Aula 3 - Controle Abstrato de Constitucionalidade.

hum [Música] nessa terceira parte da nossa conversa é como havia adiantado nos trabalhar um pouquinho controle abstrato de constitucionalidade o processo objetivo é diferentemente do controle concreto diferentemente do processo subjetivo aqui no controle abstrato a nós temos que a questão constitucional é a matéria principal consiste portanto no pedido principal de modo que não há partes envolvidas não há uma lide um conflito de interesses resistido e assim por diante existe aqui uma tutela não de um direito subjetivo ou de uma pretensão de um direito subjetivo mas acima de tudo a tutela da ordem jurídica a tutela

da constituição a proteção da ordem jurídica representada aqui pelo texto constitucional no controle o objetivo é diferentemente do controle do controle concreto ou diferentemente do processo subjetivo o que nós temos é que a questão funcional se coloca é como a protagonista e portanto merece o enfrentamento específico é pelas cortes respectivas pois nem então vejamos o seguinte é como que se dá esse controle abstrato de constitucionalidade é e como que se opera a legitimação qual o objeto quais os parâmetros e assim respectivamente vejamos lá o seguinte ou no brasil no brasil o controle abstrato de constitucionalidade

ele é concentrado então vale dizer se no controle concreto ele é difuso no controle à abstrato ele é concentrado significa portanto que se nós pensarmos à luz da constituição federal incumbe apenas e tão somente ao supremo tribunal federal o enfrentamento é desta matéria vale dizer apenas o supremo é competente para o enfrentamento objetivo principal de uma questão constitucional está concentrado ali a discussão deste tema constitucional muito bem e quem pode levar essa discussão é para o supremo são os legitimados estabelecidos pela própria constituição no artigo 103 dentre outros o presidente da república à mesa da

câmara do senado o procurador geral da república o conselho federal da ordem dos advogados do brasil é o governador do estado e assim por diante ora lembrando se aqui que dentre os legitimados nós temos os universais e temos por sua vez aqueles legitimados especiais explico quer dizer o seguinte o procurador geral da república por exemplo a é um estimado para o ajuizamento é deste desta ação direta de inconstitucionalidade ou para inauguração desse processo objetivo no supremo podendo veicular todo e qualquer a discussão constitucional seja é de lei estadual ou de lei federal não importa o

seu conteúdo que esteja com um pé e incompatível o que se mostra incompatível com a constituição ao paço por exemplo que o governador do estado só poderá fazê-lo em relação às leis do seu estado ou eventualmente de um outro estado ou da própria união que interfira na esfera jurídica deste ente federativo então veja a diferença o procurador geral da república de um alley estimado universal é que pode portanto discutir toda e qualquer lei ou ato normativo do governador do estado que tem uma limitação voltada portanto as legislações do seu estado ou de outros estados por

exemplo que repercutam o que possam repercutir na esfera jurídica gente federativo a diferença portanto de legitimidade mas toda essa legitimação trazida pelo artigo 103 da constituição federal então veja no controle o objetivo o tema principal é a questão constitucional os legitimados são estabelecidos pelo artigo 103 da constituição ea competência privativa do supremo tribunal federal porque a ele compete em abstrato né a guardar a constituição da república federativa do brasil muito bem se eu sei da competência se eu sei dos legitimados é importante também sabemos é com o objeto é deste controle de convencionalidade concentrado no

âmbito do supremo aqui eu preciso fazer um recorte importante vejo é nós temos vários mecanismos que oportunizam este controle é abstrato de constitucionalidade o mais comum deles que nós nos dedicaremos mais é ação direta de inconstitucionalidade por ação ou eventualmente por omissão temos ainda a ação declaratória de constitucionalidade e por fim a argüição de descumprimento de preceito fundamental para orientarmos melhor os nossos ouvintes é importante nós dizemos seguinte vejo seja a os prefeitos sejam os preceitos funcionais é importante nós verificarmos que no plano infraconstitucional nós temos um microssistema é normativo que dá densidade a esses

instrumentos aos quais eu me reportei ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão é ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental é a lei 9 868 barra 99 que trata das adis e da ação declaratória de constitucionalidade ea lei 9 882 barra 99 que trata da argüição de descumprimento de preceito fundamental legislações que operam com os com vasos comunicantes vai dizer forma portanto um microssistema é processual que atribuir densidade aos comandos constitucionais muito bem retornando aqui então se nós estamos na ambiência do controle abstrato sabemos que é do supremo sabemos

qual a legitimidade sabemos a conseqüentemente é quais são esses instrumentos agora é preciso fazermos algumas limitações por exemplo na ação direta de inconstitucionalidade seja ela por ação ou por inação objeto passa a ser a lei federal ou lei estadual a incompatível com a constituição da república federativa do brasil podendo o supremo usar como parâmetro qualquer preceito da constituição explico melhor no primeiro encontro ou na primeira fala na parte introdutória eu disse que nós estamos diante de uma constituição analítica detalhista axiológica valor ativa e assim por diante de modo que constituição não deixa de ser uma

convergência de regras e princípios estabelecidos pelo legislador constituinte quando eu digo portanto que serve de parâmetro ao enfrentamento de uma questão constitucional no supremo qualquer preceito da constituição eu estou dizendo e outras palavras que qualquer regra ou qualquer princípio estabelecido pela constituição serve de referência de parametrizar adi para que eu possa estabelecer o cotejo entre o objeto lei ou ato normativo né e consequentemente a constituição então vale dizer o objeto na ação direta de inconstitucionalidade o objeto é a lei estadual ou a lei federal incompatível com a constituição servindo de parâmetro para este enfrentamento os

preceitos da constituição sejam regras sejam princípios pouco importa se for mais ou materialmente constitucionais é importante que se observe na ação direta de inconstitucionalidade agora seu passo por exemplo para a ação declaratória de constitucionalidade é importante nós observar o seguinte vejam bem a competência continua sendo do supremo os legitimados continuam sendo os mesmos porque se a lei infraconstitucional delimitava essa legitimação a por força da emenda constitucional 45 de 2004 se igualaram essas atividades estão hoje para ação direta de inconstitucionalidade ou para ação declaratória de constitucionalidade são os mesmos legitimados porém um detalhe importante o objeto

da ação declaratória de constitucionalidade é um objecto mais estreito mais restrito explico apenas leis federais que podem ser objeto de uma ação declaratória de constitucionalidade então olha a diferença a diferença na ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais e leis estaduais na ação declaratória de constitucionalidade apenas leis ou atos normativos federais objeto portanto diferente agora para metrô e cidade é a mesma significa portanto que eu poderei também na ação declaratória de constitucionalidade me utilizar de qualquer parâmetro funcional para fazer esse roteiro para fazer este enfrentamento e se nós ainda pensarmos dentro desse

ambiente maior chamado controle objetivo de consolidar a dia em que a questão confessional é importante e é a principal nós vamos perceber por exemplo que por intermédio da argüição de descumprimento de preceito fundamental eu tenho a mesma competência eu tenho a mesma legitimação todavia aqui alguns detalhes importantes o objeto da dpf ele é muito mais amplo ao passo que a parametrizar dié mais estreita explico melhor se na a de nós temos leis estaduais ou leis federais como objeto se na dc nós temos a lei federal como objeto na a dpf ou na argüição de descumprimento

de preceito fundamental qualquer ato do poder público pode eventualmente ensejar o desafiar o cabimento de uma argüição de descumprimento de preceito fundamental agora detalhe e quanto à parametrizável se lá qualquer preceito da constituição servia de parâmetro na dpf apenas os preceitos fundamentais vale dizer não são todos os preceitos catalogados pela constituição que servirão de parâmetro mas as p apenas os preceitos fundamentais é claro que o legislador não estabeleceu quais são então isso cabe ao incumbe ao intérprete a doutrina ea própria construção jurisprudencial mas é indiscutível dizer por exemplo que os direitos e garantias fundamentais que

os princípios da república federativa do brasil que os princípios sensíveis do 34 inciso 7 da constituição que os princípios da administração pública que os direitos políticos que há de certo modo a toda a sistematização da ordem econômica são preceitos fundamentais portanto e que servem de parâmetro para argüição de descumprimento de preceito fundamental então se nós passar muito resumidamente é pela para a electricidade eu afirmaria categoria categoricamente o seguinte na ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão qualquer regra o princípio da constituição é parâmetro se eu pego uma ação declaratória de constitucionalidade quer preceito

da constituição regra o princípio se constitui parâmetro todavia seu estúdio antes de uma argüição de descumprimento de preceito fundamental diferentemente apenas os preceitos fundamentais apenas parte daquilo que consta da constituição servirá de parâmetro para o exercício desta modalidade de controle o objetivo de consolidar esse a diferença insisto nos parâmetros há também em relação ao objeto na a de oração por omissão leis estaduais ou leis federais incompatíveis com a constituição o objeto na ação declaratória de funcionalidade apenas leis federais ou atos normativos federais ao passo que na dpf qualquer ato do poder público e aqui eu

preciso necessariamente trabalhar um pouquinho mais esses conceitos com os senhores vejam então se nós pensarmos a dentro dessas leis ou atos normativos algumas características são fundamentais para que eu possa levar essa discussão é no controle abstrato para que os legitimados posso levar essa discussão no controle de estrada primeiro essa lei o ato normativo tem que ter marcas de generalidade a abstração e impessoalidade a mais devem ser preceitos ou entre aspas prefeitos ou leis que foram produzidas produzidos após o advento da constituição significa portanto dentro dessa explicação muito rápida que atos secundários não serve em tese

para o controle abstrato de funcionalidade não são objeto do controle com solidário e nem leis anteriores à constituição também serão objeto de um controle abstrato de constitucionalidade então por exemplo mauro está dizendo que eu não posso ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade é contra um decreto não em tese não porque o decreto regulamenta uma lei e se existe uma incompatibilidade é da lei com a constituição significa portanto que a crise entre o decreto ea constituição é uma crise constitucional apenas reflexa ou indireta na verdade ele decreto está em desconformidade com a lei portanto a crise

é de ilegalidade e apenas de modo reflexo de inconstitucionalidade portanto não pode ser direto objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade a mais e se a lei abstrata geral é impessoal é anterior à constituição o supremo tem um entendimento diferente sistema português por exemplo é no sentido de que a questão que se coloca é dentro da metodologia é temporal é vale dizer a lei anterior incompatível com a constituição não foi recebida ou recepcionada pela nova ordem jurídica então lei posterior desautorizou lei anterior então não há necessidade de se colocar isso em tese a luz de

um controle abstrato de funcionalidade embora a aja e dentre eles me coloco nesse sentido vozes contrárias a esse entendimento que hoje ainda prevalece no âmbito do supremo tribunal federal agora vejamos lá se leis anteriores à constituição é não são passíveis se atos secundários não são passíveis é o que acontece com a dpf na dpf quando a gente passa os olhos pelo artigo 1º da lei 9 882 barra 99 objeto é muito mais amplo então poderia é claramente afirmar que preceitos ou legislações anteriores à constituição sim podem ser objeto de uma argüição de descumprimento de preceito

fundamental e aí veja isso tem um panorama absurdamente amplo mas podemos aqui trazer alguns ingredientes importantes ora é maior mas nunca os atores secundários poderão ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade adi dia veja é nunca não dá pra afirmar por exemplo quando esse decreto violenta drasticamente a lei transbordando aquilo que foi permitido por lei portanto um desrespeito à lei o princípio da legalidade dent ainda que tímido do supremo permitindo que esse decreto é que ganhou autonomia possa ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade ou mais comum com toda razão é esse decreto

ser aspas pêgo por atração ou por arrastamento então a lei é inconstitucional e o decreto que a regulamenta por igual então eu passo a pegar a lei porém funcionalidade eo decreto que a regulamenta por arrastamento também por incondicionalidade então isso é perfeitamente possível outras questões importantes coloco nessa ambiência é por exemplo nós para discutir e as leis municipais só para ficarmos nesse contexto podem ser objeto do controle abstrato de constitucionalidade eu diria claramente para o senhor o seguinte olha no âmbito do supremo tribunal federal à luz da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação declaratória

de constitucionalidade a resposta negativa não não há possibilidade dos ingressar os legitimados com uma ação direta de inconstitucionalidade e fácil de uma lei municipal que contraria a constituição federal agora teoricamente é permitido à luz de uma argüição de descumprimento de preceito fundamental perfeitamente possível que uma lei municipal possa ser objeto de uma dpf no supremo essas leis estaduais elas muitas vezes propicia ea gente trabalha com isso de futuramente é não é propício controle abstrato de constitucionalidade no plano estadual quando essas leis municipais contrariam diferentemente da constituição federal a constituição dos estados então você tem um

controle abstrato no âmbito estadual que supera pelos tjs usando praticamente os mesmos conceitos e dos meus critérios da dna ajuizada junto ao supremo em que eu possa discutir a incompatibilidades de uma lei municipal em face da constituição agora e com grandes repercussões interessantes aqui aí se a constituição do estado que passa a ser o único parâmetro para o exercício desse controle nos estados ele apenas é fácil remissão ou repete preceitos da federal pode servir de parâmetro portanto um preceito da constituição federal incorporado à custa do estado para o cotejo ou para o exercício desse controle

abstrato a resposta é positiva o supremo há muito consolidou o entendimento de que serve de parâmetro no âmbito dos estados as constituições estaduais ainda que reproduzam direta ou indiretamente preceitos da federal de modo então que a lei municipal é cotejado com a constituição do estado e se á à constituição do estado reproduz preceito da federal teremos ali o cabimento de recurso extraordinário para o supremo tribunal federal se não é caso de reprodução não há possibilidade de cabimento do recurso extraordinário então vejo o que eu quero é certo modo centralizado com os senhores a legislação municipal

ela em tese não alimentá adelino supremo não alimentar descer no supremo poderá eventualmente alimentar uma argüição de descumprimento de preceito fundamental sendo certo que a lei municipal e aqui no estado para lá isso funciona é adequadamente à luz da constituição do estado pode ser cotejada com a constituição estadual ainda que essa constituição estadual reproduz a preceitos obrigatoriamente da constituição federal lembra se apenas que neste caso haverá de trabalharmos recurso se for o caso extraordinário para o supremo porque a guarda definitiva da constituição federal incumbe aquela corte nos termos do artigo 102 da constituição da república

federativa do brasil muito bem mas no controle portanto abstrato quando a questão constitucional ela é a principal observado o devido processo objetivo ou devido processo legal objetivo o comando decisório opera efeitos erga omnes e vinculantes diferentemente por tanto do controle concreto e subjetivo é e também difuso que nós falamos no segundo módulo á na nossa conversa anterior não vou dizer aqui era homens aqui tem efeitos vinculantes de modo que é para todos e caso haja inobservância ou caso não se observe aquilo que foi estabelecido pela decisão do supremo ou do tj em sede de controle

abstrato aqui nos dos tribunais por todos os tribunais estaduais cabível sim reclamação nos termos também da constituição para preservar a autoridade inco lante daquela respectiva decisão como eu falei a aos senhores essas ou esses instrumentos estão operados ou certo modo são instrumentalizados por duas legislações importantes a 9 868 barra 99 a 98 8 2/99 que de certo modo possui uma tramitação a extremamente singelo como não há partes de certo modo se em termos procedimentais vais ouvir quem editou ato que emitiu ato taxado de inconstitucional a teremos a ouvida a do advogado geral da união o

uac do procurador geral do estado e se tratando de controle estadual que farão a defesa da presunção de constitucionalidade dessa lei o ato normativo na sequência teremos a intervenção do ministério público lá no supremo procuradoria geral república aqui nos estados procurador-geral de justiça e depois essa questão será enfrentada é pelo colegiado no caso pelo supremo pelos 11 ministros ou aqui no tj a pelo órgão especial sendo certo que lá no supremo só se instalar a discussão se presentes dos 11 pelo menos oito ministros a eac no âmbito dos estados dos 25 desembargadores componentes do óleo

especial se presente no mínimo 17 desembargadores a declaração de inconstitucionalidade preço foi esse quórum mínimo para a instalação ea declaração da inconstitucionalidade pressupõe maioria absoluta portanto dos membros dos respectivos colegiados orla no supremo seis ministros 12 portanto forma essa essa maioria aqui no estado na maioria se forma e com 13 desembargadores isso para declaração de inconstitucionalidade agora nós sabemos que esse controle guarda outros tantos componentes acerca da modulação dos efeitos das decisões e assim por diante que para esta mutação aí a legislação exige nos termos da constituição que se tenha um corpo para ficar no

caso dois terços dos membros do colegiado então vale dizer há no supremo para declaração da inconstitucionalidade maioria absoluta e consequentemente para que eu tenha mudado ação dos efeitos dessa decisão eu tenho a exigência de dois terços explico melhor isso hora do controle abstrato porque os efeitos são érika homens e porque eu tenho o caráter vinculante é preciso dizer também que essas decisões têm natureza declaratória e porque declaratória elas retroagem necessariamente ao início ou a origem do ato taxado de incondicional claro porque se entender o contrário em algum momento em tese uma lei infraconstitucional superou a

própria supremacia da constituição todavia se retroage e portanto se nascer tem natureza declaratória e se a tese é da nulidade e não dá anulabilidade é em alguns casos muito específicos levando se em consideração a relevância é para a ordem jurídica levando se em consideração critérios de segurança jurídica os membros do colegiado poderão não obstante a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo restringir os efeitos para o momento pior que não a origem da lei por exemplo a lei é de 2015 e eu faço portanto que a incondicionalidade ou decida se por por exemplo que

a impossibilidade de a partir de 2017 a como pode também o colegiado entender que a partir do seu julgamento ou até mesmo estabelecer um prazo para o futuro para que possa essa condicionalidade produzir efeitos mas para tanto reivindicasse uma a qualificação deste cobram para que haja portanto esta modulação é nessas a demandas objetivas é todas elas seja ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão a ação declaratória de constitucionalidade ou eventualmente na argüição de descumprimento de preceito fundamental é cabível sim falarmos em tutelas provisórias isto é permitido enfrentamento se dará por igual pelo colegiado

podendo monocraticamente isso ser feito em caráter de urgência urgentíssima mediante referendo do colegiado ou eventualmente em caso de de recesso onde não há reuniões é portanto desses colegiados no caso o órgão especial do tj e nem do pleno do supremo tribunal federal tutelas provisórias são permitidas em uma outra oportunidade para conversar sobre os requisitos dela plausibilidade do direito material afirmado e viu tal doha fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação somado em uma conveniência acerca da suspensão daquela medida prevista portanto isso no artigo 10 988 no artigo 5º da lei 9 882 barra

99 lembrando-se ainda neste particular que quando se declara é declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo é importante perceber que ela é retirada do mundo jurídico e porque retirada do mundo jurídico ela também perde o efeito é rede revogatório da legislação anterior então o que eu quero dizer com isso quando uma lei declarada inconstitucional ela em show de revogar a legislação anterior ocorrendo portanto o fenômeno da refrige na são ora esse fenômeno da refinação importante observar que muitas vezes a legislação anterior era até pior do que a legislação declarada incondicional então é importante

que quando da construção da ação direta de inconstitucionalidade ou da argüição de descumprimento de preceito fundamental s ataque todo o complexo do normativo atingindo não apenas a última das legislações mais as legislações anteriores que com elas guardam alguma relação de dependência ou de vinculação caso contrário pode ficar muito pior do que já vale dizer então nós temos a possibilidade das tutelas provisórias têm uma questão da modulação temos outros mecanismos importantes voltados a discussão acerca da reprise nação é dessas legislações anteriores e vim a um universo importante para o enfrentamento é dessa matéria no âmbito dos

colegiados do tj ce e do próprio supremo tribunal federal algo importante frisarmos apenas para que s sintetize essa parte final que esses instrumentos colocam a questão constitucional como em como objecto principal é importante observar que no brasil é diferentemente de alguns locais nós temos uma concentração dessa discussão no supremo ou nos tjs a uma legitimação é diferente a um objeto diferente de acordo com o instrumento há uma parametrizar diferente de acordo com os instrumentos e eu tenho nessas decisões eficácia gomes e consequentemente caráter vinculante dessas decisões cujo desrespeito desafia até mesmo o cabimento da reclamação

ainda temos várias técnicas a quanto às decisões se modelar toras ou não previstas dentre outros normativos pelo 27 da 9868 mas que desafiaria e um outro uma outra discussão para uma outra oportunidade [Música]