Olá, [música] um prazer receber você aqui na Escola Superior de Advocacia de São Paulo. Hoje nós falaremos, trocaremos ideias, conversaremos a respeito da convivência familiar. Eu sou Osvaldo Peregrina Rodrigues, sou advogado, consultor jurídico, professor universitário na PUC de São Paulo, nos cursos de graduação e pós-graduação, mestrado, doutorado e especialização.
Então, vamos lá. A Constituição da República estabelece no artigo 227, na cabeça do artigo, que é dever da família, da sociedade, do Estado assegurar a criança, ao adolescente, ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e o direito à convivência. familiar e comunitária, além de colocá-los ao salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Então, colega, o que que nós precisamos nos ater aqui? Dois pontos. Primeiro, quem é o sujeito titular do direito?
É a criança, o adolescente e o jovem. Lembrando, criança, aquele ser até os 12 anos de idade. Dos 12 aos 18, nós temos o adolescente.
E na faixa dos 15 aos 18, nós temos o jovem. Na verdade, o Estatuto da Juventude estabelece a idade dos 15 aos 29. Todavia, como nós estamos focado aqui na criança e no adolescente, o nosso foco é esse ser humano, é essa pessoa natural na idade dos seus, do seu nascimento com vida até os seus 18 anos.
Lembrando que a nossa legislação, o nosso sistema jurídico garante a proteção, os interesses da do próprio nascituro, aquele ser que já foi concebido, mas ainda não nasceu com vida. Todavia, vamos nos concentrar aqui. Voltaremos a falar mais adiante a respeito do nascitur.
Portanto, voltando, sujeito de direito, o titular do direito é a criança e o adolescente. Por outro lado, se nós temos um sujeito titular, nós temos alguém que deverá arcar, que deverá responder, que é o sujeito passivo da relação, aquele que tem o dever jurídico de suprir todos esses direitos e interesses da criança e do adolescente. E no caso específico, nós temos quem?
a família, a sociedade e o estado. Ou seja, nós temos um conjunto de sujeitos que tem o dever jurídico de suprir, de satisfazer os direitos e os interesses da criança e do adolescente. Esses direitos e esses interesses postos e expostos explicitamente na Constituição da República e dentre eles o direito à convivência familiar.
E quando nós falamos isto, a própria legislação constitucional vem e nos diz com absoluta prioridade. E nós teremos a oportunidade de verificar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 8069 de 1990, ela reprisa essa determinação constitucional, ela traz pra norma infraconstitucional também essa determinação, a absoluta prioridade, a necessidade da preservação dos direitos e dos interesses da criança e do adolescente de forma prioritária. de forma absoluta, ou seja, acima de qualquer outro direito, de qualquer outro interesse.
O mesmo artigo 227 da Constituição, no seu parágrafo sexto, diz: "Os filhos, avidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Esse dispositivo constitucional, ele está reprisado no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002. praticamente um reprise ipsis líteres, praticamente um repositório disso, âmbito constitucional, na lei geral, código civil e na lei específica de proteção dos direitos da criança e do adolescente.
Só lembrando os mesmos direitos e os mesmos deveres, porque nós temos que lembrar que sempre que existe um direito, existe um dever correlato. E a criança e o adolescente também sem os seus deveres, também tem as suas obrigações legais, conforme nós teremos oportunidade de expor. Mas o que nós precisamos lembrar agora aqui, colega, é o seguinte.
os filhos. Ou seja, não importa a origem da filiação, não importa se nasceu numa relação matrimonial, numa relação estável, fora de uma relação matrimonial estável, numa relação esporádica, filho é filho com todos os direitos, com todos os deveres, com a proteção de todos os seus interesses. Lembrando, proibida qualquer qualificação discriminatória, ou seja, filho, não interessa se por adoção, se fora do casamento, se dentro da união estável, fora da união estável, enfim, filho é filho com todos os direitos, com todos os interesses, com todos os deveres daí advinhos.
Quando nós falamos em criança e adolescente, quando nós falamos em direitos e interesses de criança e adolescente, nós temos esses princípios fundamentais que nós temos que avaliar. o da doutrina da proteção integral, o da prioridade absoluta, o direito à convivência familiar, principalmente esses dois primeiros, a proteção integral e prioridade absoluta. Colega, sempre que nós trabalharmos com direito, interesse, deveres de criança e adolescente, o que que nós temos que ter como meta?
Nós temos que ter como meta a integral e prioritária proteção de forma absoluta dos direitos da criança e do adolescente. E para isso, o que que nós temos? aquele maior, melhor interesse, na verdade, como diz o ECA, o superior interesse da criança e do adolescente.
Essa é a nossa meta básica. Então, sempre que você tiver em uma situação jurídica, em uma situação social, em uma relação em que haja direito e interesse de criança e adolescente a ser protegido, o que que você tem que ter como ótica? O que que você tem que ter como meta?
O que que você tem que ter como base fundamental de análise? Qual é o melhor interesse? Qual é o maior interesse?
Qual é o superior interesse? Qual é o adequado interesse da criança e do adolescente? Essa é a meta.
Não me interessa o direito e o interesse do pai, da mãe, do avô, do tio, do sobrinho, do irmão. Não. É daquele ser humano, daquela criança, daquele adolescente.
Essa é a meta, esse é o paradigma, isso é o que nós temos que analisar, certo? Tendo como fundamental base esses princípios, tenha certeza, colega, você conseguirá avaliar, analisar qual é a ótica de análise, qual é o ponto de apoio, qual é a minha meta. É a proteção integral de forma absoluta, com prioridade, buscando o quê?
o melhor, o maior, o adequado, o superior interesse dessa criança e desse adolescente. Só um parênteses, essa confusão do melhor, maior, melhor fica porque a origem desse interesse vem lá do the best, do direito americano. E aí fica é o melhor, é o maior, é o superior, é o adequado, é o interesse prioritário de forma absoluta e de forma integral dessa criança e desse adolescente.
Quando nós falamos em relação familiar, em convivência familiar, nós lembramos do direito à filiação. E aí, o que que nós temos que lembrar? Primeiro, o que nós vimos lá no artigo 227, parágrafo 6º, filho é filho, não importa a origem da filiação.
E a relação paterno materno filial, essa relação que liga pais e filhos, essa relação, primeiro, é um direito personalíssimo da criança e do adolescente. É um direito indisponível e um direito imprescritível. O que significa?
Significa que toda e qualquer pessoa humana, toda pessoa natural tem o direito personalíssimo à filiação, tem o direito indisponível e imprescritível de saber a sua origem biológica. Todos nós, em todo e qualquer momento, nós temos uma certeza. Em um determinado momento da nossa vida, em um determinado momento, aliás, antes da nossa vida, um material genético masculino se juntou a um material genético feminino, formou uma célula ovo e dali surgiu uma pessoa, uma pessoa natural, uma pessoa humana.
E todo e qualquer ser humano, todo e qualquer pessoa natural tem o direito indisponível e imprescritível de saber a origem biológica sua. Portanto, nós temos sim a possibilidade de relações sociais, relações afetivas, mas esse é um direito inerente a toda pessoa natural, saber a origem da sua filiação. De onde eu vim?
Para onde eu vou? Nem sempre nós temos certeza, mas de onde eu vim, isso é um direito garantido a toda pessoa natural. Vejam bem, personalíssimo, indisponível e imprescritível.
O que significa? Eu não tenho, eu não preciso, eu não posso abrir mão desse direito. Eu não posso, melhor dizendo, eu posso pleitear esse direito, buscar essa minha origem a qualquer momento da minha vida.
E para isso nós temos aqui a o reconhecimento do vínculo de filiação. Nós temos que lembrar que é um direito indisponível meu e de cada um de nós buscar a minha origem biológica, a minha origem consanguínea em qualquer instante da minha vida. Todavia, é possível também o reconhecimento desse dessa desse vínculo paterno, materno, filial de forma inversa.
E normalmente isso se dá num primeiro momento, no num instante em que os pais reconhece o vínculo de filiação. Com quanto nós saibamos de que eh a vinculação materno filial, ela é física, ela é espontânea, ela é evidente. Todavia, nós podemos ter também situações em que acabam acarretando essa necessidade, como falarei daqui a pouco e conversaremos sobre isto.
Mas no primeiro momento, o reconhecimento do vínculo paterno, materno, filial se dá pelo reconhecimento espontâneo ou voluntário. E aquela situação em que a pessoa comparece ao cartório de registro civil e voluntariamente, de forma espontânea, reconhece o vínculo de paternidade ou maternidade. Lembrando uma coisa, lembrando que o pretenso pai que comparece, ele precisa, ao reconhecer, do consentimento da mãe, salvo se for legalmente casado.
Por quê? Aí, neste caso, nós temos a presunção de paternidade. Presunção pateris, presume-se pai do filho de uma mulher.
casada, o seu marido, o marido da mãe. Por isso que a própria mãe pode, comparecendo ao cartório, ainda que o marido não esteja presente, efetuar o registro do seu filho e terá no vínculo de paternidade o nome do registro desse pai, desse marido, da mãe, pela presunção de paternidade. Em outras situações, o reconhecimento, conforme a legislação estabelece, dependerá do consentimento.
Lembrando que esse reconhecimento ele é irrevogável e a sua forma, ele deve ser sempre de forma expressa. esse reconhecimento que se dá com base na lei de registros públicos, no Estatuto da Criança e e do Adolescente, e na Lei 8560 de 92 e no próprio código, lei essa que é de suma de sumo interesse para nós, como falaremos daqui a pouco, que trouxe uma facilidade para esse reconhecimento. O que nós temos que lembrar é uma coisa, o reconhecimento ele pode se dar próprio cartório ou por um documento.
A pessoa pode deixar um documento. Situações que acontecem muito na prática, por exemplo, o testamento. A pessoa deixa um testamento reconhecendo a paternidade de alguém.
Só lembrando que neste caso tem uma questão interessante. Se houver um reconhecimento de paternidade em um testamento, ainda que esse testamento seja considerado inválido, terá eficácia esse reconhecimento de paternidade. Portanto, eu posso comparecer ao cartório como eu posso deixar um documento reconhecendo uma paternidade.
Eu trago aqui para você para lembrar o seguinte: é irrevogável o reconhecimento, todavia, o que não obsta eventual anulabilidade do ato por eventual vício de consentimento. Nós temos que lembrar que o reconhecimento é um ato jurídico e como qualquer ato jurídico em sentido amplo está e deve ser regido pelas regras de validade, se houver algum vício, por exemplo, um erro, uma coação, pessoa foi coagida a reconhecer, foi equivocada, houve idolo, ela foi induzida a reconhecer, não tendo sido o verdadeiro Não sendo o verdadeiro pai, melhor dizendo, neste caso, não será uma revogabilidade, mas sim uma anulabilidade pelo eventual vício de consentimento. E aquela lei 8560 que eu falei há pouco para você, de 1992, que trouxe uma questão interessante, que é o reconhecimento não voluntário, mas provocado.
O que que ela determina? Resumidamente, determina o seguinte: toda pessoa que comparece, toda mulher que comparece ao cartório de registro civil para registrar uma criança como sua filha e diz que o pai não reconhece, ela deve fornecer e o oficial do cartório deverá solicitar isso a essa a essa mãe, que diga quem é o pretenso pai. Por quê?
Porque neste caso, o oficial do cartório de registro civil encaminhará um procedimento administrativo para o juiz corregedor do cartório aqui no estado de São Paulo. é o juiz corregedor que designará uma audiência chamando esse pretenso pai e dirá: "Olha, essa senhora esteve aqui, esteve no cartório, melhor dizendo, registrou o seu filho e disse que você é o pai". Nós temos que lembrar que algumas situações podem acontecer.
Primeiro, ele pode dizer: "É verdade, eu sou o pai". Pronto, reconheceu, lavra-se o termo, registro. numa outra posição extrema.
Não sou o pai, não sou eu, não conheço essa pessoa. Neste caso, procedimento, encaminhar esse procedimento administrativo ao Ministério Público, que terá legitimidade ativa para promover uma ação de investigação de paternidade ou eventualmente encaminhar para que haja que essa pessoa, essa senhora, essa mãe possa propor uma ação de investigação de paternidade. Claro, ação de maternidade proposta pela criança representada pela mãe.
E uma terceira situação que pode dizer o seguinte: "Não sei, não tenho certeza". Bom, eh, alguns magistrados tomam uma postura interessante, indagam pra pessoa, mas e se nós fizermos um exame e vier o resultado de que o senhor é tem uma grande probabilidade de ser o pai? Não, tudo bem, eu faço.
Neste caso, o juiz poderá encaminhar para a realização desse exame. Todavia, a lei não diz que isso deva ser feito. O que nós temos aí é uma via que facilita essa situação.
É um procedimento administrativo que facilita. Até porque nós temos o seguinte, veio o exame positivo, a pessoa pode ser chamada e reconhecer. Se ela não reconhecer, nós já temos aí o quê?
Uma prova pré-constituída. E uma prova pré-constituída até para quê? Não só paraa ação de investigação de paternidade, mas para eventualmente cumular essa ação de investigação de paternidade com alimentos.
Por quê? existe já um exame pericial, uma pré prova préformada a respeito disso e uma terceira forma do reconhecimento que é o judicial ou forçado, ou seja, pela ação judicial, pleteando isso perante o poder judiciário. Neste caso, não houve reconhecimento voluntário.
se provocado. A pessoa não aqueceu a essa provocação. Só existe uma possibilidade, a ação judicial, o pleito, postular isso em juízo, tá?
Pelo reconhecimento de paternidade. Lembrando que existe a possibilidade também do reconhecimento de maternidade. Ah, Osvaldo, você me falou há pouco que a maternidade é externa, era exteriorizada.
Sim, mas nós temos algumas situações que podem resultar na necessidade, na eventualidade de uma ação de reconhecimento de pat de maternidade, perdão. Por exemplo, troca de bebês, barriga de aluguel, quem é a mãe, quem gestou ou quem ofereceu material genético. Então são situações que às vezes na prática, colega, poderá nos levar à necessidade sim da realização de uma ação de reconhecimento de maternidade ou de investigação de maternidade, dependendo da situação, se quem estará pleiteando for a mãe, pleiteando o reconhecimento daquela criança como sua filha ou a criança pleiteando o reconhecimento que na verdade a minha mãe biológica é essa pessoa e não outra.
Então são situações práticas, situações que podem resultar na necessidade da realização de uma ação de investigação de maternidade, de reconhecimento de maternidade. Sabemos, no entanto, que o mais comum é o reconhecimento, é ação de investigação de paternidade pela ausência, pela falta, pela não incidência do reconhecimento voluntário ou ainda que forçado. Porque lembrando, perdão, provocado, porque lembrando, colega, o seguinte, o reconhecimento provocado, ele é um procedimento administrativo, o que significa que não haverá aqui uma sentença, não haverá uma decisão judicial, a já vista que se não houve o reconhecimento, o magistrado encaminhará o procedimento para ser proposta uma ação de investigação.
Aí sim um postulado judicial na relação paterno, materno, filial. Nós disso resulta a constituição, a formação do poder familiar. O antigo para quem como estudou no século passado no código de 1916, mas para quem estudou pelo código de 1916, lembrar-se há que lá era, nós tínhamos o pátrio poder, o poder do pai.
Hoje não. Hoje o poder familiar é exercido pelo pai e pela mãe. Lembrando, só exerce poder familiar pai e mãe, os pais.
Relação do vínculo paterno, materno, filial na linha reta descendente em primeiro grau. Só os pais. Ninguém mais exerce poder familiar a não ser os pais.
De que forma pode surgir? pelo reconhecimento, pelo pela adoção e pelo próprio reconhecimento do filho. Ou seja, de forma natural, pelo nascimento, a forma adequada da da vinculação paterna, materno filial.
A própria adoção transfere o poder familiar dos pais adotivos para eh perdão, dos pais biológicos para os pais adotivos. Lembrando, estou usando aqui pais adotivos só para fins didáticos, porque como nós vimos no artigo 227, parágrafo 6xto, e reprisado no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, não é possível qualquer designação discriminatória. Filho é filho.
Portanto, terminologia aqui que eu utilizo adotivo é para finalidades didáticas. Só para nós entendermos que é uma das formas também de constituição, de formação do poder familiar. Lembrando que neste caso, há a transmissibilidade dos pais biológicos para os pais adotivos.
E quando nós falamos em poder, na verdade, esse poder abrange direitos e deveres. E na realidade, como se diz e como a doutrina apresenta, na o poder familiar, nós temos mais deveres do que poderes. E quando isto, nós tratamos de direitos e deveres relacionados a quem?
A direitos pessoais e patrimoniais. Os pais no exercício do poder familiar exercem direitos e deveres pessoais e patrimoniais. Tanto que nós temos lá no Código Civil regendo o direito ao usufruto dos bens dos filhos menores.
São situações relacionadas a quê? perdão, relacionadas ao direito patrimonial dos filhos. Quais são os sujeitos do poder familiar?
Os filhos menores. Não são os filhos incapazes, são os filhos menores. Quais filhos?
Todos os filhos menores. Por quê? Filho maior e incapaz estará sujeito eventualmente à curatela, certo?
Poder familiar é para as filhos menores. Menores, aqueles que têm idade inferior a 18 anos. E quem exerce os pais.
Ah, mas Osvaldo, e se nós tivermos numa situação em que a pessoa está órfã de pai e mãe, ela não tem, os pais morreram, nós teremos que partir para a tutela. Certo? Portanto, poder familiar é exercido pelos pais em relação a quem?
Aos seus filhos menores, filho maior e que não esteja na sua plena capacidade civil, eventualmente nós falaremos em curatela, filho menor que não esteja sobela. Poder familiar. Pais e filhos, relação de parentesco de primeiro grau na linha reta, que é o grau de parentesco mais próximo que nós temos no sistema jurídico natural e jurídico, claro, né?
No nosso sistema também eh natural. parentalidade socioafetiva. Nós sabemos a possibilidade, hoje, sim, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal do parentesco por afinidade, perdão, poroafetividade de forma social, de forma eh eh afetiva.
Lembrando que, né, parentesco por afinidade é aquele que liga uma pessoa aos parentes do seu cônjuge ou companheiro. Não é o caso aqui. Aqui é por só, pelo afeto, pelo carinho, pelo amor.
Pelo tema 622, o Supremo Tribunal Federal possibilitou esse reconhecimento com todos os direitos e deveres daí advindos. A Lei Federal 14457 de 2022, para os efeitos desta lei, parentalidade é o vínculo sócioafetivo maternal, paternal ou qualquer outro que resulte na assunção legal do papel de realizar as atividades parentais, de forma compartilhada entre os responsáveis pelo cuidado e pela educação das crianças e dos adolescentes, nos termos do parágrafo único do artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Portanto, a relação sócioafetiva, aquela relação que nasce da afetividade também surtindo e produzindo efeitos jurídicos, efeitos relacionados ao direito de família e eventualmente até direitos sucessórios.
É isso, colega. Um prazer e até o nosso próximo encontro. Até mais.
Obrigado.
