Conceitos Fundamentais de Direito Civil - Nelson Rosenvald - Função Social do Contrato

oi bom dia bom dia a todas bom dia a todos muito alegre de voltar a esse curso 10ª aula dos conceitos fundamentais de direito civil e como sempre é pessoal quem tá me acompanhando desde o início o meu objetivo aqui com essas aulas é estimular o ensino crítico ensino aprofundado do direito civil com didática sempre uma sequência lógica e por volta de cinquenta minutos de de bate-papo sobre o direito civil e ao final desse episódio aí eu conto para vocês que que a gente vai conversar na próxima aula ok espero que o som esteja bom

espero que tudo esteja bem aí e o que que eu vou fazer eu vou desabilitar os os dados aqui a conversa possa sempre rolar com maior fluidez perfeito então vamos lá pai desativei os comentários meu tema de hoje é a função social do contrato vejam bem eu não vou falar sobre função social de uma forma geral apenas a função social do contrato podemos até pensar em uma outra situação fala só sobre a função social que tem hering o seu grande pioneiro como ele falou sobre a dimensão social do direito e mais recentemente norberto bobbio quando

ele trabalha um livro que é da estrutura a função onde ele traz a ideia da função social do direito já bem próximo do século 21 mas hoje meu desafio é falar sobre a função social do contrato e eu vou confessar a todos talvez de todas essas minhas 16 aulas da primeira temporada dos conceitos fundamentais essa seja mais difícil mais delicada porque a doutrina brasileira ela está longe quando a um consenso do que seria função social do contrato se vocês forem lá nos enunciados cjf do conselho federal tem vários enunciados a função social e cada um

diz uma coisa que nem sempre se encontram ou seja o meu receio é que a nossa doutrina ela criou uma espécie de super aplicação da função social do contrato que acaba por esvaziar o seu próprio conteúdo normativo e não é só o receio que eu tenho com relação a doutrina mas também com relação aos tribunais porque a maioria dos tribunais já foram feitas pesquisas íntegra sobre isso o uso a função social do contrato de uma forma retórica ou seja a função social do contrato como uma espécie de fórmula mágica pois com de a discricionariedade dos

magistrados uma espécie de panaceia assistencialista para justificar qualquer forma de solipsismo isso acontece muito e uma outra falha também que eu vejo nos tribunais é que muitas das decisões que encaminhou a função social do contrato colocam ela colada a boa-fé objetiva sem especificar onde entra um e onde entra outro ou seja a função social ela não é um fundamento autônomo da decisão ela passa a ser uma bengala da boa-fé objetiva utilizadas em um critério muito claro então o meu objetivo aqui hoje acima de tudo é desafiar vocês é possível um conceito de função sou o

contrato para o século 21 então primeiro vamos retornar no tempo porque essa ideia de função social do contrato ela basicamente é muito forte no direito italiano e partiu de dois caras no início do século 20 enrico timballo di bali ele teve uma ideia do contrato como um instrumento de conciliação entre o individual e o social e essas idéias do timbale foram desenvolvidas mais tarde por emílio betti um dos mais famosos doutrinadores italianos e betty e identificou lá na itália a função social do contrato como a causa objetiva do contrato a sua razão de ser ou

seja para o emily bett presta atenção autonomia privada é um fato social que determina o conteúdo do preceito ok mas para bete esse preço é só produz efeitos se ele coincide com a função econômica e com a função social a ele subjacente então a partir dessas ideias de emílio betty é que veio o conceito de função social do contrato por direito brasileiro e ao contrário do que vocês possam pensar ele não veio primeiro lugar no código civil ele veio para a constituição federal de 88 isso se formos lá no artigo 1º inciso 4º da constituição

quando ele fala dos fundamentos da república federativa tá lá artigo primeiro inciso quarto valor social da livre iniciativa que quer dizer que eles livre iniciativa leia-se autonomia privada ela tem um valor causal e esse valor causal é o seu valor social então a própria constituição já com e o interesse individual com o interesse coletivo para dizer que o contrato não é só aquilo que se contrata o contrato é um espaço promocional para fins do ordenamento jurídico como segurança justiça e dignidade da pessoa humana agora a partir do recado da constituição é que os civilistas desenvolveram

um modelo jurídico da função social eu destaco as obras de orlando gomes e é claro de miguel reale um antes miguel reale ele trabalhou com a dialética da complementariedade que quer dizer dialética de complementaridade os contratos tem que ser livres porque eles nascem da autonomia privada e úteis porque eles têm uma função econômica e justos porque eles têm uma função social a conciliação entre o livre o útil e justo e disto da cabeça de miguel reale nasceu o artigo 421 do código civil talvez o artigo mais polêmico de todo o código civil porque ele traz

a diretriz da socialidade em outras palavras o artigo 421 ele vem para dizer que autonomia privada é uma noção situada ou seja autonomia privada não é o valor isolado ele é um valor dentro de um quadro de valores do ordenamento jurídico trocando em miúdos o artigo 421 do código civil ele conjuga duas dimensões da liberdade a dimensão individual ea dimensão coletiva pode deixar que eu vou voltar isso mas tarde e o importante nesse momento é buscar a mens legis e o miguel reale ele nos dois artigos que abre um livro de contratos 421 função social

422 boa-fé objetiva ele traz duas das suas diretrizes básicas do código civil da socialidade e da eticidade em suma o princípio condicional da solidariedade ele entra no livro de contratos por duas janelas a janela da socialidade artigo com essas 21 e a janela da eticidade artigo 422 isso é muito importante pelo delimitar função social e boa-fé ea função social e boa-fé como princípios contratuais complementares onde não há superposição por quê porque a boa-fé nunca esqueçam ela é horizontal ela é em dói e ela diz respeito a lealdade cooperação e confiança nas relações entre as partes

a função social do 421 da diretriz da socialidade é diferente ela é vertical ela é exógena porque ela concerne às relações entre os contratantes e a sociedade é diferente e é justamente essa separação entre a socialidade do artigo 421 ea eticidade do artigo 422 que forma a terceira diretriz de miguel reale para o código civil que é a operabilidade ou seja pela diretriz da operabilidade o nosso código civil ele tem que ser eficaz concreto ele tem que realmente trazer dispositivos que atendam ao cidadão comum e o que que se mostra com a função social se

mostra que a função social é que o contrato ele não é um e o contrato ele não é um res inter alios acta uma coisa que só interessa a parte não é menina não o contrato ele é um fato social e o que mais demonstra que o contrato é um fato social que impacta em toda a coletividade é que o artigo 421 do código civil é uma cláusula geral em outras palavras é uma norma intencionalmente em precisa aberta vaga com amplíssimo conteúdo semântico e o mais importante a função social por ser uma cláusula geral tem

uma conformação atemporal ela é aberta a interpretações evolutivas que atualizam o seu significado função social em 2003 não é a mesma coisa que função social hoje eu vou mostrar para vocês isso tem muito a ver com o culturalismo de miguel reale ou seja o código civil ele é um produto da nossa cultura odir a coragem não é linguagem de legisladores 2002 mas a nossa linguagem dos destinatarios dando então a partir de agora senhoras e senhores eu vou trazer os quatro campos que a experiência tem demonstrado que são aqueles mais comuns incríveis para se conceituar a

função social nesses quatro campos nós encontramos aí etapas da construção de um conceito da função social então vamos começar primeiro campo a eficácia interna da função social ou seja pela eficácia interna da função social todo ato de livre iniciativa meu e seu entre eu e você tem que se conformar as escolhas do sistema ou seja nada adianta que a nossa liberdade seja natural e a nossa liberdade tem que ser garantida pelo ordenamento jurídico então deixa eu dar dois exemplos se eu faço um contrato com você de trespasse de sessão do meu estabelecimento comercial passa para

você e assim numa klaus olha eu agora que estou transferindo isso para você nunca mais vou concorrer com você tempo nenhum em local nenhum essa causa teve autonomia privada teve boa-fé objetiva entre as partes mas pode ser que ela tem ofendido a função social daquele contrato por que atenta contra um contrato de trespasse que o cedente ele fique completamente exonerado de uma atividade econômica o tempo determinado no bate outro exemplo uma pessoa transexual ela quer ficar famosa então um produto a televisão faz uma pegadinha com ela e ela consente por um contrato que essa cena

por mais ridícula que ela seja ela será transmitido em um veículo nacional só que aquilo aquela cena que ela pegadinha causa discriminação ouvir autonomia privada no contrato provavelmente boa-fé objetiva entre as partes só que pode-se discutir se esse contrato a tentou contra a função social quando a gente pensa em dignidade da pessoa humana não temos apenas que pensar na dignidade daquela pessoa conforme a autonomia dela mas é dignidade da pessoa humana porque humana porque ela faz parte de uma coletividade humana e existem certos comportamentos que não são aceitáveis socialmente determinado tempo e lugar então muitas

vezes a ideia da função o inter partes red proteger a planta uma pessoa contra circunda os seus excessos então essa ideia de função social que vai ficar sem interna como eu disse no começo como a função social é um conceito extremamente polêmico vários autores não admitem uma eficácia interna da função social eles entendem que a função social não pode tutelar interesses individuais que a função social ela sua tua ultraparts que ela só tem uma eficácia perante a coletividade mas não entre os contratantes porém eu me obriguei com vocês aqui de trazer todas as recepções possíveis

onde a maior parte da doutrina entende que ali existe função social e essa que eu passei foi a primeira e agora qual é a segunda acepção onde nós podemos encontrar um conceito de função social essa que eu vou falar agora é muito mais aceita tá é a função social com relação aos interesses metaindividuais vai dizer existem contratos que trazem em si no seu âmago uma danosidade social são contratos maravilhosos entre as partes mas que ofendem interesse de toda uma coletividade vocês imaginem duas empresas que fazem um contrato e formam oligopólio para elas podem ser lindo

mas é evidente que isso causa uma ofensa à coletividade justamente porque atinge a livre concorrência impacto no mercado de consumo e aí uma possibilidade do cade controlando o exercício dessa função social vê tá esse oligopólio outro exemplo para quem gosta de direito societário muitas vezes uma deliberação social ela atende os interesses do share holders os acionistas mas ela ofende os stakeholders que somos todos nós uma deliberação societária que viola interesses ambientais uma deliberação a sociedade viola interesses de consumidores a função social e ele entra e justamente para suprimir eficácia dessas cláusulas ou mesmo paga invalidados

aliás no que tange a função social de interesses metaindividuais laterais professor antonio junqueira de azevedo de um exemplo bem eloquente que todos vocês entendem que era o caso do rubinho barrichello que tinha um contrato na ferrari como segundo piloto de schumacher e havia uma cláusula no contrato e dizendo que toda vez que o alemão tivesse na cola do brasileiro era para o brasileiro abrir e deixar o alemão passar essa cláusula tava lá no contrato só que teve uma corrida aqui na última volta o box mandou rubinho abrir falar ruben até a cláusula tal deixa ele

passar e o rubinho bom comprido hoje contra as abril e o schumacher ganhou e houve uma discussão sobre a validade dessas causas e claramente no direito brasileiro ela atingiria a função social daquele contrato porque quando a coletividade assistir fórmula 1 o que ela tem vista o campeonato mundial de pilotos que vença o melhor e não que vença aquele indicado por uma construtora de automóveis então é muito por aí esse conceito bom prosseguindo uma terceira secção da função social é extremamente interessante anote no caderno de vocês é a chamada e ficasse a trança subjetiva do contrato

e se ficasse a trança objetiva também conhecida como eficácia externa dos contratos e aqui nos encontramos uma figura muito interessante que a do terceiro ofendido o que significa isso vocês entenderem ficasse a trança objetiva e quem assistiu a minha aula anterior sobre a boa-fé objetiva de viu que eu falei sobre os deveres de proteção ou chamados deveres laterais emanados da boa-fé que são aqueles deveres que impõe que os contratantes além de cumprir a prestação os deveres de prestação eles proteger a integridade psicofísica patrimonial um do outro ao longo da relação obrigacional mas o que eu

venho trazer hoje é mais interessante esses deveres de proteção ele se verticalização porque os contratantes não apenas devem proteger um ao outro mas eles também devem proteger terceiros que podem estar expostos a eventos adversos que são oriundos dessa relação contratual ou seja terceiros que podem ser ofendidos por um contrato do qual não fizeram parte o bicho da dois exemplos aqui em relações civis porque o artigo 421 ele se aplica basicamente as relações paritárias negociadas civis e 16 imaginam que uma construtora quer levantar um prédio na sua cidade ela vai na caixa econômica e pega um

empréstimo de 10 milhões de reais que a caixa econômica federal faz como garantia desse contrato de mútuo ela pega uma hipoteca das futuras dos futuros apartamentos que serão construídos todos eles ficam hipotecados como garantia essa empresa ela pegou esses 10 milhões e começou a vender esses apartamentos para vocês muitas pessoas fizeram promessa de compra e venda desses imóveis e vocês vão pagando esses imóveis em várias prestações e aí vocês pagam todo o contrato de promessa de compra e venda que estão ele na íntegra a integralidade qual que é o passo seguinte não é pegar a

outorga da escritura definitiva de compra e venda só que nessa hora a caixa econômica te dá uma péssima novidade ela falou eu não posso te dar a outorga da escritura de é porque a construtora para quem você pagou as prestações ela não me repassou empréstimo ela não me repassou empréstimo então fim de papo eu tenho sequelas sobre esses imóveis porque a sequela é um atributo da hipoteca e se você não me pagar de novo o preço desse móveis imóveis vão ser vendidos numa excursão teoricamente a caixa econômica está certo porque os direitos reais eles têm

essa oponibilidade absoluta mesmo que o imóvel não esteja com a construtora esteja com você você ia perdendo mas o que que aconteceu o stj essa foi a base da súmula 308 com base na função social do contrato na eficácia trança objetiva entendeu que aqueles promissários compradores eles não se submetem a sequela por quê porque a caixa econômica ela não há em vez de proteção a eles o que quer dizer isso assim que a caixa econômica soubesse que a construtora estava inadimplente qualquer o dever da caixa informar a todos eles compradores que não pagasse as consultoras

e sim a ela diretamente essa omissão do dever de informação fez com que aquela hipoteca se tornasse ineficaz perante os adquirentes ou seja a função social do contrato diz que eles são terceiros ofendidos em um contrato com o contrato aquele contrato de financiamento do qual eles não fizeram parte essa súmula 308 ela é tão pertinente até hoje que ela já se estende alienações sociais outro exemplo de eficácia trança objetivo é ficar sem externa esse bem mais simples de entender e bem mais recente eu imagino que uma pessoa tem um seguro de um automóvel a dirigir

embriagado e causar um acidente essa pessoa ela não ter a proteção do seu seguro por quê porque ela não estava bêbada então ela contribuiu para o agravamento do risco então ela perde esse seguro deixa fazer uma pergunta mas ela perdeu o seguro mas e se ela atropelou alguém o que tava bêbado quer dizer que a pessoa que foi atropelada não pode acessar o seguro claro que pode porque o que que se entende hoje corretamente que essa exclusão é ineficaz para o terceiro porque aquela vítima ela não contribuiu para o agravamento do risco ou seja isso

mostra que o contrato do seguro tem uma função social ele não garante apenas a parte que contratou mas ele protege terceiros espostos aquele contrato mesmo que o terceiro não tenha subscrito aquela bom então essa foi a terceira feição que eu quis demonstrar vocês da função social do contrato que aconteceu ofendido e como quarta dimensão do princípio da função social do contrato prestem muita atenção essa é muito interessante eu trago à do terceiro ofensor falar sobre o terceiro a sensor amigas e amigos está ligado à ideia da tutela externa do crédito anotem tutela externa do crédito

deixa eu explicar melhor tentou treinador francês jacques tam que ele fez uma distinção fundamental para vocês entenderem ser ponto anota aí uma coisa é a relatividade contratual outra coisa é a oponibilidade contratual relatividade quando atual quer dizer que os contratos eles dizem respeito às partes e isso é verdade as prestações da fazer não e elas dizem respeito aos contratantes eles que tem que cumprir essas prestações só que relatividade uma coisa outra coisa é a oponibilidade dos efeitos do contrato isso é outra coisa oponibilidade dos efeitos significa que a tutela do crédito hoje é como a

tutela de qualquer propriedade quando eu sou dono de um apartamento eu não posso exigir um dever de abstenção de toda a coletividade a mesma coisa quando eu tenho crédito um crédito é uma propriedade esse eu tenho essa propriedade eu posso exigir de toda a sociedade que se abstenha de violar esse crédito e se prestam bem como qualquer outro eu posso dizer para toda a sociedade sociedade e eu tenho crédito eu quero que esse crédito ele seja cumprida até o final não viole o meu interesse ao crédito em outras palavras que eu quero dizer é que

hoje em dia o negócio jurídico quando ele ingressa na esfera jurídica de uma pessoa ele também ingressa nessa esfera jurídica como um fato a ser respeitado por terceiros trocando em miúdos o contrato hoje é uma situação jurídica merecedora de tutela em caráter ergam mais uma vez eu estou verticalizando os deveres de proteção e vocês vão entender agora o que quer dizer isso quem é o terceiro ofensor terceiro o sensor é qualquer pessoa que sabe que existe um contrato em andamento entre a e b e esse terceiro sabe qual é esse contrato ele sabe que ele

não pode interferir nesse contrato mas que que ele faz mesmo sabendo nisso esse terceiro ele alicia uma das partes e e ele se arruma das partes essa parte rompe o contrato originário para realizar um novo contrato com um terceiro ou seja é o terceiro predador é o terceiro aliciador é o terceiro cúmplice no sentido de que ele faz com que aquele contrato originário seja interrompido que que eu quero dizer que para o direito contratual de hoje quando alguém realiza um segundo contrato quem compatível com o primeiro contrato que está em andamento e esse terceiro ofensor

ele pode ser responsabilizado eu quero falar de um exemplo que já virou figura nacional em todas as salas de aula que o exemplo zeca pagodinho que aconteceu zeca pagodinho ele tinha um contrato com a nova skin de exclusividade como garoto-propaganda de cerveja oi e aí o zeca pagodinho tava cumprindo até que chegou a brahma ambev e disse assim zeca pagodinho a gente paga você tantas vezes mais para você ir embora da nova schin e fazer um segundo contrato conosco quem que é a ambev é o terceiro o sensor é o terceiro aliciador e aí o

que acontece o zeca pagodinho nem pensou duas vezes rompeu contrato com a nova schin e fez o segundo o contrato com a ambev eu quero falar como se vê lista das duas vertentes o zeca pagodinho ele alegou o que quando ele foi real no processo que ele estava de boa-fé subjetiva aqui na verdade na vida dele ele sempre gostou muito mais de brahma do que de nova schin senhoras e senhores ele poderia até estar de boa-fé subjetiva mas ele não se conduziu conforme a boa-fé objetiva porque ele violou o dever de lealdade e confiança é

mas o caso do zeca pagodinho não é difícil de entender por que devia ter uma cláusula penal no contrato lá já dizendo quanto ele teria que indenizar a nova schin a minha pergunta é a nova schin teria uma ação contra a ambev como terceiro ofensor e eu entendo que sim responsabilidade civil justamente por violação da função social do contrato como um terceiro aliciador alguns civilistas eles entendem olha que interessante que isso que eu falei aí ou seja o terceiro ofensor ele não estaria essa teoria dentro da função social do contrato ou seja que a ideia

da tutela externa do crédito não pega nada a ver com a função social do contrato porque o que no fundo é um deve ter defeito foi um ato ilícito qualquer o estado civil extracontratual eu não concordo para mim realmente essa é uma quarta forma de se entender a função social porque quando alguém ao terceiro predador ele não violon dever geral de cuidado ele violão tv especial que ele previamente podia conhecer como um concorrente naquele campo do mercado ou seja ali houve um abuso do direito da liberdade contratual um abuso do direito conforme está no artigo

187 do código civil claro que eu não quero trazer para vocês o monopólio da verdade se vocês sair dessa aula de hoje conversar com alguns civilista que gosta da análise econômica do direito eu também gosto mas que gosta muito ele vai dizer que não tem nada de errado nesse exemplo zeca pagodinho que eu e fez tá perfeita perfeitamente lícito porque muitas vezes essas novas ofertas contratuais elas ampliam a livre concorrência elas têm um impacto positivo sobre a ordem econômica de um país e se tem tudo a ver com externalidade para o pessoal da loja and

economics não ponto eu posso concordar com eles e até vou dar um segundo exemplo o segundo exemplo de terceiro ofensor talvez vocês tenham visto esse filme o informante de insaider é um filme de nossas 99 com al pacino com russel crowe um grande filme acima de tudo independente da história onde o que acontece aqui um vice presidente de uma empresa de cigarros que sabe dos segredos industriais dela que sabe que nos anos 70 o cigarro ele tinha aditivos que levava ao vício ele fez um contrato se demitindo da empresa ganhando uma fortuna para se demitir

da é uma cláusula de confidencialidade ele não ia revelar os podres dele que ele sabia sobre a empresa é um repórter do cqc - da cbs um famoso programa de televisão norte-americano interpretado pelo al pacino subir que podia ter alguma coisa lá de errado e instigou esse executivo a dar uma entrevista nesse programa para que ele revelasse os segredos para que ele falasse o que aconteceu esse sujeito que tinha uma culpa na consciência que ele sabia que milhões de americanos estavam submetidos aquele aditivos ele topou falou não vou dar entrevista e pessoal essa história verídica

faltando 15 minutos para o programa para o ar a empresa de cigarros manda uma notificação qual notificação se vocês colocarem essa entrevista no ar você serão processados como terceiros ofensores porque vocês estão violando uma cláusula de confidencialidade que ele assinou comigo vocês serão os terceiros aliciadores e a empresa de televisão num primeiro momento com medo desse processo ela não colocou entrevista e mais tarde houve uma revira-volta a entrevista foi no ar ela foi processada e eu pergunto daí por que que a empresa desse gasto não ganhou a demanda por que nesse caso nós temos que

ponderar a conduta do terceiro a sensor com a finalidade almejada a finalidade almejada foi revelar a todos os americanos que havia no cigarro aditivos que violavam a sua integridade psicofísica então havia ali uma questão de saúde pública que dava legitimidade ao exercício daquele rápido que em tese poderia ser de um pêssego a pessoa entendeu o pessoal estão vendo como a questão ela é amplíssima bom outro ponto que eu quero entrar com vocês da maior importância e eu realmente tem conversar temos 27 minutos ainda de bate-papo que que é isso e eu não disse para vocês

do artigo 421 do código civil é uma cláusula geral ou seja uma norma aberta sempre sujeita a atualizações a refinamentos e esse refinamento veio com a lei da liberdade econômica por quê porque a lei da liberdade econômica de dois de 2019 ela alterou o texto da arte 4 21 o texto originário do 421 dizia a a liberdade contratual será exercida em razão e nos limites do da função social do contrato esse texto do artigo 421 sinceramente e sempre me incomodou e olha as palavras são sempre importantes essa redação originária do 421 para mim ela se

divertia a natureza das coisas ela criava um abismo entre a legalidade imposta e despontando daquilo como as coisas devem ser mas aí veio a lei da liberdade econômica lei 13874 19 na sua declaração de direitos ela reafirmou aquele artigo primeiro inciso 4º da constituição que fala do valor social da livre iniciativa valor social da livre iniciativa por quê porque o pêndulo mudou com a lei da liberdade econômica talvez o peso maior passou a ser para lá liberdade de iniciativa que estava até então oculta subjacente ao valor social que que eu quero dizer a lei da

liberdade econômica ela parte de uma premissa muito claro mesmo vocês não concordem a premissa claret quanto maior o estado menor ea margem de liberdade para o indivíduo exercer a sua atividade econômica s a cesta básica então quê que mudou ao inveje a liberdade contratual ela tá na razão e nos limites da função social a norma vai dizer não é liberdade de contratar é liberdade contratual substituir liberdade contratar por liberdade contratual que que eu tenho a dizer sobre essa mudança eu achei perfeito primeiro lugar porque em regra liberdade de contratar todos nós temos o nosso ordenamento

jurídico sou nós temos acesso a contratar ou a não contratar é claro existem algumas situações especiais os temos que tomar cuidado tipo a conduta equivocada de muitas seguradoras que recusam a renovação do contrato de seguro quando a pessoa o segurado chega uma determinada idade e isso é discriminatório e isso é uma violação à liberdade de contratar negar o acesso ao contrário só que o melhor é substituir liberdade de contratar por liberdade contratual porque onde entra a função social é justamente para fazer uma adequação na liberdade contratual que que a liberdade contratual liberdade contratual é o

conteúdo das cláusulas que estão no contrato são aquelas causas alto regulatórias que nasceram da autonomia privada provavelmente as partes agem conforme a boa-fé mas muitas vezes essas cláusulas tem que ser sancionadas pelo ordenamento jurídico aí é que entra a função social então essa mudança é positiva e agora segunda mudança essa em de mais positivo porque a redação original dizia que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato peraí a liberdade contratual já tô falando com meu hoje ela nunca é exercida em razão da função social porque se

eu falo isso é que eu tô dizendo eu tô submetendo a autonomia privada a dimensão social olá prezados e prezadas a liberdade contratual ela não se curva a função social o direito privado eu venho dizendo isso desde a minha primeira aula que o direito privado ele é o reduto da liberdade do indivíduo ele é um reduto da autonomia privada não se constrange um particular a efetivar um negócio jurídico com finalidades heterônomas os contratantes anote em seu caderno os contratantes não são vassalos a serviço de uma sociedade ou seja a constituição federal a nossa especificamente ela

é uma ordem econômica dirigir da livre iniciativa então a função social não pode chegar o ponto de implicar uma transferência de liberdade do particular para um sistema em abstrato não de jeito nenhum então foi muito correto o legislador retivesse em razão agora ele me a liberdade contratual agora será exercido nos limites da função social que que tá certo limites é porque esse limite não é um limite externo ele é um limite um terra a função social hoje eu tenho que concordar ela é um elemento constitutivo do contrato ela faz parte da causa do negócio jurídico

isso para mim é claro concordo perfeitamente só que olha o detalhe o contrato não é função social ele é dotado de função social se vocês falarem que o contrato é função social aí eu começo a tremer porque começa a surgir aquelas expressões que eu não gosto quais sejam publicização do contrato socialização do contrato o contrato ele privado o contrato ele está dentro de uma ordem econômica em uma sociedade capitalista então por vamente nós superamos já o estado a legista onde é o estado que controla nossa liberdade contratual mas sim nós já superamos o estado de

legista por outro lado também nós não estamos no estado gendarme que o estado gendarme é o estado mínimo aquele estado onde a função social ela seria apenas para garantir a eficácia da atividade econômica não nós não estamos no estado dirigista nem no estado de andar me nós estamos no meio do caminho qual que é o meio do caminho é o estado regulatório o estado regulatório ele quer fazer aquilo mais ou menos que o caças tem o tal e escreve que é o nude que que é isso é fazer com que o ordenamento jurídico deu uma

cutucada nos agentes econômicos para quem os agentes econômicos possam conciliar o seu interesse individual e os interesses da sociedade é uma espécie de paternalismo libertar ou seja um paternalismo que não é forte é um paternalismo mínimo é uma forma que o estado tem hoje em dia através de ordenamento jurídico de influenciar na arquitetura de escolha dos comportamentos pelos agentes econômicos é é cidade função social em 2020 ou seja a função social não pode jamais desconsiderar o papel primário da função econômica porque a coletividade não é um ser abstrato só que que é a coletividade amigas

e amigos a coletividade tem um conjunto de pessoas que integram um mercado de bens e serviços e essas pessoas seres humanos reais gente de carne e osso aqui eles querem eles as penas eles apenas aspiram por uma conciliação entre uma a circulação de créditos com justiça previsibilidade e segurança é por isso que o outro grande mérito da lei da liberdade econômica foi um grande mérito foi a pluralização das objetividades jurídicas o a 12 que que significa pluralização das objetividades jurídicas quer dizer que opa a função social não é a mesma no contrato empresarial no contesto

civil e no contrato de consumo de jeito nenhum quando há uma assimetria estrutural a função social do contrato passa de seda a essência do modelo lei do abuso do poder econômico lei do inquilinato código de defesa do consumidor são situações onde a função social entre com muito mais força porque são casos de a simetria estrutural e não meramente acidental só que o artigo 421 e se viu ele não se aplica a simetria estrutural o artigo 421 do código civil a função social e se aplicam aos contratos civis e empresariais que são paritários simétricos negociados então

tudo que eu falei foi tendo a mente de um civilista para esses contratos quer dizer mesmo nos contratos civis que sejam de adesão a história já muda nos contratos civis que são existenciais a história eu já muito quê que são contratos existenciais são aqueles em que uma das partes buscam benefício econômico mas a outra não a outra que é satisfazer suas necessidades a sua subsistência um contrato de locação residencial um contrato de compra e venda de imóvel para moradia um empréstimo feito por crédito consignado para fingir sustento e são contra assistenciais eu tô dizendo isso

porque porque se ver e se pegaram tudo que eu falei até agora pretende essa ideia ampla do conceito de função social vem uma pergunta importante cima qual é a sanção para um contrato que não cumpre a função social eu digo a vocês se for um contrato de consumo um contrato trabalhista um contrato onde a simetria estrutural sem dúvida a nulidade por ilicitude do objeto por que nesses contratos já simetria estrutural os limites morais do mercado eles são muito mais estreitos mas se houver quebra da função social do contrato encontrado civis e empresariais eu creio que

a solução mais adequada é a ineficácia daquela cláusula ou seja nós tentamos fazer com que o resto do contrato continue a produzir efeito pensando sempre do princípio da conservação dos negócios jurídicos a suprimir a eficácia daquela cláusula que viola a função social é vejam bem nós temos 45 minutos de aula e talvez o que eu vou falar agora é o mais importante para vocês que me acompanhe se eu pensasse assim bem sobre o aspecto filosófico eu ia dizer para você está onde que os brasileiros tiraram essa ideia da função social do contrato se basicamente só

na itália que você fala isso ou seja que eu faço um desfile pelos ordenamentos jurídicos do resto do mundo e eu não encontro função social então como é que eu vou justificar isso é tudo muito uma questão semântica um dos filósofos que eu mais admiro a saia berlim que ele nasceu na letônia mas ele passou a maior parte do tempo na inglaterra mais precisamente como professor de oxi ele tem uma doutrina refinada sob o ponto de vista o que explica muito do que eu disse hoje da aula da função social ou seja ele tem um

livro chamado two concepts of liberty onde ele fala da liberdade negativa e da liberdade positiva presta atenção que que a liberdade negativa a liberdade negativa ela leva emconsideração aquilo que nós indivíduos temos de diferentes ela leva em consideração a peculiaridade de cada um de nós então qual que é a consequência da liberdade negativa é a ausência de coerção ou seja o ordenamento jurídico tem que interferir um mínimo na nossas vidas o ordenamento jurídico ele só pode entrar nas nossas vidas para evitar o calço para evitar desintegração social essa foi a liberdade negativa só que o

que ele intuiu o grande insight do asae adorei foi a liberdade positiva que que a liberdade positivo ali a positiva ela parte de outra premissa ela não considera aquilo que nós possuímos de diferente ela considera aquilo que nós possuímos de semelhantes como partes da humanidade então ele diz que as decisões individuais os nossos atos já estão na minha privada ele sempre se ligam à causas sociais intuitivamente é assim que funciona então para exemplo da liberdade positiva ele fala a liberdade contratual por um dono de uma empresa é sempre diferente da liberdade contratual de um desempregado

ou seja nós sempre temos que pensar para quem gosta de direito dos contratos numa conciliação da liberdade positiva com a liberdade negativa e vou dizer uma coisa para vocês nós brasileiros gostamos de falar muito de solidariedade mas é sociedades que mais se desenvolveram no mundo for aquelas que oi vera uma solução de compromisso entre aquelas duas formas de liberdade e esse equilíbrio entre liberdade negativa e liberdade positiva e equilíbrio precário por quê por e caro porque liberdade positiva e liberdade positiva a senhora sem óleo não são duas interpretações de um mesmo conceito um são duas

atitudes profundamente divergentes e ir conciliáveis sobre os fins da vida e é justamente essa perplexidade que me fez conversar aqui com vocês sobre a função social do contrato se vocês gostam desse tema existem excelentes obras a respeito eu indicaria a obra do professor claudio godoy da usp a obra do professor gerson branco da universidade federal do rio grande do sul a obra do carlos pianowski da universidade federal do paraná a obra do gilberto paquete da universidade já são quatro excelentes obras para vocês mergulhar nesse mundo da função social do contrato bem nesse instante 11:48 dia

dezenove de agosto eu voltarei com a décima primeira aula qual que é a décima primeira aula o tema será equilíbrio contratual equilíbrio contratual e agradeço muitíssimo pela presença de todos vocês muitas felicidades amigos até a próxima hein se cuidem e aí