Módulo IV - Estrutu​ra Jurídica da Administração Pública - Parte 3

[Música] bem-vindos de volta aos nossos estudos sobre a estrutura administrativa nós vamos falar agora de duas entidades da administração indireta vamos falar das autarquias e das Fundações públicas as autarquias se caracterizam por serem entidades da administração indireta que vão desempenhar competências típicas de estado ou seja competências típicas da administração pública que podem ser serviços públicos atividades de polícia ou atividades administrativas acessórias instrumentais temos autarquias então que desempenham serviços públicos como as Universidades públicas que prestam serviço de educação superior gratuita temos autarquias que exercem atividades de polícia ou seja atividade restritiva ela pode ter natureza também

fiscalizatória e sancionatória como vai ser o caso das agências reguladoras sobre as quais nós vamos falar com mais intensa daqui a pouco podemos ser também autarquias que vão desempenhar competências administrativas é o caso do IBGE Instituto Brasileiro de geografia e estatística ele vai ser responsável pela colheita de dados que vão orientar as políticas públicas nacionais as atividades do IBGE não são um fim se apesar de ser imprescindíveis para que as decisões tomadas para o desempenho das atividades sim prestação de serviços públicos ou poder de polícia sejam efetuadas com consciência e portanto com mais possibilidade de

êxito e de eficiência por parte da administração pública já as Fundações públicas vão se caracterizar pela prestação de serviços públicos e fortemente com características assistenciais as Fundações como vocês já viram nos seus estudos sobre direito privado vão ser entidades nascidas da designação de um patrimônio por parte de um doador quando esse doador é uma pessoa física ou jurídica de direito privado vamos ter a criação de uma fundação de direito privado para que ela surja no mundo jurídico é necessário registro do seu estatuto nos órgãos próprios que vão ser os órgãos capturais de registro de pessoas

civis já as autarquias públicas vão nascer também da locação de um patrimônio agora por parte de doador público que vai ser Justamente a entidade da administração direta que estiver criando essa fundação pública portanto a existência de um patrimônio para a criação de uma fundação pública é característica essencial no entanto podemos encontrar as autarquias as demais entidades também recebendo patrimônio no seu ato de criação no entanto as Fundações são necessariamente exigentes de um patrimônio podemos ter as demais entidades recebendo ou não este patrimônio que não vai ser imprescindível para o exercício das suas atribuições o contrário

nós encontramos então nas Fundações públicas é muito comum encontrarmos uma linha bem tendo para distinguir essas entidades não é à toa que estamos falando sobre elas paralelamente temos portanto as chamadas autarquias fundacionais Fundações autárquicas que vão ter então características bem próximas algumas evidenciando um pouco mais a natureza ao parque com outras evidenciando um pouco mais a natureza fundacional mas todas elas vão estar desempenhando atividades típicas do estado Vamos falar agora de algumas autarquias vem peculiares que são as chamadas agências reguladoras tivemos no final dos anos 90 a criação de diversas agentes reguladoras no plano Federal

já tínhamos entidades com características próximas a essas que foram criadas nesse momento porém o fato delas terem sido criadas dentro de um contexto político próprio deu a elas essa nomenclatura e desune em torno de características singulares são elas as características de maior autonomia derivada da existência de um mandato fixo para os seus dirigentes a descoincidência desse mandato fixo com o do chefe do executivo que o indicou e a existência de poder normativo também associado a um poder de fiscalização em um poder sancionatório temos então nessas agências reguladoras a atribuição de muitas prerrogativas para uma entidade

que nasce Então como uma entidade muito forte e recebendo competências específicas do estado para desempenho então com forte autonomia vamos encontrar a justificativa para a criação das entidades com essas características no contexto neoliberal neoliberalismo se traduz numa concepção política que pressupõe são do tamanho do estado não aos moldes liberais mas de maneira a reduzir a estrutura estatal sem que necessariamente todas as competências estatais sejam reduzidas no neoliberalismo então nós temos o reconhecimento de determinadas prerrogativas como estatais sendo que portanto a sua execução direta não fica restrita ao estado é o que nós temos em relação

ao serviços públicos que foram privatizados no final dessa década de 90 início dos anos 2000 para que entidades privadas empresas propriamente pudessem desempenha-los porém como a prestação de daquele serviço continuava designada na Constituição como própria do Estado havia necessidade de que o Estado então ao menos regulasse a prestação daquele serviço daí das agências reguladoras com competências específicas então para regular a prestação de serviços que passaram a ser executados pela iniciativa privada mas que ainda remaneciam de acordo com a constituição como competências do Estado essas agências têm como maior prerrogativa a regulação a regulação se traduz

na possibilidade de criação de normas Quando essas normas não são previstas anteriormente numa lei nós vamos ter atos normativos originários Ou seja que não devem obediência a uma lei anterior quando uma lei anterior prevê a forma de atuação administrativa e o ato administrativo normativo vem explicar melhor o conteúdo daquela lei para existente nós vamos ter uma atividade de regulamentação alguns autores não reconhecem diferença nas atividades de regulação e de regulamentação eles afirmam que todo ato administrativo normativo de alguma forma cria normas novas então inova no ordenamento jurídico bom se é certo que toda Norma ainda

que vem especificando melhor o conteúdo de uma lei para existente vai estar dando diretrizes também é certo que podemos encontrar numa lei pré-existente diretrizes que vão vincular esses atos regulamentares Diferentemente do que acontece na regulação as leis que criaram as agências reguladoras não definiram características exigências para a prestação de serviços pelas empresas privadas toda a possibilidade de definição dessas diretrizes foi entregue pelo legislador a essas agências daí então a forte possibilidade de que elas inovassem no ordenamento jurídico estabelecendo essas diretrizes para vincular o setor privado então podemos sim dizer que essas agências possuem um poder

normativo que se assemelha ao poder legislativo porque não se equipara a ele porque o poder legislativo pressupõe primeiramente a existência de poder político ou seja os agentes legislativos são eleitos diretamente pelo povo para desempenhar essa atribuição de acordo com a opção constitucional por um estado de direito Eles estarem criando as leis que vinculariam a ação dos agentes administrativos se esses agentes vão estar cria as normas e não vão estar então vinculados a uma lei anterior eles vão estar sim imbuídos de maiores prerrogativas bom então nessas agências reguladoras nós vamos ter um poder normativo que chega

então a ser questionado pela doutrina muitos então questiono a constitucionalidade do Poder normativo das agências reguladoras os que entendem pela inconstitucionalidade vão entender que a lei que criou a agência reguladora delegando completamente a ela a possibilidade de normatizar a prestação de serviços públicos vai ser inconstitucional porque vai estar ao fim ao cabo delegando um poder atribuído ao legislativo pela constituição a luz do princípio da separação de poderes essa estaria sendo uma característica própria do legislativo estaria sendo uma atribuição própria desse poder estatal e que não poderia então ser integralmente delegada a entidades administrativas sobre pena

de ofensa a essa cláusula pétrea da constituição que é o princípio da Separação dos poderes os que entendem pela constitucionalidade do Poder normativo das agências reguladoras vão sustentar que a lei poderia sim fazer essa delegação que o legislativo estaria ao editar uma lei prevendo o poder normativo das agências reguladoras delegando a elas esse poder recebido pela constituição na verdade esse segundo entendimento tem sido observado na prática porque temos tido tanto a jurisprudência como as entidades administrativas referendando os atos normativos editados pelas agência controladoras ou seja eles têm sido aplicados e a sua observância tem sido

exigida portanto temos a ausência de leis regulando serviços públicos e apenas os atos normativos o fazendo se não reconhecermos a validade desses atos normativos e emanados às agências reguladoras esses serviços executados pelas empresas privadas fariam na verdade sem qualquer parâmetro emanado do Estado isso seria de fato é ruim para a comunidade daí acredito que a própria praxe está tencionando o aceite desses atos administrativos normativos editados pelas agências reguladoras isso não deixa entretanto de ensejar alguma preocupação uma vez que além de receberem poder normativo essas agências reguladoras vão estar sendo dirigidas por diretores superintendentes dirigente pode

receber qualquer nome né mas eles vão ser incluídos no mandato fixo esse mandato fixo se caracteriza pela impossibilidade de que esse dirigente seja exonerado adjunto pelo chefe do executivo que o indicou ou seja uma vez indicado ele recebe a possibilidade de gerir aquela agência pelo período de mandato previsto na lei que criou a agência ou seja o chefe do executivo perde grande parte da sua possibilidade de controle das ações do dirigente da agência reguladora como nós já Vimos que apenas o chefe do executivo é responsivo ao povo porque apenas ele é eleito pelo povo nós

acabamos encontrando um déficit democrático nas agências reguladoras E isso se agrava Ao vermos que o Mandato fixo de seus dirigentes é também desconincidente com o chefe do executivo que o indica na verdade podemos ter então o chefe do executivo indicando dirigente de uma agência reguladora no final do seu mandato se ele não for reeleito e uma concepção política aposta dele for a escolhida pelo povo o dirigente da agência indicado nesse finalzinho de vai ter o período todo do seu mandato sendo exercido em dissonância às urnas ou seja vamos ter um desequilíbrio No que diz respeito

à vontade do povo manifesta na eleição do chefe do executivo e na ação da agência reguladora que vai estar sendo dirigida por um representante indicado por um chefe do executivo anterior ainda quando somamos a esse mandato fixo desconhecincidente o poder normativo o poder de fiscalizar a aplicação dos atos normativos por ela criados e o poder de aplicar sanções todos eles concentrados na agência reguladora temos que elas são de fato ilhas de poder que concentram atribuições como encontravamos antes do estabelecimento do Estado democrático de direito que se caracterizou primordialmente pela segregação de funções estatais para dificultar

o abuso do poder e Para viabilizar o controle mútuo entre os poderes como é a própria agência que cria o ato normativo fiscaliza sua aplicação e pune a ausência da sua aplicação nós ficamos expostos aqueles perigos que tínhamos quando o poder era absoluto era concentrado nas mãos do monarca seria justamente o perigo de uma lei ser criada de acordo com o destinatário específico depois vi a ser modificada quando destinatário se alterasse essa fusão das prerrogativas de criar e aplicar as leis nas mesmas mãos pode Expor os destinatários ou a benefícios ou a perseguições que não

são adequadas um estado democrático de direito bom essas agências reguladoras como nós mencionamos foram criadas primordialmente no final da década de 90 início dos anos 2000 elas foram criados por leis específicas ou seja cada agência foi sendo criada por uma lei que guardava as características que nós estamos vendo como próprias das agências reguladoras então ainda que fosse inglês esparsas elas tinham uma estrutura comum muito se discutiu durante quase 20 anos acerca da conveniência de unificar o regime jurídico das agências reguladoras Ainda que houvesse bastante militude entre eles algumas divergências como a diferença no prazo de

mandatos a diferença nos órgãos superiores né Na composição deles implicava uma distinção não justificada entre essas agências por fim em 2019 nós tivemos a aprovação da Lei 13.848 um regime jurídico geral para as agências reguladoras não houve tanta inovação essa lei veio prevendo por exemplo que as agências poderiam adotar os institutos de consultas públicas de audiências públicas que já alisaram possíveis na verdade já são derivados da própria cláusula democrática constitucional mas a lei veio sim é fato incentivando a adoção desses mecanismos de legitimação das ações das agências reguladoras ainda que tenhamos reservas em relação a

forma como esses institutos são aplicados no Brasil eles não são próprios da nossa cultura democrática ainda incipiente e portanto tem sido utilizados de uma forma meramente retórica pelo executivo implicando riscos a própria transparência no processo deliberativo e no processo de apresentação verdade dos motivos pelos quais uma determinada Decisão foi tomada com frequência nós temos consultas públicas não divulgadas que contam com pouca participação e que acabam sendo usadas no discurso de legitimação de determinadas decisões normalmente polêmicas da administração pública da mesma forma encontramos em relação às audiências públicas a mesma experiência muitas vezes elas não são

divulgadas são convocadas para horários ou locais pouco acessíveis ao público em geral e contam com parca presença do Povo de maneira que as contribuições que são recebidas não representam a totalidade das diretrizes que seriam da comunidade política e acabam sendo usadas também Essas manifestações pelo discurso oficial para encobrir muitas vezes decisões autoritárias ainda assim acreditamos que esses instrumentos consulta pública e audiências públicas tem uma grande potencialidade democrática enxergamos a necessidade de que eles sejam melhor regulamentados mais estudados Para que sejam aplicados de uma forma a de fato que habilizar a realização da democracia na nossa

realidade bom se é certo que eles já estão previstos na lei o aprimoramento então da sua forma de aplicação cabe a experiência administrativa contando com a participação Cidadã inovações previstas na legislação dizem respeito a exigência agora de uma análise de impacto regulatório chamada Air que prevê que cada nova deliberação da agência reguladora seja antecedida de estudos que considerem os resultados daquela nova deliberação essa nova exigência vai viabilizar Sem dúvida o maior planejamento das decisões a serem tomadas pelas agências reguladoras e vai viabilizar obviamente deliberações mais conscientes mais efetivas e que tenham o melhor Impacto social

também foi uma ênfase da nova lei a exigência de um plano estratégico de gestão dessas agências reguladoras elas precisam estabelecer metas conhecer muito bem o setor a ser regulado e definir as melhores formas para alcançar os seus resultados também a nova lei veio estabelecendo de maneira clara exigências em relação aos dirigentes a serem indicados se a lei veio vedando que esses dirigentes estivessem no exercício de funções dentro de empresas do setor que vieram a ser regulado por eles a pelo menos 10 anos é uma exigência muito razoável para que não tenhamos o setor privado Na

verdade o setor público através de pessoas que vão estar vindo daquele ambiente regulado a lei veio exigindo a quarentena que se caracteriza pela impossibilidade de um dirigente quando deixa o cargo vira ocupar outro posto na administração pública dentro daquele período que a lei estabeleceu como de quatro anos e ela veio exigindo também formação acadêmica na área própria da regulação e veio exigindo uma afinidade então do dirigente com aquele setor regulado através da sua experiência profissional essas exigências ainda que viabilizem o desempenho das atividades da agência reguladora com maior preparo técnico não são suficientes entretanto para

resolver os problemas Democráticos que nós já mencionamos essa estratégia é bem própria da Democracia tecnocrática que acaba por entender que apenas as competências técnicas estariam sendo importantes no processo tomada de decisões administrativas que nós vemos com muita reserva uma vez que Afasta a possibilidade ou a valorização da Participação Popular no processo decisório da administração pública ainda que não sejam suficientes essas exigências são importantes né e lamentavelmente Depois da sua edição nós já tivemos indicações de dirigentes das agências reguladoras indicados sem a sua observância Então precisamos que essas exigências sejam de fato observadas para termos um

mínimo de qualificação técnica e que a possibilidade de participação efetiva do Povo nas tomadas de decisões das agências reguladoras sejam viabilizadas com isso a gente encerra os nossos estudos sobre autarquias e Fundações públicas vamos em breve verificar as características específicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista e depois ainda dos consórcios públicos e também do terceiro setor guardo vocês