Formalismo jurídico, positivismo jurídico analítico e realismo jurídico - Prof.Dr. Lucas Fucci Amato

É que é o formalismo jurídico e um significado que eu queria que vocês entendessem ao final da aula basicamente é que a gente costuma trabalhar esses termos quase como sinônimos a gente ouve na faculdade críticas ao positivismo jurídico é o formalismo jurídico Mas vamos tentar dar uma definição aqui pela qual a gente entenda que o positivismo jurídico na verdade surgiu com uma Reação ao formalismo jurídico com uma crítica ao formalismo jurídico E para isso então vamos tentar entender primeiro o que que é o formalismo jurídico e depois como positivismo surge como uma reação ao que

é o que foi a concepção foi uma lista do direito e o ponto histórico mais importante é o formalismo jurídico que a gente vai definir em seguida surge com pressuposto histórico e político que é A organização dos Parlamento do Poder Legislativo de maneira permanente a partir do século 19 ao redor do mundo e o formalismo jurídico Então vai defender a supremacia do legislativo e portanto a supremacia da lei sobre as outras fontes do direito e a supremacia do Legislativo sobre os outros poderes né portanto tentando conter de um lado o arbítrio do Poder Executivo e

de outro também a discricionariedade judicial e isso vai justificar a concepção Formalista do direito essa esse pressuposto institucional da supremacia da Lei e da supremacia do legislativo e a origem do formalismo jurídico tá naquele ponto que a gente chamou na aula passada da positivação dos direitos naturais Como eu disse as revoluções liberais a Revolução Inglesa americana francesa as independências nacionais Inclusive a independência do Brasil no século XIX a unificação da Alemanha e da Itália no Século XIX tudo isso levou a ideia de que o direito tem que ser Centralizado pelo Estado e portanto aquilo que

era objeto de tratados filosóficos sobre direitos e deveres naturais direitos e deveres do Homem e do Cidadão tudo isso passou a ser modelo para o direito positivo para as leis para os códigos para as constituições e para as declarações de direitos e aí o ponto é importante é aquela passagem que Eu comentei na aula passada os anos os conceitos do Max Weber a passagem da racionalidade material para racionalidade formal tudo aquilo que era um sistemas altamente abstratos universalistas de direitos naturais princípios naturais princípios gerais da razão aquilo que tava na filosofia que era previsível mas

era externo ao direito por isso racionalidade material passa a ser racionalidade formal ou seja interna Ao direito porque esses grandes sistemas passam a influenciar a maneira como são concebidos e positivados os códigos as leis as constituições Então existe essa passagem do direito natural racional ao direito racionalizado que agora não tá mais na filosofia mas tá no próprio direito Positivo e aí existem esses esses movimentos do direito positivo de sistematização generalização abstração Eu procuro criar leis os legisladores do século 20 século 18 começo do século 19 procuravam criar leis para superar Justamente a diversidade de costumes

locais e essas leis tinham que se dirigiam sujeito de direito Universal impessoal e portanto tinham essa característica da abstração e da generalidade generalidade porque se referiam a tipos de condutas em vez de se referirem a condutas concretas se referiam a tipos Como tipo penal matar alguém é um tipo altamente abstrato aliás altamente geral e e também eram leis dirigidas portanto a qualquer cidadão a qualquer sujeito de direito e não a pessoas muito determinadas e nesse contexto que vai surgir que vão surgir as concepções formalistas direito formalismo jurídico como uma espécie então de resultado desse movimento

histórico de positivação do direito nesse momento que começa a prevalecer o Direito positivo a lei principalmente sobre o costume e o formalismo jurídico é que vai Ligar essas essas ficções que a gente usa para interpretar o direito por exemplo a ficção da unidade do ordenamento jurídico por mais diversas que sejam as leis as fontes do direito além da Lei os atos administrativos os contratos as decisões judiciais a gente trabalha com a ficção de que tudo isso está integrado no ordenamento só e que Existe uma hierarquia das fontes de direito Todas elas vinculadas ao postulado da

soberania do Estado o Estado tem um poder maior do que qualquer outro poder na sociedade em termos jurídicos pelo menos ele afirma essa superioridade e todas as fontes de direito estão ligadas a essa hierarquia estatal de poder bom então o posturado da unidade do ordenamento jurídico o postulado da Completude do ordenamento jurídico que tem a ver com a questão do costume a gente vai entender que sempre há alguma solução para qualquer problema concreto a gente pode encontrar uma solução no direito no ordenamento jurídico Então é se a solução não está diretamente nas fontes do direito

positivo não foi se a gente não encontra uma regra que foi objeto de uma decisão de uma autoridade de uma lei de uma decisão Administrativa a gente tem os meios de integração do ordenamento jurídico então analogia se eu não encontro uma regra eu vou encontrar uma regra que se aplique a uma situação diferente mas semelhante o suficiente para que eu aplique a mesma consequência prevista nessa regra que regra uma situação semelhante para a situação que eu estou enfrentando e que não está regrada no ordenamento jurídico então primeiro faço analogia fazendo referência as fontes formais do

Direito se eu não conseguir fazer analogia eu vou justamente tentar identificar algum costume algum costume que não sendo contrário a lei as fontes formais complemente a lei o costume pré-telejem como eu dizia e depois se eu não encontrar nenhum costume aí eu vou apelar para os princípios gerais e direito para aquelas normas mais abstratas e Gerais mais indeterminadas e E vou tentar extrair desses princípios alguma diretriz para orientar uma decisão no caso concreto na falta de regras ou também posso identificar algum princípio que contrai que entre em contradição com alguma regra E com isso eu

vou mudar a Interpretação da regra eu vou deixar de aplicar a regra enfim tava querendo dizer do da ficção da completude do ordenamento jurídico que passa a valer a partir do momento que a Gente tá operando com essa ideia de que o direita é basicamente o direito positivo e eu tenho alguns meios para completar esse direito positivo para aplicar esse direito positivo quando não tem uma regra muito explícita disponível para resolver um determinado caso e finalmente a ideia é sempre é uma solução no direito positivo para qual todo e qualquer caso concreto e a apenas

uma solução não mais de uma solução dada Pelo Direito positivo para todo e qualquer caso de concreto e daí venho a ficção da consistência do ordenamento jurídico ou da coerência do ordenamento jurídico eu posso achar que tem duas normas que se aplicam ao caso ou mais mas eu vou ter algum critério para identificar Qual o Norma prevalece sobre outra um critério Independente de um juízo moral sobre o conteúdo dessas normas então prevalece a lei superior Sobre a inferior prevalece a lei especial a norma especial sobre a mais geral e prevalece a norma posterior sobre anterior

bom tudo isso para dizer que essas ficções são importantes a partir do momento que a gente passa a operar com esse direito que é predominantemente direito positivo objeto da decisão de alguma autoridade e daí vem a definição que a gente pode dar do formalismo jurídico Tentando achar algumas características típicas desse formalismo nem sempre um autor formalista vai vai endossar todas essas características Mas ela é isso daqui é um tipo ideal quer dizer é uma caracterização dos traços mais comuns mais recorrentes no caso nessa concepção de Direito de interpretação do direito então primeiro o formalismo jurídico

vai ter a ideia de que o direito a interpretação jurídica é uma operação técnica não depende de um Juízo político não depende de uma discricionariedade um exercício de poder diretamente político Mas é uma operação que nós podemos aprender numa faculdade de direito e todo mundo pode mais ou menos interpretar as mesmas regras da mesma forma Porque existe uma técnica acima de qualquer consideração moral ou política é que crie maiores contradições Outra ideia do formalismo jurídico é que a interpretação do direito Pode ser esquematizada na forma de um silogismo que que é um silogismo é aquela

aquele formato de raciocínio que vem da filosofia grega do Aristóteles já tentava esquematizar quais eram as formas válidas de raciocínio por exemplo todo homem é mortal Sócrates é homem Sócrates é mortal o silogismo parte de uma premissa maior que é um termo Universal uma premissa menor que é um termo particular e quer Chegar uma conclusão no caso da interpretação do direito a ideia é sempre a gente vai conseguir extrair da Lei uma Regra geral e abstrata voltada portanto a um tipo de Conduta e é uma classe de pessoas essa Regra geral é abstrata serve como

premissa maior de um raciocínio do tipo matar alguém pena de prisão de tantos ou tantos anos tem a hipótese tem uma consequência premissa menor eu vou ver se alguém Praticou uma conduta particular que se encaixa que se subsume que é um exemplo daquele tema Universal matar alguém Lucas matou Frederico na no dia 12 de Abril na Rua Riachuelo bom esse é um exemplo que se encaixa no conceito universal de matar alguém portanto a conclusão vai ser apenas de prisão naquele caso dentro do limite legal enfim todo raciocínio jurídico poderia ser esquematizado uma forma no silogismo

em que você tem a premissa maior que a Regra a premissa menor que a descrição dos fatos relevantes do caso que são exemplo do que a regra descreve em termos universais e a gente chegaria à conclusão bom que mais o direito é um sistema completo e coerente de dispositivos normativos como acabei de dizer a gente conseguiria sempre extrair uma regra ou seja uma Norma que tem uma hipótese de incidência Clara em uma consequência também bem definida as palavras teriam Significado fixo então eu sempre sei o que é matar alguém por mais que mude mudem as

formas de assassinato eu sempre vou conseguir identificar o que que é a conduta de matar e as regras seriam como que a dedução a derivação de certos princípios gerais e portanto a coerência do sistema consistência do sistema seria dada também pela relação que existe entre as regras que descrevem condutas mais Específicas e os princípios mais gerais do tipo a ninguém se deve lesar é o princípio que fundamenta a responsabilidade civil pacto assunto é o princípio que fundamenta o direito das obrigações o direito contratual enfim sempre haveria além das regras que descrevem condutas bem determinadas princípios

que justificariam essas regras e portanto na falta de alguma regra eu conseguiria até apelando para os Princípios conseguir resolver algum caso concreto e esses princípios Na verdade nada mais seriam do que as orientações Morais típicas de uma certa forma de sociedade então uma sociedade moderna Liberal seria fundada sempre insetos princípios seja no Brasil nos Estados Unidos na França como esses que eu acabei de dizer ninguém se deve lesar obrigatoriedade dos contratos das promessas pactas observando enfim Haveria princípios comuns às sociedades ditas civilizadas bom tentando detalhar um pouco mais essas características primeiro esse caráter é técnico

à político e a moral da interpretação do direito daria para fazer isso primeiro porque a gente conseguiria identificar exatamente quais decisões são decisões jurídicas e quais orientações são meras normas sociais normas morais práticas culturais A gente consegue identificar as autoridades que emanaram as decisões válidas Então as fontes formais do direito A Hierarquia das fontes formais a dogmática jurídica seria um discurso diferente do discurso da ideologia política a dogmática tenta sistematizar o direito posto como ele é vigente hoje diferente de uma crítica ideológica que vai tratar do conteúdo do direito e vai dizer se esse conteúdo

é ou não Justificável a dogmática não entra nessa não deveria entrar nessa nessa crítica ou justificação do conteúdo do direito ela deveria apenas sistematizar o conteúdo do direito posto por isso dogmática jurídica Dogma é o direito posto atualmente vigente é a parte dele que é a dogmática vai ajudar a construir a argumentação jurídica é um fato importante claro as carreiras jurídicas a organização dos tribunais tudo isso ajuda a blindar um pouco o Discurso jurídico à prática do direito em relação à criação política do direito que é feita nos nos parlamentos principalmente e portanto autonomia do

Poder Judiciário A Hierarquia do Poder Judiciário o fato de um juiz de primeiro grau poder interpretar e aplicar o direito mas a sua decisão poder ser reformada no segundo grau por meio de um recurso isso ajuda a dar uniformidade as decisões judiciais e portanto orientar uma certa Coerência na interpretação na aplicação do direito Mas então direito seria um sistema axiomático o que que é um sistema que somático é como a matemática o direito nessa visão formalista seria um sistema em que você parte de regras princípios gerais e sempre chegam mesmo resultado como dois mais dois

é sempre quatro sempre que você aplicar determinadas regras você conseguiria chegar ao mesmo resultado porque a Aplicação das regras seria feita pelo raciocínio pela referência dedutiva que é esse raciocínio que parte dos termos mais Gerais que eu acabei de falar premissa maior do silogismo até chegar o mais específico que é que é a descrição do caso concreto e daí subsumindo o caso concreto A Regra geral você chega a sanção a conclusão a consequência que deve ser dada Aquele caso concreto bom o direito então sempre comportaria Regras condicionais se se você quer comprar um imóvel você

tem que registrar esse imóvel no cartório para você adquirir a propriedade como um direito oponível a todos um direito era homens enfim o direito seria sempre baseado nesse tipo de Norma em que você tem uma hipótese C E aí ou então a consequência prescrita se você não tiver essas regras você ainda assim conseguiria apelar para os princípios e construir uma regra para O caso concreto E como eu disse esses princípios fariam todos eles teria uma coerência dentro de um determinado tipo de sociedade bom já vou comentar um pouco mais daqui a pouco mas é para

fechar essa caracterização ainda inicial do formalismo jurídico queria dizer que o formalismo jurídico então tem a ver com a própria organização do Poder Judiciário como eu dizia e com certos princípios que caracterizam o Funcionamento do Judiciário encontra a posição a política ou Administração Pública quer dizer o juiz é o único funcionário público vamos dizer que não pode tomar uma decisão por sua iniciativa o juiz não pode resolver decidir um determinado caso passar na rua ver uma irregularidade e decidir tomar uma decisão sobre aquele assunto não porque um dos princípios características do Judiciário é a inércia

judicial o juiz Só acha mediante provocação ele só age depois que alguém entrar com uma ação e essa ação foi distribuída e chegar foi de sua competência chegar para sua decisão por outro lado o juiz só age depois de provocado por uma ação mas ele é obrigado a tomar uma decisão também diferente de um de um legislador ou de um administrador público que pode ficar postergando a decisão o congresso Volta quando ele quiser a reforma Tributária agora o juiz por mais que ele postegue os prazos demore para tomar uma decisão por mais que haja recursos

o judiciário tem obrigação de decidir os casos que entram no sistema judicial que é a proibição da denegação da Justiça que tá na Constituição a ninguém pode ser negado uma resposta pelo Poder Judiciário Daí vem essa expressão não Liquid é que quer dizer o juiz não pode deixar de Decidir é proibido Não Liquid não Liquid seria não querer decidir porque a lei é obscura porque a lei não diz nada porque a lei é insuficiente o juiz não Pode alegar que a lei é obscura ou que ela é insuficiente e para deixar de decidir o juiz

é obrigado a decidir de algum achando alguma justificativa dentro do direito e daí vem a importância daquilo que eu acabei de comentar daquelas ficções lá da completude da consistência do Ordenamento se existe uma lacuna aparente no ordenamento eu vou apelar para vou tentar fazer uma analogia com as regras que já existem ou vou identificar o costume ou vou partir de princípios gerais para construir uma regra para o caso concreto ou se existe algum conflito entre normas eu vou preferir a norma superior ou a norma posterior ou a norma mais específica Enfim tudo isso tem a

ver com a obrigação do Judiciário de decidir Achando a justificativa da sua decisão no direito por mais obscuro que seja esse direito e finalmente a terceira característica importante do Judiciário é de um lado a imparcialidade que o juiz tem que mantém em relação a autora e ao réu mas também a irresponsabilidade jurídica e política do juiz um juiz não pode ser processado em regra por uma decisão ruim por uma decisão que Alguns consideram errada se a decisão é tida como errada você entra com recurso E aí a Segunda instância que vai dizer se o juiz

errou ou não mas ele não tem uma responsabilidade pessoal pelo conteúdo da sua decisão e Existem certas garantias da magistratura o juiz depois de um período probatório ele não pode ser mudado de jurisdição sem o seu consentimento ele não pode ter o seu salário reduzido ele Tem um cargo vitalício tudo isso para dar para ele condições de decidir de maneira Imparcial sem sofrer as pressões de nenhuma das partes de uma ação e também de nenhum poder externo político econômico bom então essa característica do Judiciário em comparação com a característica da decisão política Legislativa ou administrativa

justificam Porque que a gente pensando Numa faculdade de direito no ambiente judicial pensando em um discurso jurídico que é feito por juízes ou por advogados por que que a gente parte desses pressupostos de que é preciso encontrar a decisão no direito existem critérios técnicos para encontrar a decisão do direito sem entrar em maiores polêmicas de juízo moral ou político sobre o conteúdo desse direito bom então é isso que justifica historicamente o formalismo E daí é que vai surgir como reação ao formalismo E é isso que eu queria enfatizar o positivismo jurídico como uma teoria do

direito eu disse na aula passada que existem concepções mais ou menos positivistas ao longo da história que vão dizer não a decisão das autoridades prevalece sobre o costume ou sobre aquilo que se considera justo pela razão natural ou pela Vontade Divina mas o positivismo jurídico como uma teoria geral do direito só surge no século XIX Com essa justificativa de conter o arbítrio judicial de reconhecer a prevalência da legislação mas tá fazendo uma crítica formalismo já considerando que algumas daquelas noções formalistas eram e realistas então Claro o positivismo jurídico tem como antecedente importante a centralização do

Estado as teorias filosóficas que justificam a centralização do poder do Estado como o Contratualismo que sobre o qual a gente comentou na aula passada então a ideia da soberania do estado que é uma ideia da filosofia política passa para a teoria do direito positivista como o conceito do humanismo jurídico de que existe uma só ordem jurídica que subordina as demais então tudo bem existe direito Nacional Mas ou o direito Nacional está subordinado ao direito internacional ou o contrário mas existe uma subordinação uma hierarquia E essa ideia do humanismo jurídico existe sempre uma um critério para

você resolver conflitos entre ordem jurídicas porque uma prevalece sobre a outra Então essa esse postulado do humanismo jurídico que tem a ver com a unidade do ordenamento jurídico é uma tradução para o direito da ideia política da soberania a gente já viu na aula passada já comentei os problemas do jusnaturalismo né É ou todo mundo sabe o que é justo e Aí não precisa do direito positivo ou você sempre tem que considerar justa a decisão do soberano o da autoridade política porque senão a gente cairia no estado de anarquia em que todo mundo poderia deixar

de cumprir as decisões por considerá-las injustas E aí comentei também o que dizia o John Locke se você considera uma lei injusta você contraria a lei siga sua consciência contraria a lei Mas também se submeta as sanções legais para Mostrar que você é reconhece autoridade política né mais uma vez para não cair numa situação de anarquia completa o Hobbes também vai justificar a centralização do poder mas tudo isso que como eu dizia uma passada é o antecedente da teoria do positivismo jurídico com uma teoria do direito que a gente chama do positivismo analítico que surge

no século XIX porque positivismo analítico que ele vai tentar definir o Direito criar uma ciência do direito tentando decompor esse sentido de análise decompor os elementos necessários para reconhecer uma ordem jurídica e para operacionalizar interpretar uma ordem jurídica então basicamente Qual que é o grande conceito que o positivismo vai trazer para ciência do direito é a ideia de validade que eu consigo identificar o direito válido Independentemente da de constatar que esse direito é efetivamente praticado Ou seja a eficácia e também independentemente de uma avaliação moral sobre se esse direito é bom é justo ou injusto

Então esse critério da validade e com o critério da validade eu consigo identificar as decisões jurídicas e mesmo reconhecer que elas são definitivas por exemplo uma decisão judicial não existe mais você perdeu o Prazo para recurso ou não existe mais uma Instância a que se possa recorrer Aquilo é uma decisão definitiva não significa que seja uma boa decisão que elas seja uma decisão correta então Mas significa que ela é uma decisão definitiva ou seja vem dessa ideia da validade eu identifico que é o direito válido ainda que ele seja ruim ainda que ele seja errado

de algum ponto de vista mas eu consigo identificar e aplicar o direito com esses conceitos derivados da Ideia de validade e E aí o que eu queria dizer é como o positivismo jurídico surge como uma alternativa como uma crítica formalismo vamos pegar o primeiro autor realmente que cria a teoria positivista do direito que é o Benta na Inglaterra no século XIX ele justamente tinha muita implicância com essa concepção do Comum ló do direito inglês que era esse direito constituinário costumeiro e jurisprudencial Que se dizia que era um direito baseado em princípios universais e imutáveis ou

perenes de longa duração e que esses princípios compõem um sistema coerente de direito Então faz mais de mil anos que o juiz Ingleses decidem e todas as decisões são totalmente consistentes é o que é o que é o que diziam na Inglaterra no século XIX é o que dizia o black Stone que foi professor do bem então o black Stone escreveu vários Volumes tentando sistematizar esse direito inglês que era empate costumeiro em parte judicial e dizia que esse era um direito coerente consistente e que nem era preciso criar lei na Inglaterra porque a decisão judicial

e o costume já era em si consistentes coerentes e tratavam a todo cidadãos de maneira igual é o bem discorda dessa ideia e discorda também da da ideia de que é possível colocar na legislação certos princípios universais Da Razão como pensavam as teorias dos direitos naturais e que isso daria Total certeza ao direito e o juiz então seriam mero aplicador automático daquilo que tá na lei em termos Gerais abstratos para o caso concreto o bem então vai dizer que não que o juiz exerce um poder discricionário é o direito não é perfeito não é coerente

não é completo é por um lado existe uma solução prática para isso que é o bem defendia a codificação do direito inglês Britânico então para evitar o arbítrio do juízes A incerteza dos costumes ele defendia que a Inglaterra deveria codificar o seu direito Ou seja criar leis códigos e de outro lado ele tentou criar um método de uma ciência do direito que era uma ciência da legislação para o Benta ou seja critérios para orientar O legislador como ele não acreditava nessas teorias de direitos naturais ele Dizia O legislador não pode dizer que ele vai proteger

a propriedade privada por exemplo porque isso é um direito sagrado natural porque ele também poderia proteger a propriedade estatal pública e dizer que é um direito natural quer dizer muito arbitrário como é que eu vou definir o que que é ou não um princípio geral da razão e aí o bem então propunha então uma ciência da legislação baseada no utilitarismo que é Que tem a ver com as consequências práticas de uma decisão e com as consequências práticas dentro de uma comunidade dizia o Beta todo mundo busca o prazer e busca evitar a dor só que

dentro de uma comunidade Você tem que ver aquilo que gera o maior prazer o maior bem-estar a maior felicidade ou a maior riqueza para toda a comunidade e o mínimo de dor de sofrimento para aquela mesma comunidade Então você tem que restringir você tem que Considerar individualmente de maneira igualitária os prazeres e dores individuais o que Cada um quer e o que Cada um quer evitar e exigir das pessoas um altruísmo que é eu posso querer algo pensando egoisticamente eu posso achar que algo é bom para mim mas a função do legislador vai ser restringir

essa atividade se o melhor para a comunidade totalmente considerada for restringir essa atividade enfim ele batia do cálculo Utilitarista que a ideia é que a felicidade o bem-estar o prazer tem que superar a dor só que esse cálculo que cada indivíduo faz de maneira egoísta O legislador teria que fazer pensando no bem-estar geral da comunidade considerando individualmente todos os cidadãos E com isso poderia ser exigido o altruísmo do cidadãos aquilo que eles gostariam de fazer pode ter que ser proibido pela lei Se isso for a melhor opção para toda a sociedade Bom E com isso

bem então vai dizer essa é a ciência da legislação vamos criar uma ciência para orientar a criação do direito positivo pela lei e com isso a gente consegue controlar a qualidade da Lei se a lei é arbitrária se uma punição realmente produz as consequências que deveria produzir se ela produz bem-estar para a sociedade se ela é um sofrimento individual mas que consegue ser justificado em termos da do bem-estar Social enfim É e o Benta foi professor influenciou o John Austin e o John aust não estava tão preocupado em oriental legislador mas ele tava preocupado em

identificar o que que era o direito em criar uma ciência não da legislação mas uma criança uma ciência do estudo do direito positivo uma teoria geral do direito e aí ele vai tentar definir Quais são qual é quais são as três os três elementos básicos de um direito de uma ordem jurídica bom eu Tenho que identificar um soberano que emita comandos mandatos ordens que são habitualmente obedecidas pelo súditos de uma de uma comunidade política então eu tenho que identificar um fato empírico que é geralmente as pessoas obedecem as decisões das ordens de uma determinada autoridade

bom esse é o primeiro elemento o segundo essas ordens impõe um dever então todo mundo tem um dever de pagar tributos e a maioria das pessoas pagam Tributos elas estão obedecendo a ordem o comando de um soberano e o terceiro elemento é esses comandos habitualmente obedecidos impõe um dever e terceiro lugar e impõe uma sanção para quem descobriu o dever ou seja impõe algum mal algum mal físico a prisão ou até a perda de dinheiro ou algum outro tipo de sofrimento para garantir o cumprimento dos deveres então bem que eu tava pensando o John Austin

tava pensando um pouco numa visão Uma técnica de governo o governo tem que tem que ser um poder capaz de impor as suas decisões e também de ameaçar penalidades para quem descumprir as suas decisões mas com isso Ele identificou três elementos comando dever e sanção que a gente conseguiria achar em toda e qualquer ordem jurídica brasileira Argentina espanhola inglesa e também toda e qualquer área do direito para identificar se algo é uma Norma Jurídica eu teria que ver se é um comando se Vendo soberano se é habitualmente obedecido pelas pessoas se impõe um dever e

se prever uma sanção para o descumprimento do dever e daí é que vem quer dizer não aperfeiçoamento dessa visão do Austin é que venha o positivismo analítico do século 20 os autores positivistas do século 20 que a gente estuda mais como o Kelvin White tudo que eles se inscreveram na verdade tentando aperfeiçoar essa ideia do Austin Primeiro essa proposta de uma teoria geral do direito como eu consigo operacionalizar conceitos que servem para todo e qualquer área do direito para todo e qualquer ordem jurídica estatal pelo menos e em segundo lugar como eu consigo definir esses

conceitos sem cair Numa pesquisa sociológica muito detalhada eu só tenho que constatar essas pessoas em geral obedecem mas eu não tenho que detalhar se toda e Qualquer lei é efetivamente obedecida eu tenho que ver que em geral existe uma eficácia do direito diz o Kelsen e também não tenho que avaliar propriamente a justiça específica de cada regra para dizer que ela é uma regra jurídica ou não bom a gente vai voltar ao Kelsen já viram um pouco no primeiro semestre do Kelvin do Haiti mas eu queria situar esses autores nessa visão positivista que como uma

teoria do direito surge no Século 19 e voltando aquele ponto como uma resposta formalismo por quê Porque é um estudo formal do direito esse que é a complicação eles propõe uma ciência formal do direito no sentido que não depende do estudo da eficácia nem do estudo da Justiça é uma ciência formal depende só de estudar a validade de ver se a regra foi posta pela autoridade competente se seguiu o procedimento legislativo judicial para se criar uma lei uma sentença é um estudo formal do Direito mas não depende daqueles pressupostos formalistas de que sempre você chega

a uma única decisão correta do direito de que o direito é um sistema completo e consistente não o positivismo não depende da ideia de que você sempre vai ter uma decisão correta na interpretação do direito mas ele dá certos conceitos Gerais que independem dessa certeza Total sobre o resultado das decisões tanto que só para lembrar um ponto que a Gente vai retomar mais para frente o Kelvin vai dizer desde que o juiz seja autoridade competente para tomar aquela decisão ele pode tomar qualquer essa decisão pode ter qualquer conteúdo o pior que seja o mais absurdo

que seja porque ela será uma decisão válida então quer dizer não é um autor formalista ele propõe um estudo formal do direito uma ciência uma teoria pura do direito que vai se preocupar com a questão formal da validade se a decisão foi tomada pela Autoridade competente que é autoridade definida numa outra Norma nesse sentido é uma ciência formal porque não se preocupa com o conteúdo da Norma se preocupa com autoridade que foi autorizada por outra Norma a tomar essa decisão mas a interpretação não é sempre a mesma não existe uma única resposta correta e o

hard vai dizer quase que a mesma coisa ao dizer que existe uma textura aberta da linguagem que sempre existe uma Margem de discricionariedade em que o juiz poderia tomar uma decisão ou outra Portanto o que eu queria reforçar muito é que o Kelvin Hartz são positivistas mas não são formalistas o positivismo é um estudo formal do direito que tenta partir de conceitos formais relacionados a as autoridades que podem tomar as decisões jurídicas Ou seja criar Norma jurídicas mas sem aderir a uma concepção de que sempre a interpretação do direito Levará ao mesmo resultado a um

único resultado que era a visão formalista sempre haverá um único resultado uma única decisão correta bom então como eu disse positivismo mantém algum grau de certeza no direito que a gente consegue identificar quando a decisão é válida ou não quando ela foi tomada pelo juiz competente ou pelo legislador Mas a gente não consegue ter certeza absoluta sobre o conteúdo do Direito sobre como interpretar cada Norma ainda assim a gente tem certeza para identificar o que é válido e o que que não é válido o que que é Norma Jurídica e o que que não é

então o positivismo garante algum grau de certeza no direito mas não aquela certeza absoluta que pensavam os formalistas pensavam ser uma certeza possível no direito uma certeza absoluta sobre a interpretação das regras Bom então não surgir o positivismo é uma delas vão surgir correntes antes formalistas do lado do formalismo jurídico a gente vai ter a respostas que são críticas ao formalismo jurídico uma dessas críticas foi o positivismo como eu acabei de comentar mas vamos tentar ver agora três exemplos de em três países três tradições jurídicas importantes França Alemanha Estados Unidos como como pensaram positivismo jurídico

e como Surgiram as reações os anti-formalismos jurídicos E essas reações tem a ver com como eu dizia o formalismo tem a ver com a prevalência do legislativo e o anti formalismo tem a ver com crescimento do executivo e depois do Judiciário como o ambiente de tomada de decisão sobre o direito ao lado ou acima do Legislativo quer dizer a partir do momento que você disse que a lei não define tudo que existe uma Margem para criação do direito na administração pública ou no judiciário é que esse vai ser o contexto em que vai surgir a

crítica formalismo jurídico é o contexto em que o estado Deixa de ser o estado liberal e passa a ser um estado mais intervencionista mas social em que existe criação administrativa e judicial do direito além da mera criação Legislativa né bom então na França vamos ver primeiro formalismo e depois a Crítica formalismo na França a Revolução Francesa aconteceu como o rei francês convocou a Assembleia dos três estados dos três dos três estamentos sociais e essa Assembleia deixou de ser Assembleia dos três estados e se transformou em assembleia nacional francesa representando todos os cidadãos franceses aí é

que se afirmou o sentido da Revolução Francesa baseado numa Assembleia num corpo Legislativo que representaria todos os cidadãos sem diferença de estamentos sociais se era burguesia se era nobreza se era o clero e portanto a revolução francesa deu uma grande ênfase ao poder legislativo como representante da unidade nacional e da Igualdade entre o cidadãos franceses agora o cidadãos franceses vão estar subordinados as mesmas leis leis que vão tratar todos de maneira Isonômica e portanto é preciso conter o poder do Judiciário de aplicar a lei e conter o poder da doutrina porque a doutrina judiciário era

um praticado em geral por antigos representantes da nobreza do antigo regime então a Revolução Francesa vai afirmar que a burguesia liderando essa revolução ela vai procurar com ter o poder da doutrina com teu poder do Judiciário e afirmar o poder da lei que trata todo Cidadãos e maneira isonômica tanto que o Napoleão Vai comandar ele mesmo a produção do Código Civil francês a França fez as declarações de direito fez as constituições mas aquilo não varia não varia nada juridicamente são textos muito bonitos mas que ninguém aplicava não tinha nenhum tribunal que é aplicado a declaração

de Direitos do Homem do cidadão no século XIX a importância daquilo foi ter foi ser um documento político e o Que era lei realmente aplicável era era os códigos principalmente o código civil criado em 1804 então 15 anos depois da Revolução Francesa um dos juristas mais importantes que lideraram esse trabalho de organização do Código Civil francês foi o portal ali e o portal ali dizia esse código é a principal produto jurídico da Revolução Francesa por quê Porque a partir de hoje todo cidadão francês vai estar submetido as mesmas regras para dizer quando ele Nasce quando

ele morre quando ele é dos seus bens quando e como ele pode fazer uma compra e venda quando como ele pode fazer um contrato quer dizer os temas do direito civil vão tratar agora todos os cidadãos tem uma legislação uniforme para toda a França que vai tratar igualmente todos os cidadãos franceses e o artigo 4º do Código Civil francês disse algo muito importante que aquele princípio do da proibição do não Liquid a proibição da denegação de justiça que É o juiz que se recusar a julgar a pretexto de silêncio obscuridade ou insuficiência da Lei poderá

ser processado como culpável por denegação de Justiça bom hoje em dia não existe esse processo do juiz que se recusa a julgar mas existe a obrigação do juiz tomar uma decisão E por que que foi importante o código prever essa obrigação porque antes disso se o juiz não achasse uma uma lei uma Norma aplicável ao caso ele podia Consultar o rei ou consultar o Parlamento para ver o que que eles decidiriam naquele caso concreto que não tava previsto nas normas gerais a partir do Código Civil o juiz está obrigado a decidir achando alguma justificativa dentro

do direito positivo então isso tem a ver com aquela visão formalista de que eu tenho que achar eu tenho algum método para resolver antinomias algum método para preencher as lacunas E além disso Napoleão emitiu um decreto que tem repercussões até hoje numa forma como a gente estuda direito aqui na faculdade que é o seguinte para evitar que os professores falassem demais criticassem o direito positivo ele dizia o direito tem que ser ensinado na forma de um comentário artigo por artigo parágrafo por parágrafo do Código Civil então o professor que vem repita o artigo Explique alguma

palavra que esteja obscura e passa para o artigo seguinte ou seja ele queria reduzir o poder da doutrina e afirmar o poder do legislador O legislador disse tudo vão surgir bom E aí a única polêmica vai ser é a vontade da Lei ou a vontade do legislador bastam as palavras que estão escritas na lei para a gente conseguir interpretar o sentido ou eu posso ter que pesquisar o processo legislativo Os trabalhos preparatórios da codificação para ver o que O legislador realmente quis dizer quando ele aprovou um determinado artigo da Lei do Código Civil mas o

fato é seja a vontade do legislador seja a vontade da lei O parlamento é que teria o verdadeiro poder político de decidir as coisas e a doutrina e a jurisprudência teriam que ser uma aplicação Mecânica do que está do que foi decidido pelo Parlamento Mas aí vão surgir no começo no final do século 19 começo do século 20 autores que vão criticar Essa visão formalista que eu tô chamando aqui de autorizante formalistas e tô dando três exemplos primeiro o François Geni vai dizer o seguinte o juiz para tomar uma boa decisão ele não pode ser

um autômato ele não pode que ser uma pessoa que só quer aplicar as palavras da Lei ele tem que entender alguma coisa além da gramática do Sentido das palavras da Lei ele pode ter que pesquisar o ambiente político cultural a função Econômica daquela Instituto se eu vou punir alguém se eu vou condenar alguém a uma indenização eu tenho que ver se aquela indenização vai vai cumprir uma função Econômica importante ou se vai gerar um dano maior para o sistema econômico do que uma indenização menor enfim o juiz tem que além de aplicar os textos de

lei ele tem Que pesquisar os fatos sociais políticos econômicos que estão por trás da sua decisão que a decisão judicial porque o juiz também acaba criando o direito ao interpretá-lo ele vai criar o direito por causa do concreto O legislador cria o direito geral e abstrato mas o juiz ainda tem uma margem para criar o direito ainda que seja para o caso concreto então ele também tem que ter alguma noção do ambiente social em que ele está atuando É isso que o François chamou da livre investigação científica do direito quer dizer se o juiz tem

uma margem de discricionariedade ele tem que considerar os interesses em jogo ele tem que considerar O que é melhor politicamente para a comunidade ao tomar suas decisões um outro autor que é o leão de Gui é trouxe essa ideia do direito social muito inspirada pelo Durkheim a ideia do leão de guia é não Não dá Para encontrar na legislação o sistema de direitos naturais perfeito e aliás o mais importante é o seguinte o direito positivo é uma criação do Estado então o Estado pode dar qualquer conteúdo esse direito positivo e criar deveres para o cidadãos

e o Estado tem que criar os deveres para o cidadãos que sejam os deveres que geram melhor resultado para aquela comunidade então mais importante que direitos individuais dizia o leão de Gui são os deveres de solidariedade o Estado cria o direito positivo para organizar administração pública organizar o serviço público e também organizar as obrigações que o cidadãos privados tem em relação à comunidade em terceiro lugar outro exemplo morriço e horrível que vai dizer outra coisa ainda vai dizer o direito não tá resumido a as leis criadas pelo Parlamento francês além da ordem jurídica estatal existem

outras ordens jurídicas que não estão Subordinadas diretamente ao direito estatal e que são praticadas na sociedade é o direito da igreja o direito de um clube de um Sindicato de uma associação todas essas são organizações que tem e cada organização ou melhor no vocabulário dele cada instituição tem um ordenamento jurídico tem um conjunto de regras Que estrutura o funcionamento dessa organização Inclusive a família E não dá para dizer que tudo é derivado da lei do direito estatal não cada instituição social tem o seu ordenamento e evidentemente além das instituições que são essas organizações associações a

gente pode considerar que o próprio direito em si é uma instituição social é uma criação social então morri sorriu é um autor que influenciou as teorias pluralistas do direito contra aquela visão monista de que tudo está subordinado ao direito Estatal todos esses autores Cada um na sua visão dão elementos que vão contra aqueles pressupostos formalistas do direito vamos ver um outro exemplo na Alemanha na Alemanha a França fez o primeiro código civil começo do século XIX e Alemanha no fim do século XIX 19 19 qual que foi a grande questão o savine era um autor

que estudava Direito Romano era o líder da escola histórica do Direito estudava o Direito Romano que como eu disse na aula passada era considerado Fontes suplementado direito Alemanha não era um país Unificado Então o que eles tinham em comum para aplicar era usar o direito romano um pouco atualizado para as condições do século XIX então o salve era contra a codificação do direito ele dizia nós não estamos numa fase de auge da civilização alemã nem somos um Estado Nacional vamos ficar Usando o Direito Romano atualizado aqui estudado pelos doutrinadores pelos panetistas que estudavam o pandex

ou de gesto do corpo juris civilis e era contra a legislação mas venceu na Alemanha a posição favorável a legislação representada por um autor como o tibum que dizia o seguinte não nós vamos criar um novo país que a Alemanha unificando os vários estados germânicos e esse país tem que ter uma lei uniforme para todos os cidadãos que Se impõe sobre aqueles costumes germânicos Romanos dos vários povos que estavam naqueles territórios então a Alemanha fez a codificação do direito privado inspirada numa ideia de muita sistematização do direito seguindo aquele método que eles tinham aprendido ao

estudar o Direito Romano tão vindo site é um autor importante do direito privado que ajudou a conceber a ideia sistemática do direito privado a gente Tem direito civil direito das obrigações e direitos reais é ato jurídicos unilaterais e negócios jurídicos contratos testamentos toda essa classificação esses conjuntos de conceitos que a gente aprende no Direito Civil tem a ver com esse trabalho de sistematização que fizeram esses autores alemães o era um autor que pensava numa pirâmide de conceitos então ele procurava abstrair ao máximo os conceitos para Organizar tudo de uma maneira mais sistemática possível no direito

privado e o Hering até é um autor interessante o Rudolfo Von hearing talvez vocês já tenham visto um livrinho dele que chama Luta pelo Direito mas o Hering é um autor interessante porque ele era formalista ele era adepto dessa chamada jurisprudência dos conceitos mas depois ele mesmo com a sua criticar essa corrente e se transformou um autor anti formalista da chamada jurisprudência dos Interesses porque diziam e Hering ele contava uma fábula assim né que o jurista morreu foi para o Céu e lá ele descobriu uma máquina em que tudo era plenamente dividido bem você sabia

bem quando um caso era de direitos reais envolvia propriedade quando um caso era de direitos obrigacionais Onde achar a solução para todo o caso você encontrava máquinas que resolviam todos os casos e o Hering na verdade tava debochando debochando dessa ideia Dos conceitualistas que jornalistas alemães de que o direito fosse esse sistema perfeito e dizia ele muito mais o direito é uma luta de interesses no Legislativo mas também no judiciário e esses interesses se justificam em referência alguma finalidade do direito e o juiz portanto também tem que considerar as finalidades do direito O legislador considera

as finalidades ao criar as leis as finalidades que ele quer atingir usando A lei como instrumento de transformação social mas o juiz também é tem que considerar a finalidade das regras que ele tá aplicando o que ele pode interpretar nenhum ou em outro sentido conforme a finalidade que ele atribua essas regras e o outro autor aqui também dizia isso era o Filipe Ret que é na verdade quem criou esse rótulo jurisprudência dos interesses de que é necessário considerar os Interesses e as finalidades por trás da de cada regra do direito seja o criá-la seja o

interpretado e aplicada na solução no caso concreto bom o único parênteses aqui é que essa jurisprudência dos interesses é um movimento do fim do século 19 começo do século 20 que é diferente de uma coisa que vocês podem ouvir falar ao longo da faculdade que é jurisprudência dos valores que é uma outra concepção muito mais próximo ao direito natural que vai Surgir depois da segunda guerra como resposta ao nazismo na Alemanha né porque os autores da jurisprudência os interesses Estão dizendo na sociedade tem uma série de valores finalidades é preciso considerar isso na hora de

aplicar o direito a jurisprudência dos valores Como eu disse na segunda metade do século 20 vai dizer outra coisa Vai dizer que existe uma hierarquia de valor concreta na sociedade Que não basta considerar a finalidade caso a casa mas que você conseguiria achar como se fosse um direito natural que explica o conteúdo e oriente o conteúdo do direito positivo Não era isso que diziam os autores da jurisprudência dos interesses é e que caso acaso você tinha que analisar a finalidade da Norma e os interesses por trás daquela nome e o último exemplo é Estados Unidos

Estados Unidos é interessante porque Partem daquela tradição do direito inglês que tinha menos legislação e mais decisão judicial mas o Lang Dell que foi um reitor da Faculdade de Direito de Harvard criou o chamado método do caso que era o seguinte os estudantes a gente lendo várias decisões judiciais conseguiria achar por trás de cada decisão por mais disparatada que fosse uma decisão da outra a gente conseguiria achar um conjunto de princípios comuns e Inferir um sistema jurídico completo e consistente do direito por trás das decisões caso a caso então o método do caso era uma

forma de você estudar o direito chegando por abstração a quais eram os grandes princípios que explicam o direito americano no caso e aí você que chegando esses princípios mais gerais do Direito conseguiria aplicar de maneira dedutiva depois os princípios gerais para resolver os casos específicos Bom essa ideia de que era possível extrair da jurisprudência uma ordem lógica sistemática também veio a ser criticada nos Estados Unidos mas antes disso vou dar um exemplo de três casos que patia um pouco dessa lógica formalista primeiro é só um comentário um caso do Qual vocês vão ouvir falar muito

em Direito Constitucional que é o caso mebori versus Médici o juiz um juiz em 1803 Recebeu um determinado caso e o juiz Marshall e concluiu da cabeça dele de Que bom a Constituição está acima das leis para manter na prática a subordinação das leis a constituição O Poder Judiciário pode analisar constitucionalidade das leis ou seja deixar de aplicar uma lei é o caso concreto considerando que essa lei contraria a constituição então ele dá ideia de que a Constituição está acima da Lei ele feriu a concepção de Que cabe ao judiciário fazer o controle de constitucionalidade

isso é considerado a criação do controle de constitucionalidade no mundo bom mas o fato é a coisa a suprema corte americana Demorou muito para começar a fazer isso de invalidar as leis porque eram contrários a constituição ela demorou muito tempo para tornar isso uma rotina os primeiros casos que ela decidiu dessa forma invalidando a legislação por ser inconstitucional Foram casos muito polêmicos Primeiro ela um escravo fugiu de um estado onde era proibido a escravidão no estado em que não havia escravidão e a suprema corte disse que ele se mantinha como escravo quer dizer ele ele

a suprema corte negou competência para o congresso americano de Proibir a escravidão nos territórios federais quer dizer ela considerou inconstitucional uma lei abolicionista então um caso polêmico segundo o caso polêmico a suprema corte Teve que considerar se era constitucional segregação racial nos Estados Unidos houve a guerra civil americana a escravidão foi abolida formalmente nos Estados Unidos mas muitos estados mantiveram segregação né racial os espaços em que era permitido conviver e os espaços em que não era permitido os brancos conviverem com os negros e vice-versa bom E aí a suprema corte teve que decidir se isso

era compatível com uma com direito com uma Cláusula que foi incluída na na Constituição americana justamente depois da guerra civil que era cláusula da Igualdade da proteção igual todos os cidadãos americanos estão sobre proteção igual da lei e a suprema corte decidiu que a segregação era assim compatível porque desde que brancos e negros tivessem acesso a lugares equivalentes da mesma qualidade seja lugares privados bares restaurantes clubes seja escola pública Ou transporte eles decidiram desde que eles tenham acesso a esse serviços eles serviços podem ser separados por critérios raciais então aí essa decisão que ficou conhecida

como separados mais iguais então e eles e qual que é a questão eles diziam que o princípio da Igualdade tinha como decorrência lógica a ideia de que era possível manter a separação racial eles não diziam que isso era uma opção política da corte diziam que era a Única decisão que eles poderiam tomar isso ficou mais claro ainda no caso lokinah que é o caso seguinte o estado de Nova York criou uma lei limitando a jornada de trabalho dos padeiros a 12 10 horas por dia e a suprema corte americana disse que essa legislação era inconstitucional

porque seria a liberdade contratual se você quer assinar um contrato para trabalhar 16 horas por dia o estado não pode criar uma lei limitando a jornada De trabalho disse a suprema corte em 1905 porque porque a Constituição americana prevê o devido processo legal ninguém pode ser privado dos seus bens ou direitos sem o devido processo legal e a partir desse princípio extremamente aberto os juízes disseram é uma decorrência inevitável desse princípio a ideia da Liberdade contratual e a liberdade contratual é evidentemente a mais plena Possível e se ela é mais plena possível ela não pode

ser restringida por uma lei trabalhista isso veio a maioria da suprema corte votou assim mas um juiz o juiz Homes disse a suprema corte não está interpretando o conteúdo da expressão Liberdade contratual ou da expressão devido processo legal que são que seriam princípios inerentes a toda e qualquer sociedade Liberal moderna Urbana Industrial Não ela tá tomando uma Decisão política aqui ela tá adotando uma posição super Liberal sendo que com o mesmo princípio da Liberdade contratual Ela poderia compatibilizar Esse princípio com a existência da legislação trabalhista então o Homes disse a constituição americana não é um

livro do Spencer Spencer era um autor libertário Ultra Liberal do século 19 E com isso o Homes mostrava a interpretação do direito não é só a Determinação dos Sentidos de certas palavras que estão na legislação na constituição que tem um conteúdo natural e necessário Não envolve opções políticas a suprema corte podia ter adotado essa posição Ultra Liberal ou uma posição Liberal social compatível com a proteção trabalhista mínima Então esse é um dos primeiros das primeiras críticas ao formalismo jurídico nos Estados Unidos normalismo foi uma corrente muito Interessante porque tava no mesmo período se desenvolvendo na

economia uma corrente que a economia institucional que procurava estudar economia do ponto de vista histórico sociológico e na filosofia tava se desenvolvendo pragmatismo que era uma concepção sobre linguagem que basicamente dizia as palavras não tem um significado fixo as palavras têm um significado que varia conforme o contexto conforme o uso E cada e cada conceito portanto indica certas consequências práticas e tudo isso teve uma repercussão no direito porque se o direito é baseado Especialmente na interpretação de textos quando a gente passa a entender que os textos não tem o significado fixo mas tem um significado

variável conforme o contexto conforme a função conforme a finalidade a gente vai ver o que o John Deere concluiu que é basicamente o seguinte é Verdade que dá para esquematizar a aplicação do direito a partir de um silogismo você tem a premissa maior que a Regra geral é abstrata matar alguém pena de tantos a tantos anos você tem Você pode achar um fato concreto que seja um exemplo do que está descrito na hipótese da regra abstrata mas a escolha como é como você vai formular a regra o que você vai entender por matar alguém como

você vai descrever os fatos que levantes que ilustram matar Alguém tudo isso a formulação das premissas não é uma questão meramente de lógica dedutiva Depende de escolhas de uma análise do contexto como eu vou descrever Aquele caso como eu vou interpretar aquela regra é claro depois que eu tiver formulado a regra interpretado e foi interpretados fatos do caso é claro que dá para fazer um esquema do silogismo e dizer que a conclusão é uma referência lógica dedutiva mas a escolha das Premissas do silogismo da interpretação da regra e da interpretação do fato é uma escolha

que não é meramente ditada pela lógica é claro que não é contrária a lógica mas não é totalmente restringida pela lógica você pode fazer mais de uma interpretação da regra ou dos fatos e portanto Dizia um outro autor que é o piercing a interpretação do direito é parecida com a ciência você formula uma hipótese você testa uma formulação da Regra é uma formulação dos Fatos e ver qual é a consequência você pode testar uma outra formulação e chegar uma outra consequência portanto raciocínio jurídico é mais Experimental do que parecia tem uma margem de criação diferente

da concepção formalista de que tudo aplicava por lógica por inferência lógica dedutiva E essa era uma época em que é estava crescendo o estado social com New Deal nos Estados Unidos depois da crise De 29 e o direito público Então tava crescendo muito com a organização de serviços públicos empresas públicas e os realistas atuaram Nesse contexto então para fechar rapidamente três grandes pontos dessas teorias realistas do Realismo jurídico americano primeiro seguir o positivismo na ideia de que dá para tentar criar conceitos jurídicos que não dependem dessa certeza sobre o conteúdo do direito e a gente

tem um Autor interessante que é o hoffeld que tentou dizer que existem quatro posições jurídicas fundamentais por exemplo alguém tem um dever a outra parte tem que ter um direito se uma parte tem um poder A outra está numa situação de sujeição se uma parte tem um privilégio A outra está numa situação de não direito e se uma parte tem uma imunidade e a outra está numa situação de impotência eu vou voltar esses pontos mas só para ilustrar um dos lados do Realismo foi vamos seguir o Positivismo e já que não é possível ter certeza

sobre o conteúdo do direito vamos tentar criar conceitos Gerais para ajudar a aplicação do direito ainda que isso não leve a uma única decisão correta é o outro ponto foi cada de cada conjunto de leis ou de precedentes judiciais eu consigo chegar a diferentes soluções para um caso concreto então toda a solução Depende de uma escolha de um juízo de valor de uma identificação De um propósito subjacente a regra de uma política pública subjacente a regra portanto se os juízes Sempre fazem uma escolha de valor é melhor que eles o façam de maneira aberta e

justifiquem essa escolha porque os formalistas diziam eu só estou interpretando a letra da Lei e com isso cometi um grandes arbitrariedades os realistas vão dizer é melhor o juiz dizer que ele está explicitar que ele tá tomando uma escolha de valor definindo uma Finalidade uma política pública ao aplicar regra porque com isso ele tem que justificar a sua interpretação e não dizer que ela é uma mera decorrência lógica do texto da lei e finalmente o realismo jurídico deu início a estudos empíricos do direito psicológicos sociológicos econômicos já que o direito não se resume ao que

está no texto da lei a interpretação jurídica envolve também uma leitura do contexto Social os realistas começaram de maneira mais forte a pesquisar a prática do direito né além do direito nos livros no código na doutrina o direito como ele é efetivamente praticado pelo juízes pelo cidadãos e tudo mais mas retomar aquela ideia que a gente viu que no fim do século 18 começa do século 19 Começam a surgir correntes são positivistas no sentido de que tratam do direito positivo reconhecem Que o direito positivo posto por decisão Legislativa especialmente é a principal fonte do direito

moderno Mas tem uma visão de que o direito positivo consegue determinar totalmente a solução dos casos concretos especialmente a lei como fonte de normas gerais abstratas tenderia constranger totalmente o juiz na hora que ele vai aplicar essa Norma geral abstrata para produzir a sentença que é uma Norma individual e concreta então isso era o Formalismo jurídico era aquela concepção de que um direito é um sistema completo consistente contém uma regra para todos os casos e apenas uma regra aplicável a cada caso e portanto não existiria muita margem para criatividade do juízo juiz seria a boca

da Lei Como disse um tempo antes da metade do século 18 o Montesquieu e essa concepção começa a ser criticada já na segunda metade do século 19 por correntes que vão dizer que não é Possível acreditar nessa determinação absoluta das normas especialmente legislativas em relação à decisão judicial ou seja existe um espaço uma margem de subjetividade ou de discricionariedade para decisão judicial e portanto a gente viu na aula passada correr o contraste entre essas correntes formalistas e anti formalistas do direito e comentei como positivismo jurídico analítico Surge já desconfiando do formalismo jurídico clássico que que

era o positivismo jurídico analítico era a tentativa de criar uma espécie de meta linguagem no direito ele já não acreditavam que o direito fosse totalmente determinado que o juiz fosse um autômato mero aplicador mecânico da lei Mas o positivismo quer criar uma ciência do direito que seja ela uma ciência mais formal que de alguma certeza na delimitação do por exemplo Que são as normas jurídicas válidas é quais são os conceitos que define todo de qualquer ordem jurídica E aí a gente vai ver o surgimento do positivismo jurídico analítico essa teoria de análise do direito que

reconhece que o direito em determinado mas a teoria pode dar alguns critérios pelo menos para identificação do direito e isso é verdade especialmente com o John Austin que vai tentar resumir toda a ordem Jurídica Ou pelo menos todo pode jurídica estatal a partir de três conceitos o direito é um conjunto de comandos do soberano habitualmente obedecidos pelos súditos esses comandos impõe deveres e esses deveres são garantidos pela ameaça de um mal pela previsão de uma sanção e essa linha que o Kelvin e o Hart vão seguir depois no século 20 aperfeiçoando essa esse projeto do

John austing de criar uma ciência Descritiva do direito reconhecendo que o direito em determinado mas que a ciência a teoria geral do direito o positivismo analítico poderia dar critérios para o reconhecimento e para aplicação do direito e a gente parou na aula passada na verdade no exemplo dos Estados Unidos mostrando como o anti formalismo teve várias correntes na França na Alemanha e nos Estados Unidos deu origem ao Realismo jurídico Americano que foi muito inspirado pela filosofia do reggae de um lado que previa que o Estado Moderno estado constitucional era o verdadeiro dispositivo de concretização da

razão para realização da Liberdade humana ou seja enquanto os formalistas do começo do século XIX eram liberais é os antifalistas os realistas Do fim do século XIX começo do século 20 já estão no contexto do estado social e reconhecem que a ação positiva do estado é muito importante para promover a liberdade efetiva do cidadãos então é um contexto também de crescimento do Poder Executivo cresce a produção de normas pelo poder executivo ao lado também da produção Legislativa e a gente parou nesse aspecto do Realismo americano Comentei alguns casos e comentei que esse Realismo surge num

contexto político e no contexto filosófico interessante que é o contexto da filosofia do modernismo na cultura americana assim como a gente teve o Modernismo no Brasil a partir da década de 20 do século 20 nos Estados Unidos também houve o mesmo movimento modernista preocupado por exemplo no caso das Artes da literatura em fazer Uma arte uma literatura realista no sentido de engajada com a realidade social na filosofia surge o pragmatismo filosófico que se preocupa com o uso da linguagem certos contextos então a linguagem não tem as palavras não tem um significado fixo o significado das

palavras depende da função do contexto social econômico cultural E isso também a economia institucional que em vez de estudar a economia só de Um ponto de vista matemático estatístico vai se preocupar e inserir os problemas econômicos na história em tratar da relação entre as instituições econômicas as classes sociais a evolução tecnológica e tudo isso vai se refletir também então no campo do direito no realismo jurídico americano e muitos desses autores e desses advogados juristas formados dentro desse movimento realista vão atuar durante o Dia depois da crise de 29 vão atuar no governo do Roosevelt promovendo

reformas sociais criando Direito Administrativo voltado por exemplo a novas empresas públicas agências reguladoras organização do mercado de crédito nos Estados Unidos a regulação do mercado financeiro que afinal tinha gerado a crise da Bolsa de Nova Iorque vão criar o equivalente a comissão de valores Mobiliários nos Estados Unidos Security Change comeission que é o órgão Regulador do Mercado de Capitais vão criar um direito do trabalho também o direito coletivo organização sindical direito coletivo do trabalho e enfim Esses são os efeitos mais práticos do da preocupação do Realismo americano com com o novo contexto social que é

o contexto de crescimento da administração pública desse estado intervencionista mas aí a gente estava começando a ver Algumas tendências do estudo do direito quer dizer com que se preocupavam os realistas quando iam produzir uma teoria geral do direito vamos dizer então alguns seguiram aquela preocupação positivista clássica de tentar definir conceitos para uma teoria geral do direito como o hoffeld que é um autor que a gente vai ver daqui a pouco na aula é como ele traz alguns conceitos para descrever os direitos e os deveres as posições Como ele chamava outros autores vão se preocupar em

mostrar como a interpretação do direito ainda determinada quer dizer o contrário dos formalistas a interpretação direito não é totalmente determinada não é uma atividade puramente dedutiva das regras Gerais e abstratas que estão na lei para decisão no caso individual não existe sempre uma margem de escolha que envolve juízos por parte do intérprete né especialmente do juiz Juízo sobre a qual é a finalidade daquela regra dependendo da finalidade que eu atribui aquela regra eu posso interpretar de maneira mais extensiva de maneira mais restritiva isso vai levar uma solução diferente por causa de concreto os realistas também

trouxeram a ideia de que cada regra tempo traz uma justificativa de política pública quer dizer porque que o aborto por exemplo no brasil é proibido em Geral permitido em certos casos é uma decisão de política pública eu não tenho nenhuma teoria moral de direito natural para justificar porque que existe a permissão em alguns casos e a proibição em outros é uma escolha política é uma decisão de política pública e o julgador na hora de aplicar a lei muitas vezes tem que voltar e se perguntar qual é a política pública por trás daquela lei para interpretá-la

da melhor forma bom e reconhecendo por tanto que o Direito tem essa margem a interpretação direito comporta essa margem de análise das finalidades das funções do contexto da regra o que os realistas mostraram é que existe um espaço então de discricionariedade do juiz na hora de decidir e portanto eles eram críticos ao ativismo judicial um primeiro momento porque o formalismo jurídico é que era a mola do ativismo judicial lá no começo do século 20 vamos lembrar Aquele caso Lock né em que a suprema corte americana disse que era inconstitucional a lei trabalhista do Estado de

Nova York que limitava a jornada de trabalho diária dos padeiros porque dizia não pelo princípio do devido processo legal que tá na nossa Constituição Americana é uma decorrência necessária a liberdade contratual e da Liberdade contratual é uma decorrência necessária que não pode haver qualquer legislação que limite por exemplo a jornada de trabalho isso era a Posição formalista quem nome de está apenas aplicando o sentido lógico exato direito na verdade escolhi uma posição política né E os que os realistas vão fazer é ao mostrar que toda decisão comporta uma análise de finalidade de valores primeiro considerar

que os juízes devem explicitar essa decisão de valores e não fingir que eles só estão aplicando a letra fria da Lei e que eles não têm não Teriam outra opção interpretativa e em segundo lugar se o juiz reconhece que ele está fazendo escolhas finalísticas valorativas ele é deveria ter uma deferência as decisões que são feitas pelos poderes políticos ou seja deveria se conter diante das opções do legislativo e do executivo ele deveria descobrir pesquisar realmente Qual é a política pública que justifica uma determinada regra e adotar a posição enfim Tomada pelo legislador ou pelo administrador

público e não adotar o seu próprio juízo de valor portanto é uma o realismo tem a favorecer uma auto contenção e não ativismo judicial nesse primeiro momento aí meados primeira metade do século 20 diga Boa pergunta Ela perguntou se o realismo permitia ou não Liquid não o não Liquid é Foi estabelecido desde enfim da positivação do direito Classicamente lá na França começo do século 19 mas é o que passa caracterizar todos o judiciário no século 19 no século 20 até hoje a proibição da denegação da Justiça quer dizer todo caso que chega ao judiciário o

juiz tem que dar uma resposta a esse caso e tem que dar uma resposta exclusivamente interpretando o direito posto e não por exemplo remetendo caso para o rei para o presidente ou para o Parlamento o juiz é obrigado a decidir Segundo o direito posto só que na visão dos formalistas esse direito posso constrangia totalmente as decisões e os realistas que são anti formalistas vão dizer que não o direito posto limita Claro os fatores que o juiz vai considerar como justificativa da sua decisão mas não determina totalmente todo caso concreto então é melhor que o juiz

reconheça que o direito positivo não determina uma única Solução correta para cada caso então o juiz tem que fazer escolhas de valor tem que escolher entre uma ou duas quer dizer entre duas ou mais interpretações possíveis de uma regra mas ao fazer isso ele tem que procurar se até as finalidades aos valores proclamados pelo legislador quer dizer para ele reconhecendo que ele tem um espaço de discricionariedade ele deve exercer o mínimo essa discricionariedade Deixando a solução pro quando for possível né é deixar uma solução para legislativo por exemplo ele deixa mas quando ele é obrigado

a resolver um caso concreto ele não pode deixar o legislativo resolver o caso concreto então ele tem que fazer alguma Escolha entre uma das interpretações possíveis de uma Norma e justificar essa escolha a partir de uma finalidade de uma política pública e uma função social que ele consiga atribuir Ao texto da Norma a partir do que seria a visão política né a decisão política que foi tomada que tá por trás dessa norma que esse juiz Tem que aplicar no caso concreto diga pode falar por favor só tô repetindo as perguntas porque pediram porque tem gente

que tá ouvindo no Google Meet então a pergunta foi se o se essa postura com relação ao ativismo Judicial tem relação com o crescimento do Poder Executivo nessa época década de 20 30 40 com o governo do Roosevelt sim porque o Roosevelt teve muitos embates com Suprema corte americano né ele ele até chegou a declarar que é que a constituição a Interpretação da Constituição não era monopólio da suprema corte americana que a gente precisava salvar o Direito Constitucional a Interpretação da Constituição do Poder da suprema corte e Ele tentou fazer reformas na Suprema Corte dos

Estados Unidos porque essa Suprema corte ainda era muito influenciada por aquela visão foi uma lista e Liberal do começo do século e do fim do século 19 que tinha uma tendência a considerar inconstitucional qualquer legislação de direito público qualquer norma mais promotora do da intervenção do estado na economia na sociedade E claro que a legislação criada no tempo do Roosevelt foi justamente essa legislação de direito público direito do trabalho serviços públicos agências reguladoras e por isso houve muito embate entre esse executivo que começava a ampliar suas funções e o judiciário especialmente Suprema corte americana que

que tem dia considerar inconstitucional toda e qualquer medida em nome daqueles princípios Colocados na Constituição americana Originalmente pelas várias emendas que a constituição americana também sofreu então era um tempo de luta contra o ativismo judicial que era considerado antidemocrático Afinal o Roosevelt foi o único Presidente Americano eleito para mais de dois mandatos então se considerava o povo está apoiando essa opção essa intervenção do estado na economia na sociedade e a suprema corte ainda está presa aquele Velho velho formalismo dizendo que é uma decorrência inexorável do que tá no texto da Constituição lá do fim do

século 18 é proibir qualquer medida de regulação estatal da economia então tentando resumir as tendências teóricas do formalismo uma primeira era aquela de seguir a preocupação positivista em dar alguns conceitos para a gente poder aplicar o direito reconhecendo que o direito em determinado mas Dando algumas bases Para você reconhecer quando você tem um direito subjetivo quando uma nome é válida como esquematizar os vários tipos de relação jurídica a segunda preocupação é essa e mostrar que a linguagem das normas dá sempre uma margem para escolha pelos juízes que vão aplicar essas normas de escolha dos Sentidos

possíveis da Norma né e a terceira vertente do Realismo foi Levar então ao estudo do direito mais empírico seja pelo lado da Ciências Sociais sejam até por um lado da psicologia o juiz Holmes que foi juiz da suprema corte americana lá no fim do século 19 tinha uma frase famosa no artigo em que ele dizia que já que o direito é indeterminado quer dizer o direito que tem que ser aplicado pelo juiz especialmente os precedentes e as leis o que que seria o Direito na verdade o direito seria uma profecia sobre o que o juiz

irão decidir de fato Então você tem as normas do código civil ou da Constituição essas normas não definem totalmente a solução no caso concreto elas te ajudam a formar uma previsão sobre o que os juízes irão decidir mas na verdade o que é o direito é o que os juízes decidirem ao determinarem o sentido desse direito para resolver um caso de concreto ou para Considerar inconstitucional uma determinada lei e teve e alguns autores então seguiram quase que literalmente essa ideia do Homes de que o direito no fundo é o que os juízes decidem e passaram

a estudar a mente judicial à psicologia do julgadores é o caso de um autor aí o Jerome Frank que tem um livro sobre a mente juridicamente judicial Considerando o seguinte bom É verdade as regras são uma das causas Um dos fatores Causais que influem no que o juiz vai decidir mas também o estado do Espírito do juízo humor se ele comeu uma comida muito forte está sofrendo em digestão está de mal humor tudo isso são fatores que estão fora do direito mas que interferem na decisão que ele vai tomar e a decisão que ele vai

tomar no fim das contas é que vai definir se uma regra é válida ou inválida Qual o sentido dessa regra ao resolver um caso concreto Portanto o Direito é determinado condicionado não apenas pelas regras que os juízes interpretam e aplicam mas também por fatores mais estranhos possíveis ao direito né que influenciam na personalidade do juiz ou na atitude que ele vai tomar num dia ou no outro então essa foi uma linha aberta pelo Realismo jurídico vamos além de estudar interpretação direito vamos estudar psicologia Outros autores foram mais na linha do que o pau do que

o roscaund que é um professor de raiva de realista importante chamava de sociológica de jurisprudência que que é juiz prudens não é propriamente jurisprudência no sentido decisão judicial e o explodem-se a teoria do direito e ele propõe uma teoria do direito mais sociológica quer dizer influenciada pela Ciências Sociais pela sociologia pela economia pela história e o e o pound Então tinha uma Concepção de que o direito seria uma espécie de engenharia social é os assim como os engenheiros constroem Pontes obras de infraestrutura os juízes o juristas melhor dizendo são como Engenheiros sociais eles orientam a

formulação de normas que vão equilibrar interesses sociais então Paulo começou a propor também o estudo de quais são os interesses incorporados ao direito como hierarquizar esses interesses Quando que O interesse individual é prevalece sobre o interesse da comunidade e enfim proponho essa abordagem mais sociológica do direito tentando instrumentalizar o conhecimento da Ciências Sociais para o desenho de melhores leis melhores regulamentos administrativos e ainda nessa linha um exemplo dois exemplos interessantes que eu queria dar são sobre o estudo de determinados instituições jurídicas por exemplo a ideia de propriedade privada Dois autores importantes o Belle e o

Miss o Belle era um professor de direito de Columbia foi até Embaixadora aqui no Brasil na época de Getúlio Vargas e o Miss era um professor de economia de Harvard seguindo aquela linha sobre a qual comentei da economia institucional o Belle um jurista Realista e o mesmo economista institucionalista os dois vão escrever um livro muito importante para quem estuda direito empresarial direito societário que é a moderna sociedade Anônima e a propriedade privada e eles vão mostrar como a ideia de propriedade privada no século 20 é diferente já era diferente do que da nossa concepção meio

que influenciada pelo jusnaturalismo do John Locke que de que a propriedade justificada pelo trabalho individual e por isso a propriedade é privada é privativa de cada sujeito e de sua família eles vão mostrar como as grandes empresas que se formaram no fim do século XIX começo do Século 20 já mudaram o sentido de propriedade privada e criar e dividiram propriedade em dois lados uma propriedade ativa e uma propriedade passiva quer dizer nas grandes sociedades anônimas especialmente aquelas que vendem suas ações na Bolsa de Valores O que que a gente tem de um lado tem os

acionistas que são os proprietários passivos eles recebem o lucro da propriedade como um agricultor que cultivava sua terra Vendia os produtos do seu cultivo e recebia o lucro tudo bem mas ao contrário desse agricultor desse pequeno empresário pequeno Industrial que além de receber o lucro por praticar o seu negócio dirigia diretamente aquela atividade nas grandes empresas você tem de um lado os acionistas que recebem o lucro e de outro lado você tem os administradores os executivos o Conselho de administração que é quem orienta de fato A atividade Empresarial quem toma as decisões do que produzir

quanto produzir Como produzir que tecnologia adotar quando contratar e quando mandar embora as pessoas então a propriedade moderna diziam eles embora a gente continue falando de propriedade privada e tá na nossa Constituição propriedade privada o sentido já é muito diferente desse sentido de que é uma propriedade individual em que o sujeito recebe o Lucro e dirige diretamente aquela atividade econômica isso eles estão mostrando como mesmo numa economia capitalista a ideia de propriedade privada sofreu transformações quer dizer você não tem só a propriedade privada de um lado e a propriedade estatal do outro você tem as

grandes companhias em que de um lado tão os acionistas e de outro lado com maior ou menor influência desses acionistas Então os executivos que realmente Comandam a empresa bom e na mesma linha de um estudo feito nessa época por um outro autor realista que é o Robert hail ele ele defendia a seguinte concepção bom a propriedade privada não vem de um direito natural como dizia o John Locke que é o seu próprio trabalho transformando a matéria comum o indivíduo gera um valor sobre essa matéria comum e portanto tem o direito natural a propriedade daquele bem

não ele dizia a propriedade é uma Espécie de concessão do Estado então o Estado pode decidir Quais são os requisitos Quais são os limites pode dar um caráter temporário limitado a propriedade porque é como se o estado tivesse cedendo recursos que são de uso comum a princípio para que alguém explore produtivamente esses recursos Por meio dessa concessão que é a propriedade privada como realistas abriram bastante o campo de estudo do direito pensando em Abordagens mais sociológicas além daquelas psicológicas o que ia muito além do estudo da interpretação do direito posto enfim daquilo que a gente

conhece como dogmática jurídica como orientação de como deve ser como devem ser interpretadas as regras nos casos Concretos e aí eu dizia que o realismo jurídico no primeiro momento nessa época do Roosevelt Anos 30 40 do século 20 especialmente era uma visão favorável à contenção judicial a deferência dos juízes aos legisladores e aos políticos e ao executivo É mas o fato é que esse contexto justamente refletiu o embate entre uma Suprema corte um judiciário formalista e ativista porque em nome de dizer que estava apenas interpretando direito interferia muito nas decisões do legislativo e do executivo

E esse executivo ia ser legislativo que estavam tomando novas decisões de reforma social de intervenção do estado na economia na sociedade mas o fato é que houve uma mudança de geração e e a partir dos anos 50 a suprema corte americana passou a ser dominado por juízes também influenciados por toda essa herança do Realismo jurídico de que o direito tem uma função social de que é preciso aplicar as normas tendo em vista as suas Finalidades E aí começa uma era de maior ativismo judicial ou animal protagonismo da do Judiciário para resolver casos que muitas vezes

eram resultado de decisões que não tinham sido tomadas no executivo e no legislativo é o grande exemplo disso são os casos Brown Teve um caso Brown 1 e o caso Brown 2 em 1954/55 todos começaram com aquela discussão sobre a segregação racial no transporte Público e também nas escolas Americanas e só nessa época então é que o juiz o Suprema corte americano reverteu aquele entendimento do separados mais iguais quer dizer passou a considerar que o princípio da Igualdade era incompatível com a segregação racial E além disso a suprema corte americana não só disse que era

inconstitucional manter a segregação racial mas ela mesma passou a planejar e implementar reformas no sistema de transporte público no Sistema escolar americano quer dizer ela passou a intervir sobre a administração pública não apenas determinando o que a administração deveria fazer para mudar as escolas que eram segregadas para Passarem a ser escolas únicas para todas as raças transporte público mas ela passou a comandar diretamente essas reformas então é um período de maior ativismo judicial por essa visão de que o direito sempre Tem uma função social e isso ficou conhecido como War em corte porque o presidente

nessa época de suprema corte era o juiz Warren enfim e esse essa é uma trajetória curiosa porque a gente viu que a suprema corte começou sendo ativista numa visão formalista lá no século 19 começo do século 20 na época do Realismo americano o que os realistas pregavam era a contenção do juízes em relação às decisões do legislativo e do executivo e a partir dos anos 50 60 a Própria Suprema corte volta a ser ativista mas não mais numa postura formalista de que estou apenas interpretando a letra da lei Mas já numa postura de que reconheço

que existe um espaço de discricionariedade judicial mas cabe também ao judiciário promover reformas sociais por exemplo usando esse Instituto do direito americano que são as instruções estruturais quer dizer Instituto que permitem ao judiciário Fazer intervenções diretas na escolas prisões em organizações sistemas eleitorais por exemplo estejam descumprindo as normas constitucionais Então não é só uma declaração de que aquela situação era inconstitucional mas era uma tentativa do Judiciário de corrigir uma situação discriminatória por exemplo bom então esse é o percurso do Realismo americano que deu algumas heranças para o estudo de Direito que são várias Correntes de

Estudo de Direito economia direito e sociedade sociologia jurídica estudos críticos do direito alguns temas que a gente vai ver mais no finalzinho do nosso curso quer dizer correntes do fim do século 20 que que tem a esperança de estudar o direito do ponto de vista prático empírico como ele é aplicado dentro de um determinado contexto social ou seguindo obedecendo alguma finalidade Econômica Bom era isso que tinha faltado para a gente fechar aquela visão Geral do formalismo jurídico das correntes formalistas e isso que eu quis trazer antes da gente falar do Kelvin antes da gente entrar

no positivismo do século 20 e na verdade antes de entrar no Kelsen só um comentário sobre um outro Realismo jurídico Porque é importante a gente diferenciar tem duas correntes de teoria do direito que São chamadas de Realismo jurídico e as duas são um pouco diferentes uma é o realismo jurídico americano sobre o qual já comentei com mais detalhe mas também tem o chamado Realismo jurídico escandinavo daqueles países do norte da Europa e esses autores tinham uma visão realista no sentido de que eles queriam estudar o direito para além da mera Interpretação para mim para além

da discussão textual né sobre como Interpretar o texto de uma Norma aplicar o texto de uma Norma mas o caminho que eles tinham esses realistas escandinavos para fazer esse estudo do direito era mas voltado a psicologia do que a Sociologia vamos dizer mas tem dia um reduziu direito mas a fatos psicológicos do que a fato sociais então é três exemplos um autor que é o reggaeston ele tentava ele dizia o que que é a ciência a Verdadeira ciência por exemplo a física biologia que consegue encontrar leis da natureza para descreveu aquilo que deve acontecer independentemente

da vontade do Observador então o hardson queria promover um estudo do direito tão científico no sentido das ciências exatas é quanto o estudo do mundo físico ele tem tentar tentou escrever textos descrevendo direito a partir de certas regularidades causais então Tudo bem existe um uma indeterminação do texto do direito na hora de ele ser aplicado pelo intérprete pelo julgador Mas qual que é a influência causal a influência psicológica de uma regra jurídica no comportamento do intérprete do julgador então ele tentou reduzir o direito a regularidades físicas naturais psicológicas um outro autor Oliver eu dizia o

seguinte Norma jurídicas são Instruções voltadas aos juízes sobre o uso da força socialmente organizada então onde que existem as normas jurídicas se a gente não consegue reduzir elas apenas a um texto O que que elas são do ponto de vista do mundo natural o Oliver crom tentou reduzir as normas jurídicas a criações psicológicas dizendo A Norma Jurídica No fundo ela é resultado da interpretação de um texto mas ela só existe na mente do juiz Então Ela é um uma força psicológica que comanda o juiz a decidir num determinado sentido mas existem outros fatores que também

podem influenciar a psicologia do juiz na hora de tomar uma decisão e o of Wars é o autor sobre o qual eu vou comentar daqui a pouco de novo ele vai fazer uma crítica a ideia de direito subjetivo para dizer não existe é uma ideia metafísica absurda essa ideia de que existem direitos Que são inerentes a todo indivíduo que que é essa ideia de direito subjetivo de Vial ferroso não tem nenhuma substância concreta por trás da ideia de direito subjetivo é só um esquema para você descrever uma situação em que determinadas regras se aplicam ao

caso e se essas regras se aplicam o caso elas vão gerar certas consequências quer dizer quando a gente diz que alguém tem um direito a por exemplo a receber um preço em Troca da venda de um bem ao serviço o que que a gente tá descrevendo que que existe uma regra jurídica que incide sobre o caso e que alguém tem o dever de pagar um valor em dinheiro por ter recebido um determinado bem o serviço E aí você disse que portanto Alguém tem o direito subjetivo a receber essa esse dinheiro mas isso é só uma

maneira de escrever uma situação direito subjetivo não tem uma substância concreta é só uma um modo de escrever a incidência das Normas jurídicas num determinado caso e além de tudo dizia o que que as normas jurídicas para que que elas servem elas servem para a gente prever que talvez estando na Norma lá que alguém tem o direito alguém tem uma obrigação talvez realmente alguém pague um valor em dinheiro em troca de um bem mas a norma ajudaria a gente a fazer um juízo de probabilidade do que deve Acontecer mas também não dá totalmente certeza de

que alguém vai cumprir o seu dever e de que alguém vai ter satisfeito o seu direito subjetivo então o nome é só uma previsão sobre aquilo que provavelmente Possivelmente vai ocorrer bom e o que esses exemplos servem é para mostrar como esses autores do Realismo escandinável tentaram reduzir o direito à questões psicológicas né reconhecendo Já que o texto da Lei não constrange totalmente a decisão judicial compensarmos formalistas vamos reduzir o direito a aquilo aquele dado mais científico possível que seria o dado psicológico