelo havia-se a partir da referida revolução um predomínio do Parlamento então o grande fundamento axiológico da Revolução Gloriosa da Inglaterra justamente combatendo o modelo de concentração de poderes seria a ideia de predomínio do Parlamento só que o Parlamento inglês ele tinha ele apresentava e porque aí vem uma pergunta né porque então essa constitução chamada de constituição mista Por que que ela seria uma precursora de um movimento constitucionalista de uma constitução ideal por exemplo de uma constitução total porque dentro dessa perspectiva e por isso

chamada de constituição mista porque dentro desse modelo de predomínio de supremacia do Parlamento havia em que Pese houvesse a divisão de poderes porque o Parlamento inglês era representado àquela época por três Fontes distintas de legitimação Então você tinha a legitimação você tinha a câmara dos comuns representando os plebeus você tinha a câmara dos Lordes representando a aristocracia e você tinha o Rei com o poder de veto ora o poder político não era aquela época nesse tipo de análise nesse tipo de contexto um poder Uno e indivisível em que Pese você trazer incipiente uma ideia inicial

de tripartição ou melhor de repartição de poderes porque aqui a lógica não é poder executivo legislativo e judiciário aqui nós estamos pensando na supremacia do Parlamento inglês Só que essa supremacia do Parlamento inglês tinha como fonte de legitimidade do poder político três princípios o princípio democrático atrelado à Câmara dos comuns aos plebeus o princípio ar aristocrático fundamentando a câmara dos Lordes e o princípio monárquico em que o rei tinha poder de veto então Note em que Pese houvesse uma repartição de poderes isso é justamente a ideia dos contratualistas a ideia de que uma constituição deve

repartir poderes mas não basta que ela reparta poderes a fonte legítima do poder ela precisa ser Uno e indivisível e naquele momento na Constituição inglesa com a supremacia do Parlamento você tinha uma divisão do poder político dentro do próprio Parlamento na medida que você tinha fontes de legitimação do poder que não eram una e indivisível não era uma fonte una indivisível com o poder centrado na nação com o poder centrado no povo ora o poder Era sim dividido mas ele era dividido com fontes que o fundamentavam diferentes fonte que o fundamentavam princípio democrático na Câmara

dos comuns representada pelos plebeus princípio aristocrático na Câmara dos Lordes e o princípio monárquico no qual o rei tinha poder dietto por isso que essa constituição é classificada como constituição mista mista por Apesar é uma constituição antiga é um modelo antigo de Constituição apesar de ela promulgar ela propagar uma repartição de poderes a fonte do Poder a fonte originária não era un indivisível do poder político da soberania er não era somente o princípio democrático era o democrático o aristocrático e o monárquico por isso ela é chamada pela doutrina de constituição mista na tela por favor

para responder a essas perguntas complexas que perguntas O que é uma constituição para que serve uma constituição é importante analisar a primeira constituição que ainda é uma constituição antiga e o grande exemplo aqui na sua tela é a Constituição inglesa e por ela seria tido Então como modelo ainda que precursor mas o modelo antigo de constituição e não uma constituição moderna representando a pré-história da Constituição as chamadas as constituições mistas um dos exemplos como acabei de dizer a conção inglesa ela representa uma experiência precursora do constitucionalismo moderno na Inglaterra adotou-se o modelo no qual o

poder era dividido entre o rei princípio monárquico princípio monárquico o rei princípio monárquico os plebeus princípio democrático que representaria o povo e aristocracia princípio aristocrático aristocrático Então se perguntar numa prova Volta para mim por favor por que que a constituição inglesa representa os primórdios de um modelo constitucionalismo de um constitucionalismo moderno do que é uma conção moderna você diria ora com a Revolução Gloriosa na na Inglaterra a repartição de poderes a repartição de poderes que é um dos fundamentos de uma Norma constitucional de um movimento constitucionalista como nós vimos nos encontros passados nos blocos passados

ora uma ideia de um constitucionalismo repartindo poderes está no cerne na matéria do constitucionalismo agora em que Pese a constitução inglesa promulgar que Pese ela prescrevesse tal situação de repartição de poderes eu tinha o poder repartido ainda que no Parlamento mas a fonte do poder político não era Uno e indivisível não era uma fonte una e indivisível o poder não se legitimava apenas da legitimação e do princípio democrático eu tinha convivendo princípio democrático o princípio aristocrático e o princípio monárquico por essa razão por ter uma divisão de poderes mas a fonte do Poder não ser

o una indivisível ser efetivamente o povo e a nação ela é chamado de uma constituição mista de uma experiência precursora de um movimento constitucionalismo de um constitucionalismo moderno que surgiria Com as experiências da Constituição americana da Constituição eh francesa Ok então esse é um primeiro ponto importante para responder a esta pergunta o que é uma constituição para que que serve uma constituição bom eh aqui na tela né o que eu acabei de falar tinha essa ideia de haver diferentes princípios de legitimação três princípios a partir da noção de soberania popular como poder Uno indivisível entramos

na Esfera da Constituição moderna que sim aqui na Constituição moderna nas constituições modernas a fonte do poder é uma só porque o poder é uno e indivisível e a Fonte única desse poder visível Uno e indivisível é a legitimação popular é o princípio democrático que na França se iniciou como nós vamos ver com o abad c tal ideia surge com os contratualistas como também falei em blocos passados ora Lock Rousseau propunham uma substituição do Estado de natureza um avanço do Estado de natureza a partir da celebração do contrato social para um estado civil então sairia

de um estado de natureza a partir da celebração do contrato social com o estado Abrindo mão de parcela da minha autonomia em prol do estado para que esse pudesse salvaguardar direitos fundamentais para que ele não abusasse autoritariamente do poder que tem para que não prevalecesse a a lei do mais forte que seria a ideia a lei física do mais forte que seria a ideia do estado da natureza Então a partir do momento que segundo os contratualistas lo Rousseau eu celebro o contrato social eu abro mão em prol do estado para que o estado possa em

nome do Povo em nome da soberania Popular salvaguardar direitos fundamentais e Rep repartir os poderes do estado muito bem e aí senores vamos começar a ver então o primeiro conceito de Constituição o primeiro conceito de Constituição é o conceito chamado de conceito sociológico de Constituição então o primeiro conceito de Constituição é o conceito chamado de sociológico conceito este que foi trazido por Ferdinando lassal Ferdinando lassal escreveu seu conceito de constitução na Europa no século XIX e o que que propunha esse chamado conceito sociológico de a constituição ela deveria ser um documento que refletisse os fatores

reais de poder presentes em uma sociedade Então sempre que você ler obviamente não sem Decor sempre que você ler sem decorar a gente vai entender Qual é o fundamento que está por trás da fala de lassal sempre que você ouvir falar ler numa prova fatores reais de poder a constituição deve ser um documento que reflita os fatores reais de poder presentes numa sociedade você vai estar diante do conceito sociológico de Constituição de Ferdinando lassali a constituição segundo dizia ele segundo lassal não deveria ter a pretensão de alterar as relações de poder pragmaticamente faticamente ela deveria

ser o espelho ela deveria reproduzir ela deveria reproduzir espelhando esses fatores R de poder que conduziriam a vida em sociedade numa sociedade civil organizada a a constituição que tivesse a pretensão de alterar esses fatores reais de poder a constituição que tivesse a pretensão não só de refleti-lo mas também em casos práticos alterá-los ela estaria fadada ao insucesso ela seria varrida pelos ventos seria uma verdadeira folha de papel varrida pelos ventos da realidade política então uma constituição que não apenas que ela tivesse a ousadia dizia lassal de não apenas refletir os fatores reais de poder constantes

numa organização social mas pretendesse alterá-los mudá-los ela seria varrida pelos ventos da realidade política como uma verdadeira folha de papel então era essa ideia que lassal trazia no século XIX isso foi chamado de conceito sociológico de Constituição então na tela por favor conceito sociológico de Fernando lassal Fernando lassal foi desenvolvida esse conceito né no século XIX nesse conceito a constituição era vista como um documento eminentemente político ou seja em outras palavras a constituição não seria um documento jurídico a constituição seria um documento de cunho político Volta para mim ela não teria o condão de alterar

relações de poder existentes no seio social porque ela seria um documento eminentemente político na tela por favor de caráter programático destinado ao legislador voltado ao legislador e não aos tribunais Então por essa tese um tribunal não poderia declarar por exemplo um ato do poder público uma lei violadora da Constituição porque os tribunais não poderiam por essa visão aplicar diretamente a constituição Porque a Constituição não seria um documento jurídico a constituição seria um documento político que teria a função de refletir os fatores reais de poder presentes naquela sociedade destinadas a quem ao legislador e não ao

órgão jurisdicional ao órgão julgador de modo que eu não poderia pensar em um juiz e um tribunal declarando a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato com base na Constituição porque essa não era vista como documento jurídico Essa era vista como documento político na tela por favor O legislador precisava legislar para dar pleno cumprimento à constituição a Constituição carecia não possuía caráter Norma ativo então se eu pensasse aqui em lassali no caráter normativo da Constituição na força normativa da constituição eu perceberia que ela careceria ela não possuiria esse caráter impositivo seria na verdade uma

Norma dirigida ao legislador que deveria legislar para dar concretude aos seus comandos SE O legislador não desse se O legislador não legisl asse a a constituição não poderia ser sequer aplicada porque ela não se aplicaria de pleno direito por ser um documento eminentemente político não um um documento eminentemente jurídico Então essa é a primeira ou melhor Desculpe essa é a definição de Constituição a partir de um critério sociológico lassal está escrevendo no século X ora com o avanço e o surgimento do século XX surge então um segundo conceito de Constituição antes passar deixa eu mostrar

esse slide aqui antes de avançar na tela para lassal a a conção deve refletir vou mostrar o slide do que eu já falei né fatores reais reais tá escrito errado aqui reais de poderes deve refletir fatores reais de poderes então por isso que eu digo sempre em prova de concurso obviamente sem decorar quando você vir fatores reais de poder você tem que ligar essa frase a lassala Fernando lassal ao conceito sociológico de Constituição é óbvio que você tem que saber quando é que isso foi feito em que contexto a Teoria da Constituição por isso eu

comecei essa aula falando do século passado falando da década de 20 momento esse de declínio das monarquias constitucionais e de extensão na Europa ocidental das das monarquias das das constituições democráticas dos estad Democráticos de direito em declínio das monarquias constitucionais Então lassali escreve no século XIX um primeiro uma primeira definição de Constituição chamado a chamada definição sociol lógica de Constituição então na tela deve ser uma fotografia da divisão de poder de uma determinada sociedade essa ideia de fotografia senhores Volta para mim por favor significa dizer que a constituição não deve ter a pretensão como falei

há pouco de alterar a realidade fática pragmaticamente ela não deve ter a pretensão de alterar as relações de poder naquela sociedade ela deve apenas espelhar as relações de poder que são vistas no mundo fático naquela sociedade andreé Mas quem alteraria essas relações de poder ora outros comandos outros institutos Como por exemplo o poder econômico o poder político mas não a constituição porque ela não tinha poder ela não tinha poder jurídico porque ela não era vista como Norma Jurídica e sim como um tratado político que deveria refletir as relações de poder naquele seio social joga na

tela a constituição não deve ter a pretensão de alterar a realidade política de determinado estado a constituição que não se Lim ar a essa finalidade de apenas descrever será uma mera folha de papel essa outra expressão que aparece muito nos livros essa corrente não acredita que a constituição possa ter o papel de mudar a sociedade acabei de falar isso não acredita que ela possa ter força normativa a força normativa da Constituição vai surgir no próximo modelo de Constituição na próxima definição de constituição que é o chamado conceito já tá na sua tela o chamado conceito

concretista de Constituição Então quando você ouvir falar em conceito sociológico de Constituição você deve pensar em Fernando lassal quando você ouvir falar ou ler ou escrever algo sobre teoria concretista ou conceito concretista de Constituição você tem que tem que pensar em Hess em Conrad Hess Conrad Hess também jurista alemão escreveu já no Século XX e era um dos principais opositores da teoria de lassali a a teoria de lassal que nós acabamos de ver dizia que a constituição deveria apenas refletir fatores reais de Poder sem ter a pretensão de alterar a realidade subjacente a ela já

rece não re vi a constituição não como um documento político não como um tratado político não como um Tratado de sociologia política dizia ress a constituição não é um Tratado de sociologia política a constituição é Norma Jurídica a constituição pertence ao direito e pertencendo ao direito direito ela teria sim força normativa e teria sim também a capacidade de alterar a realidade subjacente a ela Então com conr Hess já no século XX opositor das teses de lassal vai trazer a chamada Teoria concretista da Constituição e essa teoria seria a pretensão de que o documento não político

mas jurídico chamado de Constituição teria a capacidade de alterar a realidade subjacente a ela porque teria força normativa os comandos or a constituição poderiam alterar as relações jurídicas não só jurídicas mas também sociais dentro de uma coletividade politicamente organizada então joga na tela esse é o chamado conceito de res concretista de Constituição escreveu Como disse já no século XX foi escrito em crítica ao conceito anterior a constituição não pode ser mero reflexo da sociedade de sua divisão de poder político porque esta não é sua função de dizia ress a constituição não é um tratado não

é um Tratado de sociologia política a constituição não é apenas um Tratado de sociologia política porque essa seria a ideia ora em lassal o papel da Constituição seria apenas refletir descrever a constituição que tivesse a pretensão em lassal de alterar ela seria varrida pelos ventos da realidade política dizia lassali r já vai num caminho diverso R já diz não a constituição não é um Tratado de sociologia política tem de sim refletir os fatores mas ter a pretensão também de alterá-los porque tem força normativa porque é um documento não político é um documento jurídico joga na

tela ela é Norma Jurídica a constituição pertence ao direito e não a sociologia devendo ter algum nível de pretensão de mudança social por um lado a posição de laal é correta Pois se não não refletir nada da realidade ela não serve por outro lado ela não pode parar aí o extremo oposto também é ruim aqui já é uma crítica crítica feita à própria posição de res então que quero dizer com também o lado oposto também é ruim que eu coloquei nesse slide a constituição não pode apenas servir para refletir sem nenhum tipo de pretensão de

alterar a realidade fática essa era a posição de lassali e essa posição equipararia constituição é um documento político é um Tratado de sociologia política não é isso constituição pertence ao direito agora o outro lado dessa moeda se eu levasse também a ferra e fogo a tese Conrad Hess dizendo Ah não a constituição é um documento jurídico e ela pode alterar a realidade fática sem nenhum tipo de medida ora seria muito simples né seria quase uma atuação como um rei Midas eu tocaria nesse objeto de prata e ele viraria ouro então eu diria toda criança até

os 10 anos de idade tem o direito fundamental dira Disney na Constituição passada Constituição Brasileira passada tinha lá um artigo dizendo que colônia de férias todo trabalhador teria direito a colônia de férias olha senhores basta colocar isso na constituição que uma Norma posta uma Norma posta na Constituição em tese numa perspectiva formal garanti um direito fundamental que seria col de fos para trabalhadores bastaria colocar no texto constitucional para que no plano fático isso pudesse ser aplicado e mudar a realidade social no contrato de trabalho obviamente que não porque sabemos que não existe almoço grátis sabemos

que alguém vai ter que pagar essa conta então por mais que haja uma boa vontade constitucional de alterar essa realidade subjacente a ela garantindo direitos ela não pode ir além de um determinado limite Então passa a haver aqui um tradeoff constitucional qual seria essa ideia de um tradeoff constitucional de um lado a constituição não poderia a Penas ser um documento político que descrevesse relações de Poder sem ter a pretensão de alterá-los porque isso seria a ideia de lassal mas ela também no outro ponto não poderia ir para um outro extremo extremo sob pena de eu

estar diante de um e uma insinceridade normativa essa ideia de insinceridade normativa foi descrita pelo professor eh Barroso luí Roberto Barroso então Professor Luiz Roberto Barroso num artigo que escreveu disse o seguinte Olha a constituição ela não pode apenas descrever fatores r Poder Sem pretensão de alterar a realidade fática subjacente a ela mas eu também não posso acreditar que ela poderia apenas por um toque de mágica alterar uma realidade sem nenhum tipo de limite toda criança até aos 10 anos de idade tem um direito fundamental dir Disney sabemos que isso por mais boa vontade que

se tivesse em colocar da Constituição isso não poderia ser cumprido e obviamente se um constituí legisl asse nesse sentido você geraria o que o Barroso chama de uma p pia normativa na Constituição qual essa a ideia de Patologia normativa naquela constituição Ora eu criaria patologia vende de doença Patos é doença estudo de uma doença uma patologia obviamente aqui é um termo figurado uma patologia eu criaria uma doença mas doença para quem pra força normativa da Constituição elencada por R então R dizendo Olha a constituição não é apenas um documento político ela é um ela é

Norma Jurídica e tem força normativa agora Se você começar a acreditar que ela poderia alterar sem nenhum tipo de limite a realidade fática subjacente a ela você cria nela uma patologia normativa enfraquecendo a sua força normativa por isso que existe uma dialética uma dialética uma tensão dialética entre essa ideia dela refletir apenas fatores reais de poder de um lado e não ter a pretensão de alterá-los no mundo fático mas também também de um outro lado acreditar que ela poderia de qualquer sorte a Qualquer Custo sem nenhuma relação com outros fatores que influenciam na realidade fática

como fatores religiosos Morais econômicos sendo certo que enfrentando Essas barreiras ela não vai poder alterar a realidade subjacente a ela de forma ilimitada criando então uma insinceridade normativa e uma patologia na força normativa daquela Constituição São expressões que eu não retirei da minha cabeça são expressões que estão no livro do professor luí Roberto Barroso efetividade das normas constitucionais que foram um dos primeiros trabalhos escritos pelo professor luí Roberto Barroso falando justamente dessa teoria conceito concretista de Conrad Hess Ok então senhores voltando aqui na tela né ora então voltando à constituição é Norma Jurídica deixa eu

limpar para ficar mais fácil a constituição é Norma Jurídica pertence ao direito devendo ter algum nível de pretensão algum senhores Mas por outro lado a posição de laç salha é correta Pois se não refletir a realidade a conção não serve para nada por outro lado o outro extremo né defendido por H também é também o oposto é ruim sob pena de você criar expressão do Barroso uma insinceridade normativa que seria a constituição prometer o que não pode alcançar exemplo a constituição passada previa que previa que os trabalhadores tinham direito à coluna de férias previsão inviável

então bastaria colocar na constituição que toda criança tem direito a ir disne até aos 10 anos para isso se concretizar sabemos que não é assim que funciona e para fechar quando o constituinte então insere algo que não pode ser cumprido já falei isso ele cria também expressão do Barroso uma patologia na Constituição uma doença na Constituição doença que atinge a quem senhores atinge a sua força normativa Então essa patologia na Constituição Ela atinge a força normativa da Constituição ela vai atingir a força normativa da Constituição então reci propunha a constituição para fecharmos esse bloco não

é um documento político não é um documento de boas intenções não é um Tratado de sociologia tem que ter alguma pretensão para alterar a realidade ela tem força normativa ela é Norma Jurídica ela pertence ao direito agora eu não posso perder a medida disso eu não posso acreditar que como um passe de mágica Ela poderia alterar a realidade fática subjacente a ela sem reconhecer nessas relações outros fatores que podem influenciar naquele tipo de mudança sob pena de se criar uma patologia normativa violando a força normativa da Constituição e obviamente em consequência isso ela cair em

descrédito Ok na tela fazendo com que a constituição perdesse perca força diante da sociedade e obviamente perdendo a força viria o descrédito faz com que ela perca a credibilidade e a sua força normativa o parâmetro Então seria o seguinte a constituição tem força normativa sim tem que querer modificar a realidade social mas não pode ir longe demais prevendo o inalcançável de maneira que deve haver um equilíbrio entre essas forças que no caso concreto podem alterar a realidade subjacente A conção é uma delas segundo R tudo bem terminamos Então esse primeiro bloco no bloco seguinte continuaremos

a analisar outros conceitos de Constituição aguarde senhores lá um abraço fiquem com Deus